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COUR DU TRAVAIL ARRET

Les unités de la 201e division d'infanterie motorisée du Ministère de la défense de la ...... Si l'association concernée ne corrige pas les violations relevées, ...




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ROYAUME DE BELGIQUE
POUVOIR JUDICIAIRE
COUR DU TRAVAIL ARRET
DE MONS
AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 MARS 2014
 R.G. 2013/AM/81
N° 2014/
2ème Chambre
DROIT DU TRAVAIL - Contrat de travail d’employé.

Licenciement d’un chef-boucher occupé pour compte d’une grande surface après sa décision de reprendre le travail mais assortie de l’exigence de pouvoir disposer d’un horaire de travail conforme au temps hebdomadaire de travail prévu par la CCT applicable au sein du secteur. –
I. Régularisation salariale sollicitée. –
Absence de prise en compte de l’avantage en nature déduit de l’usage privé d’un véhicule de société dès lors que cet avantage a été octroyé en complément du salaire versé. –
II. Droit au sursalaire dû pour les heures supplémentaires accomplies non compensées. –
Enquêtes ordonnées par le premier juge révélant le bien-fondé des prétentions du travailleur. –
III. Indemnité compensatoire complémentaire de préavis due après incorporation, au titre d’avantages en nature constitutifs de rémunération, des montants dus pour heures supplémentaires. –
IV. Licenciement abusif intervenu à la suite des revendications légitimes formulées par le travailleur.

Article 578, 1° du Code judiciaire.

Arrêt contradictoire,
définitif.

EN CAUSE DE :

1°) La S.A. V., dont le siège social est sis à

2°) La S.A H., dont le siège social est à

Appelantes au principal,
Intimées sur incident,
Défenderesses originaires, comparaissant par son conseil Maître LAMARQUE loco Maître DRAMAIX, avocat à Tournai ;


CONTRE :

Monsieur Dominique D., domicilié à

Intimé au principal,
Appelant sur incident,
Demandeur originaire, comparaissant par son conseil Maître CHEVALIER, avocat à Tournai ;


La cour du travail, après en avoir délibéré, rend ce jour l’arrêt suivant :

Vu, produites en forme régulière, les pièces de la procédure légalement requises et, notamment, la copie conforme du jugement entrepris ;

Vu, l’appel interjeté contre le jugement prononcé contradictoirement le 26 octobre 2012 par le tribunal du travail de Tournai, section de Tournai, appel formé par requête reçue au greffe le 20 février 2013 ;

Vu l’ordonnance de mise en état judiciaire prise sur pied de l’article 747, § 2 du Code judiciaire le 23 avril 2013 et notifiée le même jour aux parties ;

Vu, pour Monsieur D., ses conclusions additionnelles d’appel reçues au greffe de la cour le 30 juillet 2013 ;

Vu, pour les S.A. V. et H., leurs conclusions de synthèse d’appel reçues au greffe le 25 septembre 2013 ;

Entendu les conseils des parties, en leurs dires et moyens, à l audience publique du 3 février 2014 ;

Vu le dossier des parties ;


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RECEVABILITE DE L APPEL PRINCIPAL :

Par requête d appel reçue au greffe de la cour le 20 février 2013, les S.A. V. et H. ont relevé appel d’un jugement contradictoire prononcé le 26 octobre 2012 par le tribunal du travail de Tournai, section de Tournai.

L’appel principal, élevé à l’encontre de ce jugement qui a été signifié le 4 février 2013, a été introduit dans les formes et délais légaux et est, partant, recevable.


RECEVABILITE DE L’APPEL INCIDENT :

Aux termes de ses conclusions d’appel reçues au greffe le 14 mai 2013, Monsieur D. a formé appel incident à l’encontre du jugement querellé faisant grief au premier juge d’avoir limité le nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires prestées à 50 heures alors qu’elles étaient, en réalité, de 54 heures. Il sollicite, dès lors, que les sommes dues à titre de sursalaires soient fixées à 46.297,35 ¬ en lieu et place de la somme de 31.401,50 ¬ accordée par le premier juge.


L appel incident vise également à porter à la somme de 4.641,98 ¬ la régularisation salariale à laquelle Monsieur D. peut prétendre (en lieu et place de 2281,04 ¬ bruts). D autre part, l appel incident a, également, pour objet de faire porter à 6 mois au lieu de 5 le délai de préavis convenable auquel Monsieur D. peut prétendre et à fixer à 5.316, 78 ¬ la hauteur de la rémunération annuelle de référence de telle sorte que le solde dû à titre d indemnité complémentaire de préavis doit être fixée à 20.411,07 ¬ bruts.

Enfin, l appel incident vise à fixer à la somme de 26.808, 39 ¬ le montant des dommages et intérêts dus à titre de licenciement abusif en lieu et place de la somme de 10.000 ¬ allouée par le premier juge.

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FONDEMENT :

1. Les faits :

Il appert des conclusions des parties, des explications recueillies à l audience ainsi que de leurs dossiers que Monsieur D., né le & & ..1955, a été engagé en qualité d ouvrier à partir du 04/09/2001 par la SA V. représentée par Monsieur Michel R., administrateur, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée conclu le 02/07/2001 affecté d’une clause d’envoi de 15 jours.

Ledit contrat prévoyait que l’horaire était fixé selon le règlement de travail et la rémunération selon les barèmes de la Commission paritaire 346.55 (catégorie 1) pour exercer les fonctions de boucher au service de la SA V., exploitant un magasin à l’enseigne INTERMARCHE sis à T……,

Les appelantes font valoir que c’est par erreur qu’un contrat de travail d’ouvrier fut proposé à la signature de Monsieur D., ce que conteste formellement ce dernier (les rémunérations allouées au personnel ouvrier sont plus intéressantes que celles octroyées aux employés) de telle sorte, qu’une fois découverte, l’erreur fut corrigée en soumettant à Monsieur D., le 04/09/2001, un nouveau contrat de travail, toujours à durée indéterminée, mais d’employé cette fois prenant cours à la même date (soit le 04/09/2001) moyennant une clause d essai de six mois.

L horaire y est précisé comme variable et la rémunération nouvelle fixée à 70.000 francs (1.735,25 ¬ ).

A partir du 01/10/2002, quoique toujours employé par la SA V., Monsieur D. fut « transféré » au magasin ECOMARCHE de H…….dépendant de la SA H..

Monsieur D. soutient qu’à partir de cette date, il a exercé ses fonctions en qualité de « chef boucher », ce que contestent les appelantes. Aucun contrat de travail ne fut, toutefois, signé à l’occasion de ce « transfert ».

Sans que son précédent contrat ne soit rompu d’une façon ou d’une autre, l’employeur proposera à Monsieur D. la signature d’un nouveau contrat de travail le 15/09/2003 en qualité d’employé « chef boucher » au service de la SA H. représentée par son administrateur-délégué, Monsieur Michel R., exploitant un magasin sous enseigne ECOMARCHE à H. .

Selon Monsieur D., ce changement avait pour effet de le faire dépendre d’une commission paritaire différente (la 201 en lieu et place de la 202.1) avec un traitement inférieur et un horaire de travail plus important (passant de 36,5 heures à 38 heures).

L’administrateur-délégué de la SA H., soit Monsieur Michel R., est l’époux de Madame Nadine D., qui est quant à elle, l’administratrice-déléguée de la SA V..

Les époux disposent, néanmoins, avec d’autres personnes d’une participation croisée au sein des deux sociétés.

Selon Monsieur D., ce nouveau contrat ne venait qu’entériner la situation de fait existant depuis le « transfert », en octobre 2002, du magasin de T. au magasin d’H..

Monsieur D. indique avoir accompli un nombre d’heures de prestations qui ne tenait aucun compte du temps de travail autorisé, ses fonctions le conduisant, selon lui, à prester jusqu’à 60 heures /semaine, sans qu’aucune heure supplémentaire ne lui soit payée tandis que ses responsabilités l’entraînaient à devoir supporter des tâches de plus en plus lourdes.

Ces allégations sont formellement contestées par les appelantes.

Monsieur D. fut reconnu en état d’incapacité de travail à dater du 20/10/2003 à la suite de problèmes cardiaques.

Par courrier de son conseil du 18/02/2004, Monsieur D. fit part à son employeur des nombreuses difficultés qu’il rencontrait dans l’exécution de son contrat de travail et qu’il souhaitait voir aplanies avant la reprise de ses activités laquelle fut autorisée à partir du 01/06/2004 par le médecin-conseil de son organisme assureur « dans le cadre d’horaires légaux et de charges allégées ».

Ce point de vue médical fut confirmé par le médecin du travail lors de l’examen médical pratiqué le 07/06/2004 (« maximum travail 38 heures /semaine et doit éviter le port de charges lourdes »), lequel confirmait, également, sa position précédemment affichée lors de l’examen effectué par ses soins le 27/05/2004.

Entretemps, son employeur avait décidé de mettre Monsieur D. en « congés payés » du 1er juin 2004 au 8 juin 2004.

Monsieur R., administrateur-délégué de la SA H., mit fin au contrat de travail liant les parties le 08/06/2004 moyennant versement d’une indemnité compensatoire de préavis correspondant à trois mois de rémunération.

Le motif précis du chômage tel que figurant sur le formulaire C4 était libellé comme suit : « restructuration provoquée par une demande de travail léger pour l’intéressé, ce qui n’a pu être donné vu le poste de travailleur (boucher) ».

En effet, selon les appelantes il s’imposait de ne prendre aucun risque avec la santé de Monsieur D., ses fonctions impliquant parfois le port de carcasses de viande lorsqu’il prestait seul, charges lourdes par excellence prohibées tant par le médecin-conseil de son organisme assureur que par le médecin du travail.


2. Rétroactes de la procédure :

Par citation signifiée le 01/03/2005, Monsieur D. assigna devant le Tribunal de Tournai les SA V. et H. sollicitant la condamnation solidaire, in solidum ou l une à défaut de l autre desdites sociétés au paiement de diverses sommes revues dans le cadre de la procédure mue devant le Premier juge pour devenir :

- la somme de 4.641,98 ¬ à titre de régularisation salariale,

la somme de 46.297,35 ¬ à titre de paiement des sursalaires pour heures supplémentaires ;

la somme de 24.879,14¬ à titre d indemnité complémentaire de préavis ;

la somme de 26.808,39¬ à titre d indemnité pour licenciement abusif ;

Monsieur D. réclamait ces montants en raison :

du nombre d’heures supplémentaires prestées par ses soins et qui n’avaient pas été prises en compte par son employeur ;
d’une ancienneté qui devait tenir compte de la continuité de service au profit des deux appelantes qui constituent une « même unité économique d’exploitation » ;
du licenciement fautif dont il avait été victime ayant provoqué un préjudice distinct de la rupture du contrat ;

Aux termes d’un premier jugement prononcé le 13 octobre 2006, le tribunal du travail de Tournai :

déclara la demande recevable ;
dit pour droit que la SA V. et H. avaient la qualité de « même employeur » à raison de ce qu’elles constituaient une même « unité économique d’exploitation » ;


avant dire droit au fond, pour le surplus, autorisa Monsieur D. à rapporter la preuve par toutes voies de droit, témoignages compris des faits côtés 1 à 3 suivants :

A partir du 01/10/2002, quoique toujours employé par la SA V. Monsieur D. a été transféré au magasin INTERMARCHE d’H. dépendant de la SA H. où il était responsable du rayon boucherie et, partant, chef boucher ;
Monsieur D. a toujours exécuté un nombre excessivement important d’heures supplémentaires que l’on peut évaluer à quelques 17h30 par semaines de septembre 2001 à septembre 2002 à T. et 22 heures par semaine à partir du mois d’octobre 2002 lorsqu’il travaillait à H. ;
Monsieur D. était amené à effectuer les préparations mises en vente au rayon boucherie et à installer l’étalage en début de journée, tout cela avant l’ouverture du magasin. Après sa fermeture, il devait veiller à l’enlèvement et au rangement des marchandises de même qu’au nettoyage de l’étal et des outils mis en œuvre pendant la journée ;

Les prestations de Monsieur D. en tant que chef- boucher ne réclamaient pas le portage de charges très lourdes telles des carcasses de bêtes lesquelles arrivaient prédécoupées ».

réserva la preuve contraire à la partie défenderesse ;

Les SA V. et H. interjetèrent appel de ce jugement.

Par arrêt prononcé le 21 avril 2008, la cour de céans confirma le jugement prononcé le 13 octobre 2006 en toutes ses dispositions et compléta la mesure d’enquête par un quatrième fait visant à démontrer que Monsieur D. effectuait, en sus de son horaire de travail, de nombreuses démonstrations extérieures.

Par dérogation à l’effet dévolutif de l’appel, tel que consacré par l’article 1068, alinéa 1, du Code judiciaire, la cour de céans renvoya, conformément à l’article 1068, alinéa 2, du Code judiciaire la cause au premier juge pour lui permettre d’apprécier, à la lumière de la mesure d’instruction ordonnée par ses soins et confirmée par la cour de céans, le fondement de l’ensemble des chefs de demande non encore tranchés.

Les enquêtes directes ont été tenues par le premier juge les 1er décembre 2008 et 2 mars 2009 et les enquêtes contraires le 25 mai 2009.

Par un second jugement prononcé le 26 octobre 2012, le tribunal du travail de Tournai a condamné solidairement les S.A. V. et H. à verser à Monsieur D. les sommes suivantes :

2.281,04 ¬ à titre de régularisation salariale ;
31.401,50 ¬ à titre de rémunération et sursalaires pour heures supplémentaires prestées ;
11.157,84 ¬ à titre d indemnité compensatoire de préavis.


Le premier juge a, également, dit pour droit que ces sommes devaient être majorées des intérêts légaux dus depuis la date d échéance des montants dus jusqu au jour de la citation et, ensuite, des intérêts judiciaires jusqu au jour du paiement.

Les S.A. V. et H. interjetèrent appel de ce jugement.


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QUANT A LA SAISINE DE LA COUR DE CEANS AU REGARD DE L’OBJET DES APPELS PRINCIPAL ET INCIDENT :

Aux termes de l’article 1068, alinéa 2, du Code judiciaire, « tout appel d’un jugement définitif ou avant dire droit saisit du fond du litige le juge d’appel ».

Il en résulte que l’appel dirigé contre un jugement définitif ou avant dire droit saisit de plein droit le juge d’appel de la totalité de la contestation, de toutes les questions de fait ou de droit que le litige comporte (Cass., 17 mai 1999, Pas., I, p. 692).

Ce principe de l’effet dévolutif de l’appel, qui constitue une règle d’organisation judiciaire, est d’ordre public (Cass., 5 janvier 2006, J.T. 2007, p. 118).

Ce principe se heurte, toutefois, à l’effet relatif de l’appel ; il appartient, en effet, aux parties de déterminer, par l’appel principal ou incident, les limites dans le cadre desquelles le juge d’appel doit statuer sur les contestations tranchées par le premier juge (Cass., 25 mars 1999, Pas., I, p. 451).

Ainsi, si les parties sont libres de limiter l’objet de leur appel, cette limitation ne vaut, toutefois, que pour les points de droit qui ont été tranchés par le premier juge.

En l’espèce, les S.A. V. ET H. ont, interjeté appel du jugement querellé en ce qu’à tort le premier juge :

a retenu que Monsieur D. avait accompli des prestations supplémentaires à concurrence de 50 heures par semaine, constat qui a conduit le premier juge à les condamner solidairement au paiement de la somme de 31.401,50 ¬ à titre de rémunération et sursalaires ;
a fixé le solde de l indemnité compensatoire complémentaire de préavis à la somme de 11.157, 84 ¬ après avoir incorporé dans la rémunération annuelle de base de Monsieur D. le sursalaire dû pour les heures supplémentaires prétendument prestées ;
a conclu au caractère abusif du licenciement et les a condamnées solidairement au paiement de la somme de 10.000 ¬ à titre de dommage et intérêts.



Par contre, les S.A. V. et H. n ont pas interjeté appel du jugement querellé en ce qu il a fixé à la somme de 2.281,04 ¬ la régularisation salariale sollicitée par Monsieur D..

De son côté, Monsieur D. a formé un appel incident à l encontre de tous les points de droit définitivement tranchés par le premier juge dès lors qu il vise à faire porter :

à la somme de 4.641,98 ¬ la régularisation salariale à laquelle il s estime en droit de prétendre en lieu et place de la somme de 2.281,04 ¬ telle que fixée par le premier juge ;
à la somme de 46.247,35 ¬ les sursalaires pour heures supplémentaires prestées en lieu et place de la somme de 31.401,50 ¬ accordée par le premier juge ;
à six mois au lieu de cinq le délai de préavis convenable auquel il peut prétendre et à faire fixer à 53.616,78 ¬ la hauteur de la rémunération annuelle de référence de telle sorte que le solde dû à titre d indemnité complémentaire de préavis doit être fixé à 20.411,07 ¬ en lieu et place de la somme de 11.157,84 ¬ telle qu accordée par le premier juge ;
à la somme de 26.808,39 ¬ le montant des dommages et intérêts dus à titre de licenciement abusif en lieu et place de la somme de 10.000 ¬ allouée par le premier juge.

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DISCUSSION – EN DROIT.

Fondement des appel principal et incident.

1. Mise au point préalable.

S’agissant des témoignages recueillis sous la foi du serment, il s’impose de rappeler qu’ils n’ont aucune force probante qui s’impose au juge et que celui-ci peut toujours apprécier leur valeur quels que soient leur nombre, les qualités des témoins entendus et qu’il peut se déclarer convaincu par la déposition d’un seul témoin même si elle est contredite par plusieurs autres ; cette appréciation échappe au contrôle de la Cour de cassation sauf le respect de la foi due aux déclarations des témoins dont le juge ne peut dénaturer ou détourner le sens (voyez. N. VERHEYDEN-JEANMART « Droit de la preuve »,  Bruxelles, Larcier, 1991, p. 402 ; Cass. 1er février 1990, Pas. I, p. 643 ; Cass., 11 décembre 1984, Pas., I, p. 452).

Ainsi, tandis que la preuve littérale fait foi sauf les voies légales admises pour la contester, la preuve testimoniale, même si elle est correctement apportée aux débats, ne lie pas le juge qui reste libre de former sa conviction comme il l’entend (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil », Tome III, 3ème édition, n° 854, 2°).


2 Quant à la régularisation salariale sollicitée par Monsieur D..

Pour rappel, les appelants n’ont pas interjeté appel du jugement prononcé le 26 octobre 2012 en ce que le premier juge a fixé à la somme brute de 2.281,04 ¬ la régularisation salariale sollicitée par Monsieur D. (voyez p. 16 conclusions de synthèse d appel des appelants).

Celui-ci a toujours soutenu qu’il état devenu chef-boucher dès le 1er octobre 2002 lorsque, quoique toujours employé chez V., il fut transféré à l’Intermarché d’H., tenu par les mêmes personnes mais sous l’égide de la .SA. H. :

en septembre 2001, MOnsiuer D. est engagé comme boucher par la S.A. V. pour travailler au siège de T. ;
à partir du mois d’octobre 2002, il est transféré à l’Intermarché d’H. où il endossera la responsabilité de chef-boucher dès sa prise de fonction, ce qui ne sera toutefois constaté qu’à la signature de son contrat avec la société H. près d’un an plus tard (soit le 15 septembre 2003).

Les enquêtes tant directes que contraires ont permis d’établir, sans contestation possible qu’il a effectivement exercé les fonctions de chef-boucher auprès de la .S.A. H. dès le mois d’octobre 2002.

- « quand il (Monsieur D.) est arrivé chez H., il s'est présenté comme chef-boucher, d'ailleurs on cherchait un chef-boucher si mes souvenirs sont bons. Il avait autorité sur moi. Lorsqu'il a pris ses fonctions chez H. S.A., il avait sous ses ordres trois ou quatre vendeuses et, sauf erreur de ma part, 3 bouchers » (Madame WAROUX entendue sous la foi du serment le 2 mars 2009).

- « J'ai toujours connu Monsieur D. en tant que chef-boucher. Il avait plusieurs vendeuses et plusieurs bouchers sous ses ordres mis je ne sais plus vous dire combien » (Madame Christine L. entendue sous la foi du serment le 2 mars 2009).

-« Chez V. S.A., il a été pris comme boucher tandis que chez H. S.A., il était chef-boucher. Je crois que cette qualification était la sienne dès son entrée chez H. S.A. Chez H. S.A., il avait du personnel sous ses ordres, je crois me souvenir qu’il avait 2 ou 3 bouchers sous ses ordres ainsi que 3 vendeuses... Lorsqu’il travaillait à H., il était seul chef boucher» (Monsieur Dimitri D. entendu sous la foi du serment le 1er décembre 2008).

- « ... je confirme qu’il a bien été nommé chef-boucher chez H....» (Monsieur Bruno B. entendu sous la foi du serment le 1er décembre 2008).

- « J'ai connu Dominique lorsque je travaillais chez H. S.A., à l'époque, il était chef-boucher » (Monsieur Grégory L. entendu sous la foi du serment le 1er décembre 2008).

- « Je confirme que chez V. S.A., il était boucher et que chez H. S.A., il était promu chef-boucher» (Monsieur Thierry B. entendu sous la foi du serment le 1er décembre 2008).

- « Je suis rentrée au service d'H. en octobre 2002. Je n'ai pas connu le demandeur avant cette date. Par contre, je l'ai connu lorsqu'il travaillait au service d'H.. Il était chez H. comme chef boucher. Il avait sous ses ordres deux bouchers » (Madame Marie-Christine D., entendue sous la foi du serment dans le cadre des enquêtes contraires tenues le 25 mai 2009).

- « Lorsqu’il travaillait chez V., j'étais le chef du demandeur. Par après, il est parti chez H. où il est devenu chef boucher. Le chef boucher gérait le rayon et dirigeait son équipe. Il dirigeait les bouchers et le personnel de vente de boucherie » (Monsieur Laurent V., entendu sous la foi du serment dans le cadre des enquêtes contraires tenue le 25 mai 2009).

Par ailleurs, il n’est pas contesté que la S.A V. ressortit à la CP 202.01 (moyennes entreprise d’alimentation) tandis que la S.A. H. relève de la CP n° 201.

Dans les classifications professionnelles propres à ces deux commissions paritaires, il n’est nulle part question de la classification de « chef-boucher ».

LA CP 201 dont dépend la S.A. H. prévoit une durée hebdomadaire de travail de 38 heures tandis que la CP 202.01 dont dépend la S.A. V. fixe la durée hebdomadaire de travail à 36,50 heures.

Monsieur D. était initialement affecté chez V. et ressortissait à la C.P. 202.01.

Il n’a pas été licencié mais a été transféré à la demande de l’employeur auprès de la S.A. H. en octobre 2002.

Le premier juge a considéré que dans la mesure où les éléments essentiels du contrat de travail ont été modifiés sans son cocontractant, il s’imposait de considérer que la rémunération de Monsieur D. devait être calculée par référence aux fonctions occupées et aux barèmes applicables au sein de la S.A. V. (4ème feuillet du jugement du 26 octobre 2012).

La position arrêtée par le premier juge sur la problématique relative à l’application des barèmes prévus par la CP 202.01 n’a pas été contestée par les appelantes puisqu’elles n’ont pas interjeté appel du jugement déterminant la hauteur de la régularisation salariale due à Monsieur D..

La cour de céans est, dès lors, tenue par la décision prise par le premier juge dans ses motifs décisifs qui constituent le soutien de son dispositif non
frappé d’appel en ce qu’il a fixé la régularisation salariale due à Monsieur D. par référence aux barèmes prévus par la CP 202.01.

Dans le cadre de la régularisation sollicitée par Monsieur D., il s’impose de distinguer deux périodes de travail ainsi que de déterminer la classification professionnelle à laquelle il a appartenu et l’éventuelle évolution de sa carrière.


1) Première période de travail du 4 septembre 2001 au 30 septembre 2002 :

Monsieur D. travaillait chez V. sous la direction du chef-boucher, Monsieur V..

Né le & & .1955, Monsieur D. était âgé de plus de 45 ans au moment de son engagement le 4 septembre 2001.

A cette époque, le traitement en 3ème catégorie était fixé à 1.659,97 ¬ et en 4ème catégorie à 1.892,25 ¬ .

Sans référence à une quelconque catégorie, l employeur lui a octroyé un salaire de 1.735,25 ¬ .

Il apparaît, toutefois, des barèmes qu à partir de 45 ans, un travailleur du secteur ne peut être classé qu en 4ème ou en 5ème catégorie.

Au regard de son âge et de l expérience acquise depuis de nombreuses années, Monsieur D. devait donc être classé en 4ème catégorie de la CP 202.01 jusqu’à la fin du mois de septembre 2002.


2) Seconde période de travail du 1er octobre 2002 jusqu’au jour de la rupture du contrat :

Les enquêtes tant directes que contraires ont permis de constater que Monsieur D. disposait du statut de chef-boucher depuis le mois d’octobre 2002, date de son transfert au sein de l’Intermarché de H..

LA 4ème catégorie qui était celle qui lui était dévolue est celle d’un premier vendeur qualifié lequel « assiste régulièrement l’employeur, le gérant ou le chef de rayon dans l’organisation de la vente en coordonnant notamment le travail du personnel de vente » et en outre, « a une connaissance approfondie des techniques de vente pour des articles non banalisés ».

En l’espèce, Monsieur D. était chef du rayon boucherie.

Il ressort, à cet effet, des témoignages recueillis dans le cadre des enquêtes directes que Monsieur D. nettoyait les étals, le comptoir ainsi que les réserves, prenait en charge le service clientèle au rayon boucherie, effectuait des préparations en vue de la mise en vente au même rayon, installait l’étalage, rangeait le sas où se trouvaient les marchandises
et effectuait la vaisselle (Monsieur D. et Monsieur B.). Les témoins attestent qu’il avait sous ses ordres 2 à 3 bouchers et 3 à 4 vendeuses.

A bon droit, le premier juge a estimé qu’à dater du 1er octobre 2002, Monsieur D. relevait de la 5ème catégorie de la C.P. 202.01, à savoir celle attribuée aux « chefs de vente ».


3) Les barèmes applicables.

du 4 septembre 2001 au 30 septembre 2002 : 4ème catégorie - plus de 45 ans : 1.892, 25 ¬ pour 36,5 heures / semaine ;
du 1er octobre 2002 au 30 janvier 2003 : 5ème catégorie - plus de 45 ans : 2.058, 96 ¬ pour 36,5 heures / semaine ;
à partir du 1er février 2003 : 5ème catégorie - plus de 45 ans : 2.100,14 ¬ pour 36,5 heures / semaine.


4) les régularisations à opérer.

Du 4 septembre 2001 au 31 août 2002 :
(1.892,25 ¬ - 1.735,25 ¬ ) x 12 mois 1.884,00 ¬

Du 1er septembre 2002 au 30 septembre 2002 :
(1.892,25 ¬ - 1.750,25 ¬ ) 142,00 ¬

En octobre 2002 : (2058,96 ¬ - 1.750,25 ¬ ) 308,71 ¬

Du 1er novembre 2002 au 31 janvier 2003 :
(2058,96 ¬ - 1.750,25 ¬ ) x 3 926,13 ¬
Du 1er février 2003 au 31 octobre 2003 :
(2.100,14 ¬ - 1.785,26 ¬ ) x 9 2.833,92 ¬

Quote-part de prime de fin d année 2001 :
(1.892,25 ¬ x 1/3)  578,42 ¬ 52,33 ¬

Quote-part de prime de fin d année 2002 :
(2.058,96 ¬ - 1.785,26 ¬ ) 273,70 ¬

DPV 2002/2001 : (1.892,25 ¬ x 92 % x 13)  520,04 ¬ 60,25 ¬
__________
6.481,04 ¬

Il n est pas contesté qu à partir du 1er novembre 2002, Monsieur D. a disposé d un véhicule de société (à savoir un véhicule VW Polo suivant le témoignage de Monsieur Bruno B. – procès-verbal d’enquêtes directes du 1er décembre 2008).

La cour de céans relève, toutefois, que tant les parties que le premier juge se son totalement mépris sur les conséquences juridiques à déduire de cet avantage en nature offert à Monsieur D., ce dernier ayant pu utiliser ce véhicule à des fins privées.

Un véhicule de société mis à la disposition du travailleur à des fins personnelles (telle est la situation de Monsieur D.) constitue un élément de la rémunération (la valeur de cet avantage fut évalué par les appelantes à 99,38 ¬ /mois).

Il s agit plus précisément d un avantage en nature c est-à-dire d un avantage consenti par l employeur en raison ou à l occasion de l exercice de l’activité professionnelle.

Il peut être accordé sous deux formes différentes.

- soit sous la forme d’une modalité de paiement de la rémunération convenue.

Dans ce cas, l’avantage doit être fixé et évalué par écrit et porté à la connaissance du travailleur au moment de son engagement ou au moment où l’avantage remplace une partie de la rémunération (article 6 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs). Dans ces conditions, il pourra être pris en considération pour vérifier si l’employeur a respecté les minima barémiques prévus par une CCT sectorielle rendue obligatoire par arrêté royal (Cass. 14 avril 1986, JTT 1987, p. 79).

- soit sous la forme d’un avantage complémentaire à la rémunération en espèce.

Le prescrit de l’article 6 de la loi du 12 avril 1965 ne devra pas être respecté et l’avantage voiture ne sera pas pris en compte pour savoir si les minima barémiques ont été respectés (voyez B. DEN DOOVEN, « La voiture de société et ses nombreuses implications » in « Contrats de travail – Actualités en bref » Kluwer, n° 443, p. 8 ; J.F. Neven, « Voiture et contrat de travail : quelques précisions » Ors., 1999, p 45).

Très clairement, il s’impose, donc, de procéder à la distinction suivante :

a) L’usage privé d’un véhicule de société doit être pris en compte pour le calcul de l’indemnité compensatoire de préavis dès lors qu’il constitue un avantage acquis en vertu du contrat au sens de l’article 39 § 1, alinéa 2 de la loi du 3/7/1978. Il importe peu, à cet effet, que les parties ne l’aient pas considéré comme un avantage en nature dès lors que l’article 39, § 1, alinéa 2, constitue une disposition impérative à laquelle il ne peut, avant la résiliation du contrat être dérogé par convention au bénéfice du travailleur (Cass, 4 janvier 1993, JTT 1993, p. 328 ; Cass., 29 janvier 1996, JTT 1996, p. 393).

Il devra être tenu compte de la valeur réelle de l’avantage mais non de sa valeur fiscale ni de celle que les parties auraient attribuée, par convention, à cet avantage (Cass., 29 janvier 1996, déjà cité) : en réalité, l’avantage doit être calculé par référence à la valeur de puissance du véhicule en fonction de l’économie qu’en retire le travailleur (voyez F.-X. HORION et N. TOUSSAINT « Actualités sociales et fiscales en matière de mise à disposition d’un véhicule de société » Ors., 2010, n° 2, février 2010, p. 13).

b) Par contre, lorsque, comme en l’espèce, un travailleur se voit reconnaître le bénéfice d’un véhicule de société pouvant être utilisé à des fins privées, soit un avantage complémentaire à sa rémunération, le bénéfice de son usage à des fins personnelles ne sera pas pris en compte pour vérifier si l’employeur a respecté les minima barémiques. En d’autres termes, et contrairement à ce que soutiennent toutes les parties (aussi bien les appelantes qui évaluent cet avantage à 350 ¬ par mois que Monsieur D. qui le réduit à 99,38 ¬ par mois correspondant à l avantage rémunératoire figurant sur les fiches de paie à partir du 1er janvier 2003) que le premier juge (350 ¬ /mois), il n existe aucun fondement en droit pour prétendre qu’une régularisation salariale doit tenir compte de l’avantage en nature accordé sous forme de mise à disposition d’un véhicule de société susceptible d’être utilisé sans limite à des fins privées.

La cour de céans relève, néanmoins, que dans son calcul de régularisation salariale, Monsieur D. tient compte de cet avantage octroyé à concurrence de la somme de 99,38 ¬ /mois figurant sur ses fiches de paie!

La cour de céans ne peut, toutefois, pas accorder à Monsieur D. des droits plus étendus que ceux qu il revendique sous peine de statuer ultra petita.

Partant de ce principe, la cour de céans ne peut qu’entériner le calcul de régularisation auquel a procédé Monsieur D. sans retirer l’avantage voiture de telle sorte qu’il est dû à ce dernier au titre d’arriérés de rémunération la somme brute de 4641,98 ¬ se ventilant comme suit :

Du 4 septembre 2001 au 31 août 2002 :
(1.892,25 ¬ - 1.735,25 ¬ ) x 12 mois 1.884,00 ¬

Du 1er septembre 2002 au 30 septembre 2002 :
(1.892,25 ¬ - 1.750,25 ¬ ) 142,00 ¬

En octobre 2002 : (2058,96 ¬ - 1.750,25 ¬ ) 308,71 ¬

Du 1er novembre 2002 au 31 janvier 2003 :
(2058,96 ¬ - 1.750,25 ¬ - 99,38 ¬ (voiture)) x 3 627,99 ¬
Du 1er février 2003 au 31 octobre 2003 :
(2.100,14 ¬ - 1.785,26 ¬ - 99,38 ¬ (voiture)) x 9 1.293,00 ¬

Quote-part de prime de fin d année 2001 :
(1.892,25 ¬ x 1/3)  578,42 ¬ 52,33 ¬

Quote-part de prime de fin d année 2002 :
(2.058,96 ¬ - 1.785,26 ¬ ) 273,70 ¬

DPV 2002/2001 : (1.892,25 ¬ x 92 % x 13)  520,04 ¬ 60,25 ¬
__________
4.641,98 ¬


Il s impose, dès lors, de réformer le jugement dont appel en ce qu il a fixé l arriéré dû à la somme de 2.281, 04 ¬ bruts et, partant de condamner les appelantes à verser à Monsieur D. la somme brute de 4641,98 ¬ à titre de régularisation salariale, somme à majorer des intérêts légaux dus sur les montants bruts depuis le 8 juin 2004 jusqu au 30 juin 2005 et sur les montants nets (après déduction des prélèvements sociaux et fiscaux) du 1er juillet 2005 jusqu’à parfait paiement.

L’appel incident de Monsieur D. est fondé.


I.3. Quant aux heures supplémentaires pour lesquelles Monsieur D. réclame un sursalaire.

Monsieur D. soutient qu’il prestait en moyenne 54 heures par semaine lorsqu’il était occupé en qualité de boucher par la S.A. V. et 58 H 30’ par semaine lorsqu’il a exercé les responsabilités de chef-boucher à H..

Selon Monsieur D., ces horaires particulièrement lourds étaient justifiés par la nécessité d’effectuer les préparations de viandes avant l’ouverture du magasin ainsi que l’achalandage des rayons (situation qui exigeait la présence des bouchers dès 6 heures du matin) ; de même, après la fermeture du magasin, il s’imposait de procéder au nettoyage des comptoirs et du matériel et au rangement de la marchandise, ce qui impliquait une présence au moins jusque 19 heures.

Ainsi, les heures d’ouverture du magasin ne correspondent pas aux prestations réelles des bouchers.

Une constance s’impose avec évidence : tous les témoins entendus sous la foi du serment (à l’exception de Monsieur V.) sont formels pour considérer que Monsieur D. accomplissait de nombreuses heures supplémentaires.

La cour de céans entend, d’ores et déjà, écarter le témoignage de Monsieur V. en raison de son absence de crédibilité.

En effet, auditionné sous la foi du serment le 25 mai 2009 dans le cadre des enquêtes contraires, Monsieur V., qui a exercé les fonctions de chef-boucher au service de la S.A.V. jusque 2003, a déclaré en substance ce qui suit :

« Le matin tous les bouchers étaient là à 6 heures et ce pour la préparation et la mise en place des rayons. II y avait une pause d'une heure vers midi ou 13 heures.
On reprend l'après-midi vers 13 heures ou 14 heures.
Dans l'équipe boucherie, un seul faisait la fermeture, les autres restaient jusqu'à environ 16 heures.
Le nettoyage du rayon commençait vers 18 heures 30 tandis que le nettoyage de l'atelier était fait avant, lors du départ de ceux qui quittaient
vers 16 heures. Le boucher qui faisait la fermeture sortait en même temps que les caissières et terminait vers 19 heures 15.

L'horaire que je vous décris était celui de V.. Je connais un peu la situation chez H. qui était sensiblement comparable à celle en vigueur chez V.. Chez H. il y avait un chef-boucher, un boucher et une assistante boucherie.

L'horaire du samedi était un peu plus chargé. Le dimanche le magasin fermait à midi.
Deux bouchers montaient le comptoir le dimanche et l'un des deux rentrait chez lui vers 9 heures...

...En ce qui me concerne en qualité de chef boucher, je prestais en moyenne 50 heures par semaine.
Les bouchers prestaient selon un horaire normal à temps plein ; en cas de dépassement, ils récupéraient leurs heures ».

L’avantage de ce témoignage permet de constater que Monsieur V. déclare tout et son contraire puisqu’il affirme, quant à lui, que les bouchers accomplissaient, lorsqu’ils terminaient leur journée à 16 heures, 9 heures de travail par jour (de 6 heures à 16 heures dont à déduire 1 heure de temps de midi) (soit 45 heures par semaine) tout en prestant selon un horaire normal à temps plein ! (fixé quant à lui, à 36 heures et ½ par semaine (7 H 18’ par jour) au sein de la CP 202.01).

Les déclarations des autres témoins permettent, en réalité, de lever tout doute sur le nombre d’heures supplémentaires prestées par Monsieur D. durant les deux périodes d’occupation professionnelle au service des appelantes :

« J'arrivais au travail vers 8 heures, 8 heures 30' et il était déjà en service, lorsque je repartais le soir entre 16 et 17 heures, il était toujours là. Je l'ai plusieurs fois vu faire des activités qui ne lui incombaient pas normalement à savoir nettoyer les réserves (...). Lorsque je finissais plus tard et que j'étais encore présent à 19 heures, il était toujours au travail (…) La description que je vous donne concerne surtout la période H. S.A. (…) Je sais qu’il y avait d'importants problèmes d’heures supplémentaires au sein des magasins V. S.A. et H. S.A., c'était notamment le cas du rayon boucherie (...). » (Monsieur Dimitri D. - enquête directe du 1er décembre 2008).

- « Concernant la période V. S.A. : Dominique commençait vers 6 heures du matin pour effectuer des préparations. Sur horaire normal il devait terminer vers 16 heures, en réalité, il travaillait 'au finish' et terminait souvent une ou deux heures plus tard que l'horaire prévu (...).

Sur contrat Dominique travaillait 38 heures par semaine j'estime qu’il prestait facilement 10 à 15 heures en plus. Concernant la période H. S.A. : il était fréquent que le chef boucher fasse des horaires allant jusque 60 heures par semaine. (...) Je suis formel, dans tous les Intermarchés, les chefs bouchers dépassent leur horaire normal ».

(Monsieur Bruno B. qui a succédé à Monsieur D. en qualité de chef-boucher chez H. S.A. - enquête directe du 1er décembre 2008).

« Lorsque j'arrivais le matin à 6 heures, Dominique était déjà au travail. En général, le samedi lorsqu’il m'arrivait de faire la fermeture, Dominique
était toujours présent.

Je confirme la description d'activité donnée dans le fait 2 tant en ce qui concerne les activités préparatoires à l'ouverture du magasin que celles effectuées après la fermeture. » (Monsieur Grégory L. - enquête directe du 1er décembre 2008).

« Je confirme que Dominique faisait énormément d'heures supplémentaires. Parfois Dominique arrivait vers 5 heures et demie du matin. (...). Après la fermeture à 19 heures, Monsieur D. remballait sont rayon, vaisselle, nettoyage du laboratoire, etc. Il était souvent le dernier de son rayon à partir. (...) Lorsque le demandeur fait état de 17 heures 30 par semaine d'heures supplémentaires chez V. S.A. et de 22 heures par semaine chez H. S.A., ce chiffre me paraît tout à fait crédible.

Vous me donnez lecture du fait 2 : je confirme cette description d'activité tant en ce qui concerne les activités préalables à l'ouverture du magasin que celles effectuées après la fermeture. » (Monsieur Thierry B.- enquête directe du 1er décembre 2008).

Il est irrelevant, dans le chef des appelantes, de tirer parti du « départ en mauvais termes » de la société des témoins D., B. et B. pour mettre en doute la crédibilité de leur témoignage : en effet, ces témoins, tout comme du reste, les autres témoins entendus dans le cadre des enquêtes directes et contraires, ont tous prêté serment et aucune plainte pour faux témoignage dans leur chef n’a été déposée à leur encontre.

D’autre part, pour échapper aux sursalaires dus, les appelantes soutiennent que les bouchers et chef-bouchers récupéraient les quelques heures supplémentaires qu’ils étaient, le cas échéant, contraints d’accomplir.

Cependant, les appelantes restent singulièrement en défaut de prouver leurs dires….Elles seraient, du reste, bien en peine de démontrer l’existence de jours de récupération dès lors que le personnel occupé au sein de la boucherie était peu nombreux, situation qui empêchait, de facto, l’octroi de jours de repos compensatoires.

Il résulte des témoignages des sieurs D., B. et B. que les affirmations de Monsieur D. selon lesquelles il travaillait en moyenne 54 heures par semaine pour la S.A. V. et 58,5 heures par semaines pour la S.A. H. sont parfaitement crédibles.

Dans la déclaration que Monsieur D. a formulée pour la période s’étendant du 4 septembre 2001 au 30 septembre 2002, il a toujours tenu compte de son jour de congé hebdomadaire demandé (qu’il n’a jamais comptabilisé) et de son absence au travail un lundi et un dimanche sur deux.

Les horaires réels auxquels il était soumis lorsqu’il exerçait les fonctions de boucher pour compte de V. (4 septembre 2001 – 30 septembre 2002) correspondaient au tableau dressé par ses soins à savoir :

Les premières et troisièmes semaines :

le lundi : congé ;
le mardi : congé ;
le mercredi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le jeudi : de 6 heures à 17 heures = 11h ;
le vendredi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le samedi : de 6 heures à 16 heures = 10h ;
le dimanche : de 6 heures à 12 heures = 6h ;
Au total : = 53h.

Les deuxièmes et quatrièmes semaines :

le lundi : de 10 heures à 19 heures = 9h ;
le mardi : congé ;
le mercredi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le jeudi : de 6 heures à 16 heures = 10h ;
le vendredi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le samedi : de 6 heures à 16 heures = 10h ;
le dimanche : congé ;
Au total : = 55h.

La moyenne mensuelle prestée était donc de :

pour 4 semaines (53 + 55) x2 = 216 heures ;
pour 1 semaine : 54 heures ;

Heures supplémentaires hebdomadaires : 54h – 36h30 = 17h30.

S’agissant, d’autre part, de la période d’occupation de Monsieur D. en qualité de chef-boucher à H. (1/10/2002 – 20/10/2003), la cour de céans estime, également, que dans la réclamation qu’il a formulée depuis l’origine, Monsieur D. a toujours parfaitement tenu compte de son jour de congé du mercredi (qu’il n’a jamais comptabilisé) et de son absence au travail un dimanche sur deux. Ainsi les considérations émises par Monsieur L. dans son témoignage ont bien été prises en compte par Monsieur D..

Son horaire pour cette période était le suivant :

Les premières et troisièmes semaines :

le lundi : de 8 heures à 12 heures = 4h ;
le mardi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;

le mercredi : congé ;
le jeudi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le vendredi : de 6 heures à 17 heures = 11h ;
le samedi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le dimanche : de 6 heures à 12 heures = 6h ;
Au total : = 60h.

Les deuxièmes et quatrièmes semaines :

le lundi : de 8 heures à 17 heures = 9h ;
le mardi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le mercredi : congé ;
le jeudi : de 6 heures à 19 heures = 13h ;
le vendredi : de 6 heures à 17 heures = 11h ;
le samedi : de 6 heures à 17 heures = 11h ;
le dimanche : congé ;
Au total : = 57h.

La moyenne mensuelle prestée était donc :

pour 4 semaines (60 + 57) x2 = 234 heures ;
pour 1 semaine : 58,5 heures ;

Heures supplémentaires hebdomadaires : 58h30 – 36h30 = 22h.


Calcul du montant réclamé

En application de l’article 29 de la loi du 16 mars 1971 sur le travail, tout travail supplémentaire est rémunéré à 150% de la rémunération ordinaire (voyez : C. BEDORET : « Heures supplémentaires : travailler plus pour gagner plus… ? » in « La loi sur le travail – 40 ans d’application de la loi du 16/3/1971 », Anthemis, 2011, p. 269 et ss et spécialement p. 286).

Il y eut, en nombre de semaines, les prestations suivantes :

du début septembre 2001 à la fin septembre 2002 : 52 semaines (compte tenu des 4 semaines de congés) ;
d’octobre 2002 à janvier 2003 : 18 semaines ;
de février 2003 au 18 octobre 2003 : 36 semaines (eu égard à une semaine de congé prise avant son incapacité).

Le salaire horaire théorique est le suivant :

de septembre 2001 à septembre 2002 :
(1.892,25 ¬ x 3 mois/13 semaines) : 36,5 heures = 11,96 ¬  ;
- d octobre 2002 à janvier 2003 :
(2.058,96 x 3 mois/13 semaines) : 36,5 heures = 13,02 ¬  ;
- de février 2003 à octobre 2003 :
(2.100,14 x 3 mois/13 semaines) : 36,5 heures = 13,27 ¬ .

Les sursalaires suivants sont dus :

du début septembre 2001 à la fin septembre 2002 :
11,96 ¬ x 150% x 17 heures 30 x 52 semaines = 16.325,40 ¬  ;

d octobre 2002 à janvier 2003 :
13,02 ¬ x 150% x 22 heures x 18 semaines = 7.738,88 ¬  ;
de février 2003 au 20 octobre 2003 :
13,27 ¬ x 150% x 22 heures x 36 semaines = 15.764,76 ¬ .

13ème mois sur ce montant :
Moyenne mensuelle
{(39.829,04 : 111 semaines) x 13 semaines}/3 mois
= 1.554,88 ¬ /1.554,88 ¬ x 26 mois/12 mois = 3.368,92 ¬

Double PV sur ce montant :
1.554,88 ¬ x 92% x 26 mois /12 mois = 3.099,39 ¬
TOTAL : 46.297,35 ¬

Il s impose de réformer le jugement dont appel en ce qu il a limité à la somme de 31.401,50 ¬ les sursalaires pour heures supplémentaires prestées par Monsieur D. et, partant, de condamner les appelantes à payer à ce dernier la somme brute de 46.297,35 ¬ de ce chef, cette somme devant être majorée des intérêts légaux dus sur les montants bruts depuis le 8/6/2004 jusqu au 30/6/2005 et sur les montants nets (après déduction des prélèvements sociaux et fiscaux) du 1/7/2005 jusqu’à parfait paiement.

L’appel principal des SA V. et H. est non fondé.

Par contre, l’appel incident de Monsieur D. est fondé.



4. Quant au solde d’indemnité compensatoire complémentaire de préavis

4. 1. Position des parties

Monsieur D. a perçu, à l’occasion de son licenciement, une indemnité compensatoire de préavis correspondant à 3 mois de rémunération (6.397,32 bruts).

Il estime cette indemnité insuffisante compte tenu de son âge (né le …….1955 – 49 ans au moment de la rupture), de son ancienneté au sein de l’entreprise et de sa rémunération.

Monsieur D. estime, dès lors, qu’en application de la grille Claeys, le préavis convenable aurait dû être fixé à 6 mois en lieu et place des 5 mois accordés par le premier juge.

De leur côté, les appelantes sollicitent la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a fixé la durée du préavis convenable à 5 mois.

Par contre, elles estiment que c’est à tort que le premier juge a calculé l’indemnité compensatoire de préavis en tenant compte d un sursalaire mensuel (pour les heures supplémentaires contestées) de 12.898,44 ¬ .

Selon les appelantes, le premier juge aurait dû fixer le préavis convenable à 29.233,95 ¬ x5/12 = 12.180,81 ¬ dont à déduire l indemnité de rupture payée de 6.397,32 ¬ .


4. 2. Position de la cour de céans

L indemnité de préavis due en vertu de l article 39, §1, de la loi du 3/7/1978 est calculée :

d une part, sur base soit du délai de préavis qui aurait dû être observé, soit de la partie de ce délai restant à courir ;
et d’autre part, sur base de la rémunération en cours et des avantages acquis en vertu du contrat.

Par rémunération en cours, on entend celle à laquelle le travailleur peut prétendre au moment où le contrat est rompu c’est-à-dire au jour de la signification du congé (Cass., 3/2/2003, J.T.T., 2003, p. 262).

Il s’impose d’inclure dans la rémunération « tout avantage en espèces ou évaluable en argent accordé au travailleur par l’employeur à titre de contrepartie du travail effectué dans le cadre d’un contrat de travail » (Cass., 4/2/2002, J.T.T., 2002, p. 121 + note C. WANTIEZ).

Lorsqu’ils sont une contrepartie du travail, les avantages en nature constituent donc de la rémunération et non pas des avantages acquis en vertu du contrat (C. WANTIEZ, « Rémunération et autorité : les éléments constitutifs du contrat de travail dans la jurisprudence de la Cour de cassation postérieure au 1/1/1990 », J.T.T., 1999, P. 18).

Cela signifie, dès lors, très clairement que la rémunération allouée pour les heures supplémentaires prestées de manière régulière doit être incorporée dans la rémunération de base (ce que revendique à bon droit Monsieur D. qui omet, toutefois, d’y ajouter l’avantage en nature déduit de l’usage privé d’un véhicule de société lequel pouvait être évalué à 250 ¬ /mois) (voyez en ce sens : F. VERBRUGGE « Guide de la réglementation sociale pour les entreprises », Edition 2013, n° 513, p. 175).

En l espèce, l ancienneté de Monsieur D. à la date de la rupture du contrat intervenue le 8/6/2004, compte tenu du premier contrat signé le 4/9/2001, est de 2 ans et 9 mois.

Les appelantes se basent, pour le calcul du préavis, sur une rémunération de base mensuelle de 1.838,31 ¬ qui ne tient compte ni de la catégorie du travailleur (chef boucher  5ème catégorie), ni du sursalaire pour les heures supplémentaires prestées (22 heures semaines).

La rémunération annuelle s établit comme suit :

fixe mensuel 5ème catégorie : 2.100,14 x 13,92 = 29.233,95 ¬
sursalaire (48 semaines par an  22h/semaines)
{(13,27 ¬ x 150% x 22 heures x 48 semaines) : 12}
X 13,92 = 24.382,83 ¬
53.616,78 ¬

Le délai de préavis « convenable » doit être fixé en tenant compte de la chance qu a l employé au moment où le congé lui est notifié de trouver un emploi équivalent, compte tenu de l’importance de sa fonction et du montant de sa rémunération et ce eu égard aux circonstances propres à la cause (Cass., 03/2/1986, J.T.T. 87, p. 59 ; Cass., 6/11/1989, J.T.T., 89, p. 482 ; Cass., 4/12/1991, Pas., I, 536).

La Cour de cassation a, également considéré que s’il devait être tenu compte des intérêts respectifs des parties (Cass., 19/01/1977, J.T.T., 1977, p. 251 et Cass., 09/05/1994, J.T.T., 1995, p. 8), elle a, toutefois, entendu préciser que les manquements éventuels du travailleur ne pouvaient avoir d’incidence sur la durée du préavis convenable (Cass., 03/12/1986, J.T.T. 1987, p. 59), seules devant être prises en considération les circonstances existant au moment de la notification du congé dans la mesure où ces circonstances influençaient la chance existant, pour l’employé, de trouver un emploi équivalent (Cass., 03/02/2003, J.T.T., 2003, p. 262 ; Cass., 11/3/2013, J.T.T., 2013, p. 272).

Il appartient, ainsi, à la cour de céans de déterminer la durée du délai de préavis convenable, au moment de la notification du congé, en tenant compte des critères d’âge, d’ancienneté, de fonction et de rémunération c’est-à-dire uniquement des éléments qui influencent le reclassement théorique, à l’exclusion des circonstances survenues après le congé en ce compris la découverte d’un nouvel emploi (Cass., 06/03/2000, Pas., I, 512 ; Cass., 14/04/2003, J.T.T., 2003, p. 357).

En l’espèce, la cour de céans considère que s’il est vrai que la fixation du délai de préavis doit s’opérer de manière strictement individuelle avec pour conséquence que les formules de calcul (dont la grille Claeys) ne sont qu’indicatives et ne lient pas le juge, il reste, néanmoins, que lesdites formules présentent l’avantage d’harmoniser la jurisprudence.

L’examen de la jurisprudence d’une manière statistique opéré par le recours à la grille Claeys permet d’aboutir à un résultat moyen de décisions analysées : il s’agit donc d’un simple critère de référence de ce que les parties contractantes peuvent attendre si un conflit devait surgir entre elles.

La grille Claeys constitue, donc, un outil utile puisqu’elle permet d’apprécier sur une base objective les circonstances concrètes de la cause en pondérant l’importance respective des différents facteurs (à savoir ceux liés à l’âge, à l’ancienneté et la rémunération).

En application de la grille Claeys, le préavis convenable auquel M. D. est en droit de prétendre doit être fixé à 6 mois.

La régularisation doit s’opérer comme suit :

préavis convenable : 53.616,78 x 6/12 26.808,39 ¬
dont à déduire l indemnité de rupture payée :
1.838,31 x 13,92 x 3/12 = - 6.397,32 ¬
Solde dû 20.411,07 ¬

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