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intro_fp_2012-2013 - lex publica

Ici, l'inversion de tendance est réelle. ..... d'État maintient la position qu'il a adoptée au sujet de France Télécom, tout en la précisant : ..... Cette souplesse serait nature à créer une certaine osmose entre la société et sa fonction publique .




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Droit de la fonction publique
(Cours de M. Coulibaly : 2013)
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Sommaire
(Interactif à l’écran)

 TOC \h \z \t "Titre_petit_1;3;Titre_grand_1;1;Titre_grand_a;2;Titre_petit_a;4"  HYPERLINK \l "_Toc346436028" I - L’approche distinctive de la fonction publique  PAGEREF _Toc346436028 \h 3
 HYPERLINK \l "_Toc346436029" A - Fonction publique et collectivités publiques  PAGEREF _Toc346436029 \h 3
 HYPERLINK \l "_Toc346436030" B – Fonction publique, secteur public et services publics  PAGEREF _Toc346436030 \h 7
 HYPERLINK \l "_Toc346436031" 1 – La présentation assertorique ou descriptive de la relation  PAGEREF _Toc346436031 \h 7
 HYPERLINK \l "_Toc346436032" 2 – L’analyse apodictique ou normative de la relation  PAGEREF _Toc346436032 \h 9
 HYPERLINK \l "_Toc346436033" a – La position du Conseil d’État  PAGEREF _Toc346436033 \h 10
 HYPERLINK \l "_Toc346436034" b – La position du Conseil constitutionnel  PAGEREF _Toc346436034 \h 13
 HYPERLINK \l "_Toc346436035" II - L’approche prospective de la fonction publique  PAGEREF _Toc346436035 \h 16
 HYPERLINK \l "_Toc346436036" A – Fonction publique et principes traditionnels  PAGEREF _Toc346436036 \h 16
 HYPERLINK \l "_Toc346436037" 1 – Les deux monismes théoriques  PAGEREF _Toc346436037 \h 16
 HYPERLINK \l "_Toc346436038" 2 – Le monisme ou le dualisme français  PAGEREF _Toc346436038 \h 18
 HYPERLINK \l "_Toc346436039" B – Fonction publique et valeurs émergentes  PAGEREF _Toc346436039 \h 20
 HYPERLINK \l "_Toc346436040" 1 – L’influence du droit de l’Union européenne  PAGEREF _Toc346436040 \h 20
 HYPERLINK \l "_Toc346436041" a – L’égalité entre les hommes et les femmes  PAGEREF _Toc346436041 \h 21
 HYPERLINK \l "_Toc346436042" b – La situation contractuelle des agents non titulaires  PAGEREF _Toc346436042 \h 23
 HYPERLINK \l "_Toc346436043" 2 – Le rapport entre les principes statutaires et l’efficacité de l’action publique  PAGEREF _Toc346436043 \h 23
 HYPERLINK \l "_Toc346436044" a – L’insuffisante prise en considération des exigences d’efficacité  PAGEREF _Toc346436044 \h 24
 HYPERLINK \l "_Toc346436045" b – L’isolement par rapport aux réalités économiques et sociales  PAGEREF _Toc346436045 \h 24
 HYPERLINK \l "_Toc346436046" c – Le règne du corporatisme  PAGEREF _Toc346436046 \h 25
 HYPERLINK \l "_Toc346436047" 3 – La conciliation des valeurs émergentes avec les principes statutaires  PAGEREF _Toc346436047 \h 27
 HYPERLINK \l "_Toc346436048" a – Le rôle des valeurs émergentes dans les réformes des services publics et de la fonction publique à l’étranger  PAGEREF _Toc346436048 \h 27
 HYPERLINK \l "_Toc346436049" b – Les valeurs non juridiques et les novations statutaires  PAGEREF _Toc346436049 \h 28


Question initiale :
Quelle différence y a-t-il entre une définition intrinsèque et une définition extrinsèque de la fonction publique ?
Réponse soutenue :
La définition intrinsèque comme la définition extrinsèque se fondent sur ce que l'on appelle la « compréhension » du concept à définir.
Du point de vue logico-sémantique, la compréhension d’un concept, c’est l’ensemble des caractéristiques qui le distinguent des autres concepts.
Elle diffère de « l’extension », qui désigne l’ensemble des cas qui attestent de la réalité à laquelle correspond le concept. En d’autres termes, « extension » se dit de la totalité des exemples qui illustrent un concept.
Par exemple, vous indiquerez l'extension du concept de fonction publique en désignant des exemples de catégories d'agents reconnues comme faisant partie de la fonction publique.
La compréhension d’un concept est, quant à elle, mise au jour
par sa définition intrinsèque : elle consiste à analyser le concept en lui-même, sans se préoccuper de concepts voisins avec lesquels il pourrait être confondu ;
par sa définition extrinsèque : elle conduit, au contraire de l’opération précédente, à cerner le concept en le rapprochant de concepts voisins.
Tout au long de ce cours, nous nous attacherons à déterminer et à préciser la définition intrinsèque de la fonction publique (Qu'est-ce que la fonction publique ?)
Une telle entreprise aura pour préalable la définition extrinsèque de la fonction publique (Avec quels concepts juridiques la fonction publique pourrait-elle être confondue ?)


¯ð ðDéveloppement ¯ð
I - L approche distinctive de la fonction publique
A - Fonction publique et collectivités publiques
La perception du rapport entre les notions de fonction publique et de collectivité publique est souvent faussée par l usage systématique du singulier à propos de la première notion.
Ici, comme souvent ailleurs, le singulier ne doit pas faire illusion.
Juridiquement, il existe trois fonctions publiques ou trois versants de la fonction publique (effectif global officiellement reconnu au 31 décembre 2010 : 5 229 040) que l’opinion publique ne distingue pas toujours :
La fonction publique de l’État (effectif : 2 307 492, soit environ 44,1% de l’ensemble des « fonctions publiques ») : ses emplois se répartissent, pour l’essentiel, entre les administrations centrales de l’État et leurs services déconcentrés ainsi que les établissements publics nationaux (surtout d’enseignement)
La fonction publique territoriale (effectif : 1 811 079, soit approximativement 34,6% de l’ensemble des « fonctions publiques ») : elle regroupe l’immense majorité des emplois des collectivités territoriales (communes, départements, régions…) et de leurs établissements publics.
La fonction publique hospitalière (effectif : 1 110 469, soit à peu près 21,2% de l’ensemble des « fonctions publiques »). Elle rassemble, exception faite du personnel médical (médecins, biologistes, pharmaciens et orthodontistes), la plupart des emplois d’établissements publics liés plus ou moins étroitement à la santé :
établissements d’hospitalisation publics,
maisons de retraite publiques,
établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l’aide sociale à l’enfance,
établissements publics pour mineurs ou adultes handicapés ou inadaptés,
centres d’hébergement et de réadaptation sociale publics ou à caractère public, etc.
 EMBED Excel.Chart.8 \s 
Toutefois, la diversité organique (atténuée d’ailleurs par la création du Conseil commun de la fonction publique) ne doit pas masquer, sinon l’unité normative, du moins le rapprochement statutaire.
Les trois fonctions publiques (ou les « trois versants de la fonction publique ») relèvent du statut général de la fonction publique ; mais il ne faut pas en déduire qu’elles sont soumises exactement aux mêmes règles.
Le statut général de la fonction publique comporte en effet quatre titres dont seul le premier est commun aux trois fonctions publiques, chacun des trois titres suivants étant propre à l’une des trois fonctions publiques. Le contenu du statut général de la fonction publique se laisse donc décrire ainsi :
Titre I :  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068812&dateTexte=20110118" Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (dite « loi Le Pors ») ; les dispositions de ce titre I s’appliquent à tous les fonctionnaires civils, qu’ils appartiennent à la fonction publique de l’État, à la fonction publique territoriale ou à la fonction publique hospitalière ;
Titre II :  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068830&dateTexte=20110118" Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ;
Titre III :  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068842&dateTexte=20110118" Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;
Titre IV :  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068965&dateTexte=vig" Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.
*
La question des effectifs visés par ces dispositions normatives n’a été éludée
ni lors de la « Conférence nationale sur les valeurs, les missions et les métiers de la fonction publique » qui s’est ouverte le 1er octobre 2007, pour s’achever six mois plus tard (Nous exposerons plus loin les termes et les conclusions de ce débat) ;
ni à la « Grande conférence sociale » des 9 et 10 juillet 2012 (table ronde « Moderniser l'action publique avec ses agents ») qui a arrêté l’agenda social 2012 (http://bit.ly/13VEv5n).
Le dernier rapport annuel sur l’état de la fonction publique (2012) indique qu’entre 2000 et 2010 les effectifs de la fonction publique sont passés de 4 681 402 à 5 229 040, à raison d’une augmentation annuelle moyenne de 1,1%.
Il faut toutefois relativiser cette augmentation et s’abstenir d’invoquer trop facilement la loi de Parkinson. Trois raisons incitent à cette réserve dans l’appréciation :
L’emploi dans les trois fonctions publiques, qui constituait 19,6 % de l’emploi total en 1996, en représentait 19,5 % en 2010.
Sur la période considérée (2000-2010), la croissance des effectifs est imputable principalement à la fonction publique territoriale, alimentée en partie par les transferts de personnels entre la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale. Cette dernière enregistre ainsi la plus forte progression des effectifs sur la période (+482 350 agents, soit +3,1 % en moyenne par an), suivie de la fonction publique hospitalière (+179 748, soit +1,8 % en moyenne par an).
En revanche, la fonction publique de l’État enregistre une baisse globale de ses effectifs (-114 460, soit -0,5 % en moyenne par an). Ici, l’inversion de tendance est réelle. En effet, les effectifs de la fonction publique de l’État sont en diminution constante depuis 2004, alors que ceux des deux autres fonctions publiques continuent de s’accroître.
   Évolution des effectifs des trois fonctions publiques entre 2000 et 2010

(base 100)
 
 
 


 


 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 

 





(1) Emploi en France entière, hors contingent, soit les salariés + les non-salariés.



Solde net d'emplois dans les trois versants de la fonction publique entre 2000 et 2010


 
 
 
 
 
 
 


 


 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 


 
 
 
 
 
 
 



Lecture: 482 350 emplois crées sont à attribuer à la FPT.
 
 
 
 

Note : Au total 547 600 emplois ont été créés dans l’ensemble des 3 fonctions publiques entre 2000 et 2010.


           
B – Fonction publique, secteur public et services publics
1 – La présentation assertorique ou descriptive de la relation
Il est tentant de faire coïncider les périmètres respectifs de la fonction publique, du secteur public et des services publics, mais ce serait faire bon marché des réalités juridiques et économiques :
S’il est exact qu’un emploi relevant de la fonction publique est nécessairement un emploi du secteur public, l’inverse ne peut être soutenu ;
De même, on ne saurait établir une relation d’identité ni entre les emplois de service public et les emplois du secteur public, ni, a fortiori, entre les emplois de service public et les emplois de la fonction publique.
Si l’on veut dépasser le stade des affirmations purement gratuites, force est de procéder à des éclaircissements d’ordre sémantique :
Emploi du secteur public : tout emploi créé et (en principe) rémunéré directement ou indirectement par une personne morale de droit public ; nous verrons plus tard qu’il ne faut pas confondre « emplois du secteur public » et « emplois publics » au sens de l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ( HYPERLINK "http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2012/2012656dc.htm" Décision n° 2012-656 DC du 24 octobre 2012, Loi portant création des emplois d'avenir) ;
Emploi de la fonction publique : tout emploi du secteur public soumis aux dispositions normatives caractéristiques de la fonction publique – une tautologie inévitable, et nous aurons l’occasion de le démontrer tout au long de ce cours ;
Emploi de service public : tout emploi consistant à remplir des fonctions qui caractérisent l’exécution d’une mission de service public.
Bien entendu, ces éclaircissements autorisent des recoupements, qu’il convient cependant de différer au bénéfice du rappel d’une ultime définition qui les rendra plus pertinents : celle du service public.
La définition du service public ne suscite, à l’heure actuelle, que peu de controverses, du moins sur le plan juridique. Rappelons qu’elle met en exergue deux éléments :
L’existence d’une activité d’intérêt général et
l’implication d’une personne publique (raccourci pour personne morale de droit public, comme chacun le sait).
Cette implication peut prendre plusieurs formes qui se distinguent les unes des autres par le degré d’intervention de la personne publique.
Elles vont de la gestion directe au simple contrôle, que le service public soit à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial.
Le Conseil d’État décline ainsi la gestion directe :
gestion par une régie simple (c’est-à-dire par les propres services de la personne publique),
gestion par une régie (c’est-à-dire par un service de la personne publique) à laquelle la personne publique a accordé une autonomie financière, voire une personnalité juridique propre,
gestion par un organisme créé par la personne publique et assimilé aux services de cette personne publique (cas de la personne privée transparente).
 HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018005995&fastReqId=1483618653&fastPos=1" CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence, n° 284736 :
« Considérant que, lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en assurer directement la gestion ; qu'elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre ; qu'elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire […]»
On sait que les personnes publiques peuvent aussi confier l’exécution du service public (administratif ou industriel et commercial) à un établissement public, c’est-à-dire à une personne publique spécialisée dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière. Disposant d’une grande latitude pour mener à bien ses missions, l’établissement public est cependant placé sous la tutelle d’une autre personne publique qui lui fixe des objectifs, participe à son conseil d’administration et contrôle sa gestion financière.
Nul n’ignore qu’il arrive que la loi ou la jurisprudence indique ou reconnaît qu’une personne privée est chargée de la gestion d’un service public (à caractère administratif ou industriel et commercial) sous le contrôle d’une personne publique. C’est le cas s’agissant, notamment, des fédérations sportives, des organismes corporatifs agricoles ou encore des ordres professionnels.
Précisons que le Conseil d’État admet qu’une personne privée gère un service public malgré l’absence de prérogatives de puissance publique :
[U]ne personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission […] ; » -  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018259406&fastReqId=1608236821&fastPos=1" CE, Sect., 22 février 2007, Association du Personnel Relevant des Etablissements pour Inadaptés (A.P.R.E.I.), n° 264541.
Enfin, il importe de relever que certaines de ces personnes privées sont dites « transparentes » :
« Considérant que lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs ; » -  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018259435&fastReqId=1419443941&fastPos=1" CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt c. Société Mayday Sécurité, n° 281796.
Ainsi entendus, les services publics emploient environ sept millions de personnes que l’on peut opportunément répartir comme suit :
on relève environ six millions d’agents dans les services publics à caractère administratif et, donc, environ un million dans les services publics à caractère industriel et commercial,
un peu plus de six millions d’agents du service public ont, directement ou indirectement, pour employeurs des personnes morales de droit public et relèvent donc du secteur public,
l’écrasante majorité (soit 75%) de ces agents du secteur public ont le statut de fonctionnaires, les autres étant, pour la plupart, des contractuels.
2 – L’analyse apodictique ou normative de la relation
Existe-t-il un principe constitutionnel en vertu duquel des corps de fonctionnaires de l'État ne peuvent être constitués et maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public ?
Cette question a suscité
une réponse affirmative de la part du Conseil d’État
et une réponse négative de la part du Conseil constitutionnel.
Au cœur des éléments de droit et de fait qui sont à l’origine de la question, on trouve le régime de société anonyme de France Télécom et la qualité de fonctionnaires reconnue à certains de ses personnels.
En conséquence, avant d’analyser les réponses des juges administratif et constitutionnel, il y a lieu d’exposer sommairement les dispositions législatives qui ont façonné ce régime et cette qualité :
La  HYPERLINK "http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=4E1EC69434486AA2221A57C35AC6CA95.tpdjo09v_2?cidTexte=JORFTEXT000000716493&categorieLien=id" loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications a créé à compter du 1er janvier 1991, « sous l’appellation commune d’exploitant public », deux personnes morales de droit public, La Poste et France Télécom, fixé leurs missions, notamment leurs missions de service public, les modalités de leur organisation et prévu le statut de leur personnel.
S’agissant de France Télécom, l’article 3 de la loi du 2 juillet 1990 précise qu’elle « a pour objet, selon les règles propres à chacun de ses domaines d’activité, contenues notamment dans le code des postes et télécommunications : d’assurer tous services publics de télécommunications dans les relations intérieures et internationales et, en particulier, d’assurer l’accès au service du téléphone à toute personne qui en fait la demande (…) ».
En vertu de l’article 29 de la même loi, les personnels de France Télécom sont régis par des statuts particuliers, pris en application de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068812&dateTexte=20110118" loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068830&dateTexte=20110118" loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État. En d’autres termes, ce sont des fonctionnaires d’État.
*
la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=FFD6D69657ECE46345D31B54583C5241.tpdjo15v_2?cidTexte=JORFTEXT000000367247&categorieLien=id" loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom insère dans la loi du 2 juillet 1990 un article 1er-1 qui soumet « la personne morale de droit public France Télécom » aux « dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes ». France Télécom passe donc du statut de personne publique à celui de société anonyme dont « l’État détient directement plus de la moitié du capital social ». L’article 5 de la loi prévoit que l’entreprise peut procéder, jusqu’au 1er janvier 2002, à des recrutements externes de fonctionnaires pour servir auprès d’elle en position d’activité.
*
La  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000420976&dateTexte=&categorieLien=id" loi n° 2003-290 du 31 mars 2003 modifie l’article 1er de la loi du 2 juillet 1990 en insérant, après le mot « directement », les mots « ou indirectement ». France Télécom est donc une entreprise nationale dont l’État détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.
*
Enfin, la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000244542&dateTexte=&categorieLien=id" loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom apporte deux modifications d’importance à la loi du 2 juillet 1990 :
Elle supprime la participation majoritaire obligatoire de l’État dans le capital de l’entreprise France Télécom ;
Elle abroge les dispositions qui confiaient directement à France Télécom l’exercice de missions de service public dans le domaine des télécommunications.
***
a – La position du Conseil d’État
Le Conseil d’État a exprimé sa position dans deux avis.
 HYPERLINK "http://www.conseil-etat.fr/media/document/avis/355255.pdf" CE, Assemblée générale (Section des travaux publics et Section des finances réunies), Avis n° 355 255 du 18 novembre 1993 [France Télécom]
Le Conseil d'État avait été saisi par le ministre de l'Industrie, des Postes et Télécommunications et du Commerce extérieur et par le ministre de la Fonction publique d'une demande d'avis portant sur deux questions dont seule la première nous intéresse ici :
1°) Dans la perspective d'une transformation en société anonyme de l'exploitant public France Télécom, existe-t-il des règles ou principes de nature constitutionnelle qui s'opposeraient à ce que les corps de fonctionnaires actuellement affectés à France Télécom soient rattachés à la nouvelle société anonyme et gérés par le président de celle-ci, comme ils le sont actuellement par le président de l'exploitant public ?
Dans sa réponse, le Conseil d’État a été amené à soulever une question précise :
Est-il constitutionnellement possible de placer des corps de fonctionnaires de l'État auprès d'une société anonyme, personne morale de droit privé ?
La réponse à cette question est négative :
« À cet égard, on doit prendre en considération non seulement les dispositions de la Constitution relatives à l'administration et aux fonctionnaires, mais aussi les diverses lois qui, traditionnellement dans notre droit, ont posé les règles spéciales relatives au statut de la fonction publique et énoncé les garanties fondamentales reconnues aux fonctionnaires, et qui ont eu pour objet essentiel d'assurer la neutralité et la continuité des services publics, reconnues comme des conditions indispensables de la bonne exécution de ceux-ci. On peut en déduire un principe constitutionnel selon lequel des corps de fonctionnaires de l'État ne peuvent être constitués et maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public. Il en résulte que ce principe ferait obstacle à ce que des corps de fonctionnaires de l'État puissent se trouver placés auprès d'organismes dont l'objet essentiel ne serait pas d'assurer l'exécution de telles missions. »
*
 HYPERLINK "http://www.conseil-etat.fr/media/document/avis/360829.pdf" CE, Section des finances, Avis n° 360 829 du 23 septembre 1997 [Caisse nationale de prévoyance (CNP)]
Le Conseil d'État (Section des finances) a été saisi par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'État et de la décentralisation des questions suivantes :
« 1) la Caisse nationale de prévoyance (CNP) a été transformée en société anonyme par la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=FFD6D69657ECE46345D31B54583C5241.tpdjo15v_2?cidTexte=JORFTEXT000000175680&categorieLien=id" loi n° 92-665 du 16 juillet 1992 et les fonctionnaires de l'État qui y étaient en service à la date de réalisation des apports, ont été mis à la disposition de ladite société pour une durée maximale de six ans en vertu des dispositions de cette même loi ; à l'issue de cette période transitoire, qui expirera le 8 décembre 1998, quelle sera la situation des fonctionnaires restant en activité ?
2) est-il possible, juridiquement, d'envisager le maintien de ces fonctionnaires en activité à la Caisse nationale de prévoyance à compter de cette date et jusqu'au moment où ils pourront bénéficier d'une pension à jouissance immédiate et à taux plein ? Comment dans cette hypothèse pourraient-ils être placés sous l'autorité du Président de CNP Assurances S.A. ? L'analyse du Conseil d'État sera-t-elle modifiée par la décision de l'État de maintenir l'entreprise au sein du secteur public ?
3) est-il possible à titre d'hypothèses, d'envisager d'autres formules, telles que :
a) le regroupement de tout ou partie de ces fonctionnaires au sein d'une structure (éventuellement un établissement public) qui les mettrait à disposition de la Caisse nationale de prévoyance dans le cadre d'un contrat de prestation de services ?
b) le détachement de longue durée, limité, par exemple, au double de la durée de droit commun de 5 ans ou, encore, jusqu'à la mise à la retraite indépendamment de l'appartenance de l'entreprise au secteur public ou au secteur privé ?
c) le report du terme du 8 décembre 1998 qui pourrait éventuellement être complété par un échéancier précis et des mesures transitoires, cette solution pouvant être combinée avec celle envisagée au b) ci-dessus ? »
Dans sa réponse, le Conseil d’État maintient la position qu’il a adoptée au sujet de France Télécom, tout en la précisant :
« La Caisse nationale de prévoyance n'étant investie d'aucune mission de service public, le principe constitutionnel, selon lequel des corps de fonctionnaires de l'État ne peuvent être constitués et maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public, fait obstacle à ce que les agents des corps concernés puissent se trouver directement placés auprès de cette société. La réaffirmation éventuelle de l'appartenance de la Caisse nationale de prévoyance au secteur public n'est pas de nature à modifier la situation de la Caisse nationale de prévoyance au regard du principe constitutionnel susrappelé.
La création d'une structure « ad hoc », fût-ce un établissement public, qui serait chargée de regrouper les fonctionnaires concernés afin de les faire concourir aux activités de la Caisse nationale de prévoyance méconnaîtrait ce même principe. Cet organisme de regroupement serait en effet dépourvu de toute mission de service public.
Se heurteraient au même obstacle constitutionnel toutes autres formules qui, sous couvert par exemple d'un détachement d'office ou d'une mise à disposition d'office auprès de la Caisse nationale de prévoyance sans limite de durée, aurait pour seul objet et pour seul effet de placer des fonctionnaires de la Caisse des dépôts et consignations au service d'un organisme dépourvu de toute mission de service public. »
Le principe constitutionnel peut toutefois s’accommoder de quelques assouplissements :
« En revanche, le principe constitutionnel susmentionné ne ferait pas obstacle à ce que la loi proroge la période transitoire instituée par la loi du 16 juillet 1992 afin de permettre à l'administration et, le cas échéant, aux agents concernés de tirer toutes les conséquences de la transformation de la Caisse nationale de prévoyance en société anonyme.
Cette prorogation, qui pourrait consister à reconduire la « mise à la disposition » prévue par la loi du 16 juillet 1992 ou, encore, à prévoir un détachement d'office auprès de la Caisse nationale de prévoyance, ne devrait pas excéder un délai raisonnable. Il paraît possible à cet égard d'envisager une durée maximale de 4 ans. »
*
Ainsi donc, selon le Conseil d’État, il existe un principe constitutionnel
qui prescrit que des corps de fonctionnaires ne peuvent être constitués et maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public
et qui, corrélativement, s’oppose à ce que des corps de fonctionnaires de l'État puissent se trouver placés auprès d'organismes dont l'objet essentiel ne serait pas d'assurer l'exécution missions de service public.
*
Bruno Genevois émet des doutes sur l’appartenance du principe ainsi dégagé aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République :
« [I]l est malaisé de le rattacher aux droits et libertés de l’homme et du citoyen. Il s’agirait donc d’un principe de valeur constitutionnelle procédant d’une interprétation constructive de la Constitution. La même remarque vaut également pour l’affirmation du principe de l’indépendance et de la neutralité de l’armée auquel il est arrivé aux formations administratives de se référer. »
b – La position du Conseil constitutionnel
 HYPERLINK "http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2012/2012281qpc.htm" Décision n° 2012-281 QPC du 12 octobre 2012, Syndicat de défense des fonctionnaires [Maintien de corps de fonctionnaires dans l'entreprise France Télécom]
Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 23 juillet 2012 par le Conseil d'État ( HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000026219192&fastReqId=458917399&fastPos=1" décision n° 356381-356386 du 23 juillet 2012) dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par le syndicat de défense des fonctionnaires, relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de diverses dispositions de la  HYPERLINK "http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=4E1EC69434486AA2221A57C35AC6CA95.tpdjo09v_2?cidTexte=LEGITEXT000006076139&dateTexte=20130128" loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom et de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000244542&dateTexte=&categorieLien=id" loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom.
Le syndicat de défense des fonctionnaires soulève notamment le grief tiré de la méconnaissance du principe constitutionnel selon lequel des corps de fonctionnaires de l’État ne peuvent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution de missions de service public :
« Considérant que, selon le syndicat requérant, en prévoyant le maintien de fonctionnaires dans l'entreprise France Télécom, alors que cette entreprise n'est plus investie par la loi d'une mission de service public, les dispositions contestées méconnaissent « le principe constitutionnel en vertu duquel des corps de fonctionnaires de l'État ne peuvent être constitués et maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public ; »
Le Conseil constitutionnel rejette lapidairement le moyen :
« Considérant, en second lieu, que contrairement à ce que soutient le syndicat requérant, les dispositions contestées ne portent atteinte à aucun principe constitutionnel applicable aux fonctionnaires ni à aucun droit ou liberté que la Constitution garantit ; que, par suite, les articles 29, 29-1 et 29-2 de la loi du 2 juillet 1990 doivent être déclarés conformes à la Constitution ; »
La position du Conseil constitutionnel, qui contredit celle du Conseil d’État, est donc la suivante :
Il n’existe pas de principe constitutionnel en vertu duquel des corps de fonctionnaires de l’État ne peuvent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution de missions de service public.
Les commentateurs [Site Web du Conseil] de la décision observent fort justement :
« Pour le Conseil constitutionnel, il existe des principes constitutionnels qui s’attachent à l’accomplissement de missions de service public, en particulier l’égalité devant le service public qui découle de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le principe de continuité du service public, qu’il ne rattache à aucune disposition constitutionnelle précise.
Le Conseil constitutionnel n’a jamais reconnu l’existence d’un principe constitutionnel en vertu duquel des corps de fonctionnaires de l’État ne peuvent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution de missions de service public. En 1996, lors du contrôle de la loi relative à l’entreprise nationale France Télécom, il ne s’était pas prononcé sur l’article 5 de la loi qui insérait dans celle du 2 juillet 1990 un article 29-1 sur le rattachement à l’entreprise nationale France Télécom des corps de fonctionnaires de France Télécom.
Le Conseil constitutionnel a jugé que la Constitution, qui fait référence aux "agents publics" ou aux "emplois civils et militaires de l’État", ne consacre pas un principe de valeur constitutionnelle garantissant aux fonctionnaires de l’État le droit de toujours exercer leur mission dans le cadre du service public.
Un tel principe ne se déduit pas davantage des lois antérieures à la Constitution de 1946. Les textes établissant un lien explicite entre fonction publique et missions de service public sont pour l’essentiel postérieurs, seule la loi du 19 octobre 1946 définissant les fonctionnaires de l’État comme "les personnes qui, nommées dans un emploi permanent, ont été titularisées dans un grade de la hiérarchie des cadres d’une administration centrale de l’État, des services extérieurs en dépendant ou d’établissements publics de l’État". »
Fonction publique, service public et emploi total au 31 décembre 2010

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II - L’approche prospective de la fonction publique
A – Fonction publique et principes traditionnels
1 – Les deux monismes théoriques
L’organisation des fonctions publiques modernes est théoriquement gouvernée
soit par le système de la carrière, retenu, par exemple, en France, en Belgique et en Espagne ;
soit par le système de l’emploi, choisi, notamment, par les États-Unis, le Royaume-Uni, le Danemark, la Finlande et la Suède.
En vertu du système de la carrière, le fonctionnaire a vocation à rester dans la fonction publique jusqu’au terme de sa vie active – qui dure, en moyenne, 35 ans. Celle-ci évoluera, généralement en s’améliorant, sur la base de dispositions statutaires. Au demeurant, la carrière est parfois définie comme l’ensemble des fonctions ou des emplois occupés par une personne durant sa vie professionnelle.
Quatre grands principes gouvernent le système de la carrière :
Le fonctionnaire n’est pas recruté pour occuper un emploi précis, car son activité professionnelle est régie par la distinction du grade et de l’emploi (voir Partie I, chapitre I). Il est admis dans un corps dont les membres ont vocation à occuper plusieurs types d’emplois, selon les besoins définis par l’employeur public. En somme, l’appartenance du fonctionnaire à un corps lui confère la « propriété » d’un grade, mais n’impose pas son affectation à une fonction précise ;
Le candidat à la fonction publique n’est pas jugé sur son aptitude à un emploi déterminé. Il l’est en considération des différentes possibilités offertes par le corps auquel il se destine. D’où l’importance, parfois exagérée, donnée à l’épreuve de culture générale dans les concours d’accès à la fonction publique ;
Normalement, le fonctionnaire ne fera pas la navette entre le secteur public et le secteur privé. En effet, le système de la carrière implique que la personne qui entre dans la fonction publique y demeure, en principe, jusqu’à la fin de sa vie professionnelle – principe tout de même battu en brèche par la pratique controversée du pantouflage ;
La situation du fonctionnaire revêt un caractère statutaire et réglementaire - on dit aussi « légal et réglementaire » ; l’une et l’autre formule signifient que les droits et obligations du fonctionnaire sont déterminés par les lois et règlements.
Dans le système de l’emploi, le fonctionnaire – ou plutôt l’agent ? – n’a évidemment point vocation à faire carrière dans la fonction publique.
Quatre grands principes dominent ce système en l’opposant radicalement au système de la carrière :
Le fonctionnaire est recruté pour occuper un emploi précis, spécifié par son contrat de travail. Cela ne l’empêche nullement de changer de fonctions, sous la seule réserve d’un nouvel engagement ;
Le candidat à la fonction publique est jugé sur son aptitude à un emploi déterminé ;
N’étant pas enfermé dans le carcan d’un corps, l’agent passe aisément du secteur public au secteur privé, et inversement. On soutient qu’aucune nécessité logique n’impose de gérer différemment les deux secteurs ;
La situation de l’agent revêt, en principe, un caractère contractuel.
*
De ces principes on ne saurait valablement déduire que le système de la carrière se distingue par son immobilisme.
En effet, on y observe une mobilité à la fois interne et externe.
La mobilité interne est horizontale ou verticale.
Horizontale, la mobilité interne se traduit, au sein d’un corps, par le passage d’un emploi à un autre, au même niveau hiérarchique. Il s’en faut de beaucoup que les fonctionnaires bénéficient de la garantie de l’emploi (voir Partie I, chapitre II).
Verticale, la mobilité interne se caractérise par des avancements qui améliorent la situation matérielle ou la position hiérarchique du fonctionnaire : avancements d’échelon, de grade ou de classe.
Talleyrand justifiait ainsi cette perspective :
« Il n’existe qu’un moyen d’établir et de fixer, dans chaque administration, l’esprit qui lui est propre : ce moyen est dans un système de promotions sagement conçues et invariablement exécutées. Une administration qui n’a pas de système de promotion n’a pas à proprement parler d’employés. Il ne se forme dans cette administration aucun esprit, aucun honneur de profession : on y dit bien qu’on aime la République, mais la seule manière d’aimer utilement la République, est de s’attacher à la position dans laquelle on la sert. »
Quant à la mobilité externe, elle donne au fonctionnaire l’opportunité de quitter son corps. Elle lui permet
soit d’accéder à un autre corps,
soit de renoncer provisoirement ou définitivement à la fonction publique pour le secteur privé.
Cette souplesse serait nature à créer une certaine osmose entre la société et sa fonction publique.
2 – Le monisme ou le dualisme français
L’attachement de la France au système de la carrière traduit une préoccupation relativement ancienne : se doter d’un régime juridique dans lequel les agents publics sont formés et bénéficient d’un « état » qui les protège de l’arbitraire du pouvoir politique.
Le rapport du 11 juillet 1907 sur le projet de loi relatif aux associations de fonctionnaires résume bien cette ambition :
« La situation des fonctionnaires [...] n’a de valeur que si elle n’est point précaire, que si elle est à l’abri des fantaisies, des injustices, de l’arbitraire toujours possible du pouvoir, que si elle est gouvernée par des règles fixes dont le respect soit assuré, que si, pour tout dire en un mot, le fonctionnaire peut opposer au pouvoir son droit et si la fonction publique est, suivant le mot de Ihering, “juridiquement protégée”».
L’article 6 de la  HYPERLINK "http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.5076.html" Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 aura particulièrement nourri la doctrine, la législation et la jurisprudence dans la conception et l’élaboration d’un système de fonction publique soustrait à l’arbitraire du pouvoir politique :
« Tous les Citoyens […] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »
Cette disposition a été inspirée par la volonté d’abolir des privilèges au nombre desquels figuraient ceux des « magistrats » et « officiers publics ». En effet, les charges de ces derniers, qui correspondaient à des fonctions judiciaires ou administratives, étaient devenues vénales puis héréditaires.
L’article 6 précité a d’abord conduit à un système électif tant pour les directoires des départements et districts que pour les fonctions judiciaires. Ce système, mis en place dès décembre 1789, a toutefois été rapidement abandonné au profit de la nomination par le chef de l’État, avec deux tempéraments :
L’exigence d’un diplôme universitaire, comme preuve de la « capacité » lors du recrutement, s’est vite imposée pour certains agents, comme le montrent, par exemple, le décret du 28 décembre 1809 concernant l’organisation et le service des auditeurs près le Conseil d’État ou la loi du 28 avril 1810 sur l’organisation de l’ordre judiciaire.
À cette première exigence ont été ajoutés, très largement sous la IIIe République, les principes selon lesquels l’autorité investie du pouvoir de nomination
ne peut pas arbitrairement refuser à certaines catégories de personnes le droit de concourir ;
ne peut nommer que les candidats déclarés admis à un concours par un jury indépendant
et ne peut promouvoir un agent public que dans des conditions procédurales garantissant une égalité de chances entre tous les agents se trouvant dans la même situation.
*
En fait, contrairement à certaines idées reçues, le système français peut, sans paradoxe aucun, être qualifié à la fois de moniste et dualiste.
Il est moniste en ce sens que tous les fonctionnaires sont soumis à un seul système, celui de la carrière, dont les postulats et les implications ont été présentés plus haut.
Mais on est également fondé à le juger dualiste si on le considère sous l’angle de la gestion de l’ensemble des emplois du secteur public. En effet, ces emplois sont occupés
d’une part, par des personnes qui, ayant la qualité de fonctionnaires, relèvent du système de la carrière : 75%,
et, d’autre part, par des personnes (essentiellement des contractuels) qui relèvent du système de l’emploi, faute d’avoir la qualité de fonctionnaires : 25%.
*
Ce n’est pas ce dualisme en lui-même, mais l’arithmétique de la répartition des emplois du secteur public entre les fonctionnaires et les non-fonctionnaires qui distingue la France (75% et 25%) de certains autres pays développés.
Fonctionnaires et non-fonctionnaires représentent respectivement :
En Allemagne, 40% et 60%. L’exécution du service public administratif y est confiée à la fois à des fonctionnaires (Beamte), qui sont régis par un statut de droit public, et à des employés (Angestellte) et ouvriers (Arbeiter) qui sont soumis aux règles du droit privé et dont la situation est régie par des conventions collectives, les premiers représentant environ 1 700 000 agents, et les seconds, environ 3 000 000 d’agents.
Au Royaume-Uni, 9% et 91%. L’effectif des civil servants, que l’on peut comparer aux fonctionnaires français, est d’environ 550 000 agents sur un total d’à peu près 5 800 000 agents publics. Les civil servants occupent exclusivement les emplois des administrations centrales des ministères et des agences. On distingue, en leur sein, les fast streamers, recrutés par concours et qui ont vocation à occuper les emplois d’encadrement supérieur, des main streamers, qui exercent des fonctions subordonnées. Les civil servants ne relèvent pas d’un statut, mais de la common law, adaptée à leur situation particulière par des principes qui remontent pour certains d’entre eux au XIXe siècle. Ils n’ont en principe aucune garantie théorique de carrière ni d’emploi, puisqu’ils sont recrutés et licenciés at her Majesty’s pleasure. Dans les faits, cependant, les civil servants bénéficient d’une sécurité de l’emploi comparable à celle des fonctionnaires français et ont vocation à faire carrière au sein de l’État.
En Espagne, la répartition est à peu près la même qu’en France.
B – Fonction publique et valeurs émergentes
Bâtie essentiellement (comme on l’a vu) sur le système de la carrière, l’organisation de la fonction publique française est souvent présentée comme indissociable du modèle français de service public – « fondement de la cohésion sociale », selon la formule de Renaud Denoix de Saint-Marc.
Le Statut et la relative garantie de l’emploi – au sens large de ce dernier mot – qu’il implique permettraient aux fonctionnaires de traduire dans la réalité concrète
non seulement les lois du service public (continuité, mutabilité et égalité),
mais aussi les principes républicains dont certains ont inspiré ces lois.
Que l’argumentaire emporte ou non l’adhésion, le fait est que se trouve posée, depuis des décennies, la question de l’efficacité des modèles français de service public et de fonction publique.
La question tire sa pertinence moins des exigences de la construction européenne que de la fascination exercée par certaines expériences étrangères soigneusement choisies.
1 – L’influence du droit de l’Union européenne
En ce qui concerne la construction européenne, si, à l’origine, elle avait fait peu de cas des services publics, elle s’est largement rattrapée depuis quelques années. La clarification de la position des instances européennes a été
initiée par le livre blanc de 2004 sur les services d’intérêt général,
et parachevée par le protocole n° 9 sur les services d’intérêt général joint au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) adopté à Lisbonne le 13 décembre 2007 et commenté, non sans anticipation, par une communication de la Commission du 20 novembre 2007.
L’optimisme peut être tempéré par la double constatation
que le droit et la pratique de l’Union européenne (UE) ne mettent pas vraiment exergue la notion de service public,
et qu’ils visent les services d’intérêt général, qui peuvent, selon la communication susmentionnée de la Commission européenne, se définir comme étant
« les services, tant économiques que non économiques, que les autorités publiques classent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public ».
Deux sous-ensembles composent les services d’intérêt général :
Les services d’intérêt économique général, autrement dit, selon la définition figurant dans le livre blanc de 2004, « les services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d’un critère d’intérêt général. » Entrent, par exemple, dans cette catégorie les services postaux, l’énergie, les télécommunications ou les transports, la radiodiffusion audiovisuelle, l’approvisionnement en eau, ou encore la gestion des déchets.
Les services non économiques d’intérêt général définis comme des services soumis à des obligations de service public, mais qui ne présentent pas un caractère marchand. Ces services comprennent en particulier les missions régaliennes de l’État et les régimes légaux de sécurité sociale.
La conclusion qu’en tire le rapporteur du Livre blanc du 17 avril 2008, issu de la Conférence nationale sur les valeurs, les missions et les métiers de la fonction publique, est relativement convaincante :
« Au-delà des différences de vocabulaire, cette architecture est assez proche du système français : la correspondance est forte entre la notion communautaire de service d’intérêt général et la notion française de service public, entre les services d’intérêt économique général et les services publics industriels et commerciaux, entre, enfin, les services non économiques d’intérêt général et les services publics administratifs.
Les éventuelles difficultés de compatibilité entre les approches française et communautaire du service public ne tiennent donc pas à une différence de conception de cette notion. Elles peuvent, en revanche, naître de la définition des périmètres respectifs des services publics administratifs et des services publics industriels et commerciaux ou, pour employer la terminologie communautaire, des services non économiques d’intérêt général et des services d’intérêt économique général. »
Ainsi donc, la construction européenne ne remet pas directement en question le modèle français de l’emploi dans le secteur public. Bien au contraire, il arrive qu’elle contribue à en revivifier les principes.
À cet égard deux exemples sont particulièrement parlants :
celui de l’égalité entre les femmes et les hommes
et celui de la situation contractuelle des agents non titulaires
Sur ces deux points, après de longues tergiversations, l’État a procédé à l’harmonisation du droit de la fonction publique avec le droit de l’UE :  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000265767&dateTexte=" loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.
a – L’égalité entre les hommes et les femmes
Dans le droit français de la fonction publique, le principe d'égalité a quelquefois permis d'accorder un traitement plus favorable à l’un des deux sexes. On considère en effet que, face à certaines situations d'inégalité de fait, un traitement différencié constitue le seul moyen d’établir ou de restaurer l'égalité.
Ainsi explique-t-on, d’une manière générale, la notion (controversée) de discrimination positive, qui consiste à institutionnaliser une inégalité de traitement en faveur d'une catégorie qui est statistiquement sous-représentée dans un domaine, et ce, afin de tendre vers l’équité.
C’est également ainsi que s’expliquait naguère, en France, l’inégalité de traitement entre hommes et femmes dans l’accès à la fonction publique.
Les concours externes d’accès à la fonction publique sont soumis, le plus souvent, à des conditions de fond.
Les conditions de diplôme faisaient l’objet de dérogations applicables à certaines catégories de personnes.
Par exemple, en vertu de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068689&dateTexte=20110118" loi n° 80-490 du 1er juillet 1980, ces conditions de diplôme n’étaient pas opposables aux mères d’au moins trois enfants.
Cette mesure dérogatoire se heurtait au principe d’égalité entre hommes et femmes tel qu’il est conçu en droit de l’Union européenne.
Par un avis motivé du 15 juin 2001 (C (2001) 1407), la Commission européenne a déclaré que la France avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l’article 3 de la  HYPERLINK "http://admi.net/eur/loi/leg_euro/fr_376L0207.html" directive 76/207/CEE du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
Par ailleurs, le Conseil avait renforcé le droit de l’UE par sa  HYPERLINK "http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:303:0016:0016:FR:PDF" directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.
La Cour de Justice, quant à elle, avait déjà précisé sa position en 2000 en indiquant qu'une action qui visait à promouvoir prioritairement les candidats féminins dans les secteurs de la fonction publique où les femmes sont sous-représentées n'était compatible avec le droit communautaire qu'à deux conditions :
elle ne doit pas accorder « de manière automatique et inconditionnelle la priorité aux candidats féminins ayant une qualification égale à celle de leurs concurrents masculins » ;
les candidatures doivent faire « l'objet d'une appréciation objective qui tient compte des situations particulières d'ordre personnel de tous les candidats ».
L’État s’est donc trouvé contraint d’adapter la législation française en étendant la mesure dérogatoire précitée aux hommes se trouvant dans la même situation que les femmes concernées ( HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000265767&dateTexte=" Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique).
 HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000262918&dateTexte=" L’ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005 a parachevé le mouvement en supprimant, pour la plupart des procédures de recrutement dans la fonction publique, les limites d’âge, qui faisaient également l’objet de dérogations en faveur de certaines catégories de femmes.
b – La situation contractuelle des agents non titulaires
Aux termes de l'article 3 de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068812&dateTexte=20110118" loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, les emplois permanents de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics à caractère administratif doivent être occupés par des fonctionnaires et non, par exemple, par des agents contractuels.
Par dérogation à ce principe, les dispositions de l’article 4 de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068830&dateTexte=20110118" loi du 11 janvier 1984, de l’article 9 de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068965&dateTexte=vig" loi du 9 janvier 1986 et de l’article 3 de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068842&dateTexte=20110118" loi du 26 janvier 1984
autorisent les administrations de l’État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs à recruter des agents contractuels sur des emplois permanents,
et permettent le renouvellement, sans limitation, des contrats à durée déterminée ainsi conclus.
Or la  HYPERLINK "http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:175:0043:0048:fr:PDF" directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant l'accord cadre CES, UNICE et CEEP sur l’emploi à durée déterminée
pose le principe selon lequel les contrats à durée indéterminée « sont et resteront la forme générale des relations d'emploi entre employeurs et travailleurs »,
et enjoint en particulier aux États membres d'« établir un cadre pour prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs ».
Pour mettre le droit français en conformité avec les orientations de la directive européenne, le législateur a adopté, notamment, la disposition suivante :
« Lorsque, à la date de publication de la présente loi, l'agent est en fonction depuis six ans au moins, de manière continue, son contrat ne peut, à son terme, être reconduit que par décision expresse pour une durée indéterminée. » -  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000265767&dateTexte=" Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.
2 – Le rapport entre les principes statutaires et l’efficacité de l’action publique
Même s’il n’emporte pas toujours l’adhésion, le grief d’inefficacité fait à la fonction publique n’est ni nouveau ni illégitime.
Il n’est pas nouveau, car l’exposé des motifs de  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006069166&dateTexte=20110118" l’ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945 portant, notamment, création de l’ENA soulignait déjà :
« Le procès des administrations publiques est ouvert depuis nombre d’années.
Certes, les mérites personnels y sont communs et s'y rencontrent souvent à un haut degré.
Mais, dans l'ensemble, elles n'ont point été mises au pas du temps. Il n'y a été tenu un compte suffisant ni de la révolution industrielle du siècle dernier et de ses conséquences économiques et sociales, ni de la démocratisation de l'Etat, qui eût dû impliquer celle de tous ses organes.
La refonte de la machine administrative française, qui s'imposait dès avant les événements de 1940, a tardé. Elle est devenue impérieuse. Souhaitée de toutes parts, elle doit être entreprise de toute urgence. »
Le procès fait à la fonction publique n’est pas non plus illégitime :
en 2006, la France a consacré 13,1 % de son PIB à la rémunération des agents de ses administrations publiques,
 HYPERLINK "http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.5076.html" l’article 15 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 a posé un principe qui n’est pas sérieusement contesté aujourd’hui : « La Société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. »
La fonction publique, aujourd’hui comme hier, se trouve confrontée à deux défis :
prendre la mesure des critiques formulées à son encontre
et faire montre d’un surcroît d’efficacité.
Deux défis solidaires dans la mesure où les appréciations critiques qui sont couramment formulées à l’encontre de la fonction publique touchent précisément, pour l’essentiel, à la façon dont elle s’acquitte de son obligation d’efficacité.
Dans son Rapport public pour 2003, le Conseil d’État estime que, pour l'essentiel, ces appréciations critiques sont de trois ordres :
la fonction publique ne prend pas suffisamment en compte les exigences d’efficacité,
la fonction publique s’est coupée des réalités économiques et sociales,
la fonction publique est dominée par le corporatisme.
a – L’insuffisante prise en considération des exigences d’efficacité
Certes, cette critique peut paraître largement exagérée, voire erronée. Il est en effet impossible de faire litière de l’effort de modernisation conduit dans l’ensemble de la fonction publique au cours des années passées : recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication, simplification de certaines procédures, attention attirée sur la qualité du service.
Mais, pour nombre de citoyens, le constat fait par le Conseil d’État, dans son Rapport public pour 2003, n’en est pas moins criant de vérité :
« L’image du fonctionnaire demeure influencée par un stéréotype : l’agent pour qui le temps ne compte pas, plus accroché à des procédures incompréhensibles qu’aux résultats à atteindre, retranché dans sa petite parcelle de pouvoir et de ce fait loin des contraintes de réactivité qui pèsent sur la marche de l’entreprise privée. »
b – L’isolement par rapport aux réalités économiques et sociales
Étroitement liée à la précédente, cette deuxième critique majeure vise « la façon dont la fonction publique a, pendant la crise des trente dernières années, assumé sa part des efforts d’adaptation et de performance demandés au reste du pays ».
Il lui est fait grief de s’être instituée en monde protégé, s’isolant du reste de la société et refusant d’en partager les épreuves.
Nombre de transformations sont certes également intervenues au sein de la fonction publique :
vastes mouvements de transfert de compétences entre l’État et les collectivités territoriales,
changement profond de statut des institutions en charge de la poste et des télécommunications,
ou encore restructurations conduites dans le secteur de la Défense.
Mais telle n’a pas été la loi générale, et globalement, « si l’administration a évolué, c’est à son rythme et le plus souvent sans remise en cause en profondeur de ses méthodes, de ses structures ou même de ses habitudes. »
c – Le règne du corporatisme
Cette dernière critique majeure est ainsi formulée : « La fonction publique constituerait un monde fonctionnant dans l’intérêt dominant de ses membres et non dans celui du service. »
La critique atteint la fonction publique dans son essence même, car « le corporatisme qui met l’intérêt général à la remorque des intérêts particuliers est l’antithèse du service public et de ce pourquoi la fonction publique existe. »
Il serait toutefois injuste et erroné d’imputer le corporatisme uniquement aux agents ou à leurs syndicats. C’est également la faiblesse de l’État-employeur qui est en cause :
« Les agents publics et leurs syndicats défendent leurs intérêts avec ni plus ni moins d’ardeur que d’autres catégories sociales : la seule différence, qui suffit à faire basculer tout le système de la revendication légitime vers le corporatisme aveugle, c’est l’absence quasi totale de contre-pouvoirs [...] »
Au demeurant, la gestion des ressources humaines par les employeurs publics est également critiquée comme étant
une gestion bureaucratique : On veut dire par-là qu’elle consiste, pour une trop large part, dans l’application impersonnelle de normes et de procédures, abstraction faite du profil des agents, des emplois à pourvoir et des objectifs du service qui constituent pourtant les bases d’une gestion des ressources humaines.
une gestion peu anticipatrice : Cette caractéristique dénote un certain paradoxe : « Alors que l’administration recrute des agents pour plusieurs décennies, son horizon dans la gestion des personnels est à très court terme, le plus souvent annuel. »
une gestion exagérément égalitariste : Il s’agit de « la tendance lourde, régulièrement déplorée, mais constante de traiter tous les agents de la même façon, quelle que soit leur manière de servir, pour ce qui est de la notation, des rémunérations ou du déroulement de carrière ».
Les symptômes en sont divers et variés : notations non discriminantes, avancement à l’ancienneté, "forfaitisation" des primes, refus des mesures impliquant une différenciation selon les emplois occupés, absence de sanctions...
Ce mal de la fonction publique serait un dévoiement du principe de l’égalité de traitement qui doit être pourtant combiné, comme le prévoit l’article 6 de la  HYPERLINK "http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.5076.html" Déclaration de 1789, avec la distinction selon les vertus et les talents. Le travers subsiste bien que le juge administratif ait circonscrit la portée de l’égalité de traitement des fonctionnaires
en ne la retenant comme principe de droit qu’à l’intérieur d’un même corps de fonctionnaires
et en admettant que ne constituent pas des différences de traitement illégales celles liées à des différences de situation (ainsi l’agent qui assure correctement ses fonctions n’est pas dans la même situation que l’agent qui, négligeant les siennes, a vu sa prime réduite de moitié), ou justifiées par des motifs tirés de l’intérêt général.
D’où ce constat sans appel du Conseil d’État :
« L’égalité de traitement continue à être un mot d’ordre syndical facile dont beaucoup de gestionnaires se satisfont. Il n’y a toujours pas de vraies différenciations selon la manière de servir, et cet esprit égalitariste pèse beaucoup plus qu’on pourrait le penser, non seulement sur le fonctionnement de l’administration par démotivation et démobilisation, individuelle et collective, des agents, mais aussi sur son organisation, car l’égalitarisme a partie liée avec la centralisation et se trouve à l’origine du refus de la déconcentration de la gestion par de nombreux agents et certaines de leurs organisations syndicales. »

À en croire le Conseil d’État, les causes d’une gestion aussi peu efficace des ressources humaines seraient de deux ordres :
Les causes tenant à la dérive coutumière par rapport aux textes
On qualifie quelquefois de droit coutumier les dérives dans les pratiques de gestion par rapport aux textes
pour souligner à la fois leur poids et leur caractère non écrit,
et « rappeler qu’il devrait être possible de les corriger sans modification des règles statutaires, par un simple retour à ce que l’on appelle "les fondamentaux" du statut, c’est-à-dire la réaffirmation des prérogatives de puissance publique. »
Par exemple, on a stigmatisé précédemment la faible part donnée au mérite, ou à la sanction des insuffisances, ainsi que l’effacement de la primauté de l’intérêt général.
Il va sans dire que les pratiques ainsi relevées contreviennent aux règles et principes statutaires, « lesquels au contraire donnent toute leur place au mérite et à la valeur professionnelle et permettent de sanctionner les manquements ».
Les causes d’ordre statutaire et organisationnel
Il a été démontré ci-dessus que le statut ne faisait pas obstacle à une forme de gestion vertueuse du personnel, mais comme il n’empêche pas les formes de gestion calamiteuse, force est de se demander s’il ne les engendre pas d’une manière ou d’une autre.
Seraient ainsi en cause :
un dispositif réglementaire pesant : Roger Grégoire observait déjà en 1954 : « Le cadre juridique où s’inscrit la vie professionnelle des agents a pris une rigidité extrême [...] On en est à considérer qu’il n’y a pas de garanties là où les moindres accidents de carrière ne sont pas prévus et les moindres initiatives de l’administration limitées par des textes formels [...] ». On relève des centaines de textes transversaux applicables à l’ensemble des agents, et un millier de décrets portant statuts particuliers des différents corps, qui multiplient les spécificités à prendre en compte ;
une organisation centralisée du pouvoir de gestion diluant les responsabilités : La logique voudrait, s’agissant de l’État, que les responsables opérationnels des services, en premier lieu les chefs de services déconcentrés, aient la pleine gestion du plus grand nombre de leurs agents, tandis que relèverait de l’échelon interministériel uniquement ce qui touche à la cohérence d’ensemble de la politique générale de la fonction publique. Pourtant, « c’est presque un schéma inverse qui existe, tant le système repose sur son sommet. »
3 – La conciliation des valeurs émergentes avec les principes statutaires
Certaines des parties prenantes aux débats de la « conférence nationale » soutiennent que la création d’un référentiel commun de valeurs applicables à l’ensemble des agents publics doit constituer la base des réformes à venir.
La définition de ces valeurs sera le meilleur instrument du « réarmement intellectuel » de la fonction publique selon la formule de Marcel Gauchet. Des exemples étrangers sont cités, des valeurs dites essentielles énumérées sans que leur statut juridique soit clairement déterminé.
a – Le rôle des valeurs émergentes dans les réformes des services publics et de la fonction publique à l’étranger
Au Canada, dans le sillage des réformes structurelles, un « code des valeurs et de l’éthique de la fonction publique » a été adopté en septembre 2003. Avec comme finalité essentielle de renforcer le lien de confiance unissant les usagers à leur fonction publique, il distingue quatre ensembles de valeurs : les valeurs démocratiques qui visent à aider les ministres, dans le cadre de la loi et de la Constitution, à servir le bien commun ; les valeurs professionnelles, qui imposent de servir les citoyens avec compétence, excellence, efficience, objectivité et impartialité ; les valeurs liées à l’éthique, qui impliquent d’agir en tout temps de manière à conserver la confiance du public et incluent l’honnêteté, la justice, la discrétion et la saine gestion des ressources publiques ; enfin, les valeurs liées aux personnes, qui incitent à faire preuve de respect, de courtoisie, de savoir-vivre et de responsabilité, tant vis-à-vis des usagers que des collègues.
Diffusé en ligne et sous forme de livret, le code des valeurs et de l’éthique est appuyé par des formations dispensées aux fonctionnaires par l’école de la fonction publique du Canada. Dans la continuité du code, la réflexion sur les valeurs se poursuit grâce à une revue en ligne intitulée Fenêtre sur les valeurs et l’éthique à laquelle contribuent tant les agents publics que les usagers. Ainsi, en moins de dix ans, la question des valeurs est devenue l’un des axes de la modernisation.
Le Royaume-Uni a élaboré un code de la fonction publique en juin 2006. Dépourvu de portée normative, ce document proclame des valeurs sous l’appellation des « four P » : pride, passion, pace, professionalism.
L’accent a également été mis sur les valeurs dans le cadre des réformes menées en Espagne et au Danemark.
Faut-il vraiment parler de tendance universelle au vu de ces cinq exemples ?
b – Les valeurs non juridiques et les novations statutaires
Selon la définition qu’en donne l’OCDE, ces valeurs sont la traduction des choix relatifs à la manière dont le service public et ses employés doivent œuvrer.
Certes, jusqu’à la « Conférence nationale sur les valeurs, les missions et les métiers de la fonction publique » qui s’est ouverte le 1er octobre 2007, pour s’achever en mars 2008, les valeurs en question n’ont pas donné lieu en France à une réflexion d’ensemble.
Mais nombre d’administrations avaient déjà adopté un code déontologie : Police nationale, Direction générale des impôts…
La Cour des comptes, en 2007, et le ministère des Affaires étrangères, en 2008, se sont dotés de comités d’éthique.
Enfin, Le Conseil d’État s’évertue à mettre au point un Rappel des principes et des bonnes pratiques déontologiques applicables à l’ensemble de ses membres.
Est-il nécessaire ou opportun de dépasser ces initiatives éparses pour définir et mettre au point une synthèse applicable à l’ensemble de la fonction et des services publics ? Si le principe même semble avoir fait consensus au cours des débats de la Conférence nationale, il n’en va pas de même en ce qui concerne sa mise en œuvre. La controverse porte moins sur les valeurs (même si leur affirmation ou leur réaffirmation résonne comme une critique) que sur leur traduction et les implications juridiques de celle-ci.
La rubrique « valeurs essentielles » qui paraît avoir obtenu l’assentiment d’une majorité de participants vise à la fois
les valeurs traditionnelles « souvent perdues de vue et qu’il faut revivifier » ; elles correspondent à la devise de la République confortée par les lois du service public,
les valeurs émergentes « qu’il faut préciser et diffuser » ; elles comprennent des valeurs professionnelles (efficacité, responsabilité, probité, adaptabilité, etc.) et des valeurs dites humaines (engagement, respect et sens de la solidarité).
Le Livre blanc de la Conférence nationale propose un mode de diffusion de ces valeurs essentielles et un mode de résolution des conflits qui ne manqueront pas de les opposer d’une part entre elles et d’autre part entre elles et les principes juridiques bien établis notamment dans le statut général.
L’élaboration d’un document énumérant les valeurs du service public et de la fonction publique pose problème. Deux options sont envisagées :
soit le document prendrait la forme d’un texte à portée normative, qui, principe de libre administration des collectivités territoriales oblige, ne pourrait être qu’une loi, et s’imposerait par voie de conséquence aux fonctionnaires,
soit ce serait un texte sans portée normative, tel qu’une charte ou un guide des bonnes pratiques, et nécessiterait donc l’adhésion individuelle et collective des agents.
Enfin, il est également proposé la mise en place d’une « commission nationale des valeurs du service public et de la fonction publique émanant des trois conseils supérieurs de la fonction publique, afin de veiller au respect des valeurs, de régler leurs éventuels conflits et de les faire vivre. »
***
Pour exagérément critique qu’elle soit, l’approche esquissée dans cette seconde partie du propos introductif se fonde sur un constat qui force l’adhésion : la capacité concurrentielle d’un État dépend largement de la performance de ses services publics.
À cet égard, il est difficile de nier que la fonction publique a été et continue d’être un facteur important de la capacité concurrentielle de la France, ce que d’ailleurs ne reflète pas nécessairement  HYPERLINK "http://francais.doingbusiness.org/" Doing Business 2013 de la BIRD (Banque mondiale).
En dépit du prisme déformant de la critique, elle reste également une fonction publique qui fait école.
Cette dernière affirmation ne surprendra plus lorsqu’à l’issue de ce cours on aura admis que la fonction publique est le microcosme des règles distinctives du droit administratif.
*******



 Expression très prisée de nos jours.
 Source : Rapport annuel sur l’état de la fonction publique, édition 2012, http://bit.ly/TDhG3D
  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=2CFA9F8B5397E630137079BA1AA87B22.tpdjo16v_1?cidTexte=JORFTEXT000022436528&idArticle=LEGIARTI000022441007&dateTexte=20100706&categorieLien=id" \l "LEGIARTI000022441007" Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 - art. 5 : article 9 ter de la  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068812&dateTexte=20110118" loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
 Selon l’économiste anglais Parkinson, la croissance des effectifs de la fonction publique obéît à sa propre loi. Elle reste indépendante de l’augmentation, de la diminution, voire de la disparition du travail confié au personnel.
 CE, 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport.
 CE, 28 juin 1946, Morand.
 CE, 2 avril 1943, Bouguen.
 Cf. aussi  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000019247010&fastReqId=1241650508&fastPos=1" CE, 25 juillet 2008, Commissariat à l'Energie Atomique, n° 280162 et 280163.
 Bruno Genevois, Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, RFDA 1998, p. 477.
 Notamment : décision n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009, Loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, cons. 2.
 Notamment : décisions n°s 93-337 DC du 27 janvier 1994, Loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature, cons. 19 et 20 ; 2004-501 DC du 5 août 2004, Loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprise électriques et gazières (EDF-GDF), cons. 4 à 6 et cons. 10 ; 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie (GDF-Suez), cons. 32 à 36 ; 2009-584 DC du 16 juillet 2009, cons. 6.)
 Rapport au Premier consul sur le plan de promotions graduelles pour le développement des Affaires Étrangères. Publié par Roederer, Mémoires d’économie politique, de morale et de politique, Paris, an VIII.
 Rapport de M. Jules Jeanneney, député, au nom de la Commission de l’administration générale, départementale et communale, des cultes et de la décentralisation, chargée d’examiner le projet de loi sur les associations de fonctionnaires, (Journal officiel, Chambre des députés, 2e séance ordinaire du 11 juillet 1907).
 Renaud Denoix de Saint-Marc, Le Service public, rapport au Premier ministre, La Documentation française, 1996, p. 14.
 Livre blanc sur les services d’intérêt général, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Bruxelles, 12 mai 2004.
 Communication de la commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions : les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen, Bruxelles, 20 novembre 2007.
 Jean-Ludovic Silicani, Livre blanc, Rapport sur « Conférence nationale sur les valeurs, les missions et les métiers de la fonction publique »
 Selon le Conseil d’État, les dispositions de cette directive, qui a été transposée par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, ne sont pas d’application directe, car dépourvues de caractère précis et inconditionnel -  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000021219388&fastReqId=1991302277&fastPos=1" CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, n° 298348. Dans cette décision, le Conseil rompt avec la jurisprudence initiée par l’arrêt  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007666522&fastReqId=10491262&fastPos=1" CE, Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit, n° 11604. La Haute juridiction administrative définit, de manière autonome, un dispositif adapté de charge de la preuve, qui a vocation à s'appliquer dans des situations de discrimination alléguée :
« Considérant toutefois que, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ; »
Cette solution procédurale a été étendue aux faits constitutifs de harcèlement moral -  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000024364411&fastReqId=1224600663&fastPos=1" CE, Sect., 11 juillet 2011, Mme Montaut, n° 321225.
  HYPERLINK "http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997CJ0158:FR:NOT" CJCE, 28 mars 2000, Georg Badeck (C-158/97) et 6 juillet 2000, Katarina Abrahamsson Leif Anderson contre Elisabeth Fogelquist (C-407/98)
 Journal officiel n° 238 du 10 octobre 1945, p. 6378.
 Conseil d’État, Rapport public pour 2003, Perspectives pour la fonction publique.
 Conseil d’État, Rapport public pour 2003, Perspectives pour la fonction publique.
 Ibid.
 Ibid.
 Ibid.
 Ibid.
 CE, Rapport précité.
 Ibid.
 Ibid.
Roger Grégoire, La fonction publique, Armand Colin, 1954.
 CE, Rapport précité.
 Fierté
 Célérité
 Doing Business est un rapport annuel de la Banque mondiale qui classe les pays en fonction de dix indicateurs de la réglementation des affaires : « [Ces indicateurs] relèvent les délais et les coûts d’application de la réglementation nationale relative à la création, l’exploitation et la fermeture d’une entreprise, au commerce transfrontalier et à la fiscalité des entreprises. Les classements ne considèrent pas la politique macroéconomique, la qualité de l’infrastructure, la volatilité des taux de change, les perceptions des investisseurs, ni les taux de criminalité. » La France y a été classée 34e en 2013. Voir : http://francais.doingbusiness.org/










INTRODUCTION - www.lex-publica.com - © M. Coulibaly  PAGE 29/ NUMPAGES \*Arabic 29

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