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Universite Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Licence

UFR 26 Etudes juridiques générales




Droit public des affaires

Cours de M. Gérard Marcou, Professeur




Documents de travaux dirigés












Année universitaire 2005-2006



SOMMAIRE


1. La liberté dans l’ordre économique
52. Puissance publique et concurrence
223. Le droit de propriété et les propriétés publiques
474. Service public et régulation
645. Les autorités de régulation
876. Le contentieux de la régulation
1047. Le contrôle des concentrations
1468. Aides d’Etat et financement du service public
1769. Le contrôle des marchés financiers
20910. Infrastructures et droit d’accès
21911. Service universel et obligations de service public
245

Séance n°1


La liberté dans l’ordre économique





Sommaire


Décret D’Allarde (loi des 2-17 mars 1791)
CC n°81-132 DC 16 janvier 1982 « Nationalisations » (I)
CE Ass. 22 juin 1951 « Daudignac »
CE ord. 12 novembre 2001, « Commune de Montreuil-Bellay », req. 239840
CC n°92-316 DC 20 janvier 1993 « Prévention de la corruption » (extrait)
CC n°2000-436 DC 7 décembre 2000 « Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains » (extrait)
CE Avis 8 novembre 2000 « Sté Jean-Louis Bernard Consultants », req. 222208
8. CJCE 9 décembre 1997, aff. C-265/95, « Commission c. France »

Loi du 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d’aides, de toutes les maîtrises et jurandes et établissement des droits de patentes

Art.7 : A compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix (…) et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits.

CC n°81-132 DC 16 janvier 1982 « Nationalisations » (I) (extraits)
II - AU FOND :
Sur le principe des nationalisations :
Considérant que l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ; que l'article 17 de la même Déclaration proclame également : La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ;
Considérant que le peuple français, par le référendum du 5 mai 1946, a rejeté un projet de Constitution qui faisait précéder les dispositions relatives aux institutions de la République d'une nouvelle Déclaration des droits de l'homme comportant notamment l'énoncé de principes différant de ceux proclamés en 1789 par les articles 2 et 17 précités.
Considérant qu'au contraire, par les référendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, le peuple français a approuvé des textes conférant valeur constitutionnelle aux principes et aux droits proclamés en 1789 ; qu'en effet, le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme solennellement les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et tend seulement à compléter ceux-ci par la formulation des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ; que, aux termes du préambule de la Constitution de 1958, le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946 .
Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ;
Considérant que l'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 dispose : Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ; que cette disposition n'a ni pour objet ni pour effet de rendre inapplicables aux opérations de nationalisation les principes susrappelés de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que, si l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les nationalisations d'entreprises et les transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé , cette disposition, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat.
Considérant qu'il ressort des travaux préparatoires de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel que le législateur a entendu fonder les nationalisations opérées par ladite loi sur le fait que ces nationalisations seraient nécessaires pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage et procéderaient donc de la nécessité publique au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu'il n'est pas établi que les transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789 ;


CE Ass 22 juin 1951 « Daudignac »
Vu 1° la requête présentée par le sieur Daudignac, demeurant à Toulouse 72 allée Jean Jaurès, ladite requête enregistrée le 24 décembre 1948 sous le numéro 590 au Secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler pour excès de pouvoir un arrêté en date du 25 octobre 1948 par lequel le maire de Montauban a soumis à autorisation l'exercice de la photographie sur la voie publique ; Vu 2° enregistrés comme ci-dessus les 14 mai et 15 juillet 1949 sous le numéro 2551, la requête et le mémoire ampliatif présentés pour le sieur Daudignac et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler pour excès de pouvoir un arrêté en date du 2 mars 1949 par lequel le maire de Montauban a soumis à autorisation préalable l'exercice de la profession de photographe sur la voie publique ; Vu la loi des 2-17 mars 1791 ; Vu la loi du 5 avril 1884 ; Vu les lois du 30 décembre 1906 et du 16 juillet 1912 ; Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 ; Considérant que les requêtes susvisées du sieur Daudignac sont relatives à des arrêtés de police édictant des dispositions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'une seule décision ; En ce qui concerne la requête n° 590 : Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la date du 18 février 1949, postérieure à l'introduction du pourvoi, le maire de Montauban a rapporté l'arrêté attaqué ; qu'ainsi ladite requête est devenue sans objet ; En ce qui concerne la requête n° 2.551 : Sur l'intervention du groupement national de la photographie professionnelle : Considérant que ce groupement a intérêt au maintien de l'arrêté attaqué ; qu'ainsi son intervention est recevable ; Sur la légalité de l'arrêté du maire de Montauban en date du 2 mars 1949 : Considérant que, par cet arrêté, le maire a soumis à une autorisation, dont les conditions étaient fixées par l'acte attaqué, l'exercice, même temporaire, de la profession de photographe sur la voie publique ; qu'il est constant qu'il a entendu viser ainsi notamment la profession dite de photographe-filmeur ; Considérant que les opérations réalisées par ces photographes n'ont pas le caractère de ventes au déballage, soumises à autorisation spéciale du maire par la loi du 30 décembre 1906 ; qu'en admettant même qu'elles soient faites par des personnes ayant la qualité de marchand ambulant au sens de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1912, le maire, qui tient de l'article 97 de la loi du 5 avril 1884, le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux inconvénients que ce mode d'exercice de la profession de photographe peut présenter pour la circulation et l'ordre public, - notamment en défendant à ceux qui s'y livrent de photographier les passants contre leur volonté ou en interdisant, en cas de nécessité, l'exercice de cette profession dans certaines rues ou à certaines heures, - ne saurait, sans méconnaître la loi précitée du 16 juillet 1912 et porter atteinte à la liberté de l'industrie et du commerce garantie par la loi, subordonner l'exercice de ladite profession à la délivrance d'une autorisation ; que, dès lors, le sieur Daudignac est fondé à soutenir que l'arrêté attaqué est entaché d'excès de pouvoir ;
DECIDE :
DECIDE : Article 1er - Il n'y a lieu de statuer sur la requête n° 590. Article 2 - L'intervention du groupement national de la photographie professionnelle est admise. Article 3 - L'arrêté susvisé du maire de Montauban en date du 2 mars 1949 est annulé. Article 4 - Le sieur Daudignac ne supportera aucun droit d'enregistrement. Article 5 - Les frais de timbre exposés par le sieur Daudignac, s'élevant à 835 francs, ainsi que ceux de la présente décision lui seront remboursés par la ville de Montauban. Article 6 - Expédition de la présente décision sera transmise au ministre de l'Intérieur.
CE ord. 12 novembre 2001, « Commune de Montreuil-Bellay », req. 239840

Considérant en outre que, pour apprécier le degré de gravité que peut bien revêtir une atteinte portée à la liberté d’entreprendre, à la libre disposition de son bien par un propriétaire ou à la liberté contractuelle, il y a lieu de prendre en compte les limitations de portée générale qui ont été introduites par la législation pour permettre certaines interventions jugées nécessaires de la puissance publique dans les relations entre les particuliers ; que tel est le cas notamment en matière d’urbanisme de la possibilité reconnue par la loi aux personnes publiques de disposer, dans certaines zones,d’un droit d’acquisition prioritaire d’un bien librement mis en vente par son propriétaire ;
Considérant que la promesse de vente du 12 juillet 2001 entre les propriétaires et la société civile immobilière de Méron a été conclue sous la condition suspensive que toute personne physique ou morale titulaire d’un droit de préemption renonce à l’exercer et que, pour le cas où le bénéficiaire d’un droit de préemption l’exercerait aux prix et conditions fixés par la promesse de vente, les parties au contrat en reconnaîtraient la caducité, sans indemnité de part et d’autre ; qu’eu égard à ces stipulations l’exercice par la commune au cas présent du droit de préemption urbain, même s’il est entaché d’illégalité, n’est pas pour autant constitutif d’une atteinte grave à la libre disposition de son bien par tout propriétaire ou à l’économie d’un contrat légalement conclu ;
Considérant par ailleurs que l’exercice par la commune du droit de préemption n’affecte ni le droit de bail dont est titulaire la société Sud Crema sur les installations de crémation animalières et leurs annexes, ni l’autorisation accordée le 18 novembre 1999 au titre de la législation sur les installations classées et dont le transfert a été opéré à son profit le 16 juillet 2001 ; qu’ainsi la délibération litigieuse ne saurait être regardée comme portant une atteinte grave à la liberté du commerce et de l’industrie qui est une composante de la liberté fondamentale d’entreprendre ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la commune de Montreuil-Bellay est fondée à soutenir que c’est à tort que le juge des référés du Tribunal administratif de Nantes a estimé que toutes les conditions requises pour l’application de l’article L.521-2 du Code de justice administrative étaient remplies ; que l’ordonnance de suspension rendue sur le fondement de ce dernier texte, et non de l’article L.521-1 du même code, doit par suite être annulée ;
(…)
CC n°92-316 DC 20 janvier 1993 « Prévention de la corruption » (extrait)

Sur les articles 20 à 29 relatifs aux prestations de publicité : Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir que les dispositions des articles 20, 21 et 22 relatifs aux rapports contractuels entre les annonceurs, les intermédiaires et les vendeurs d'espaces publicitaires ou de prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires restreignent la liberté contractuelle dans des conditions qui portent des atteintes abusives et arbitraires à la liberté d'entreprendre en la dénaturant ; que la lourdeur des sanctions prévues en cas de méconnaissance de ces obligations par l'article 25 de la loi méconnaît le principe de nécessité des peines ; qu'ils soutiennent également que ces dispositions sont par leur effet conjugué de nature à porter atteinte à la liberté de la presse et de communication des opinions ; que les sénateurs auteurs de la seconde saisine allèguent pour leur part que la loi porte atteinte à la liberté du commerce qui est un des éléments constitutifs de la liberté d'entreprendre à laquelle les articles 20, 21 et 22 apporteraient des restrictions abusives et arbitraires ; que les articles 24, 25 et 26 seraient indissociables de ces dernières dispositions ; Considérant que l'article 20, dans son premier alinéa, prévoit que tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat ; que, dans son second alinéa, il détermine le contenu du contrat et précise, notamment, que celui-ci doit mentionner les autres prestations fournies par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération ; qu'il ajoute que tout rabais ou avantage tarifaire accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat ; que, dans son troisième alinéa, il prévoit que, même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur ; Considérant que l'article 21 interdit au mandataire de recevoir d'autre paiement que celui qui lui est versé par son mandat ni aucune rémunération ou avantage quelconque de la part du vendeur ; qu'en vertu de l'article 22 le prestataire qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire ne peut recevoir aucune rémunération ni aucun avantage de la part du vendeur d'espace ; En ce qui concerne la liberté d'entreprendre : Considérant que la liberté d'entreprendre qui a valeur constitutionnelle n'est toutefois ni générale ni absolue ; qu'il est loisible au législateur d'y apporter des limitations qui lui paraissent exigées par l'intérêt général à la condition que celles-ci n'aient pas pour conséquence de dénaturer la portée de cette liberté ; Considérant que les dispositions des articles 20 et 21 imposent dans les domaines qu'elles visent des modalités contraignantes à l'activité d'achat ou de prestations de l'intermédiaire ; que l'article 22 interdit aux prestataires de services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire fournis aux annonceurs de recevoir des rémunérations ou avantages quelconques de la part des vendeurs d'espace ; que ces dispositions restrictives ont été prises par le législateur, compte tenu des particularités des activités publicitaires, en vue d'atteindre l'objectif général de transparence économique que celui-ci poursuit ; qu'en dépit des contraintes qu'elles comportent, elles ne restreignent pas la liberté d'entreprendre des agents économiques concernés au point d'en dénaturer la portée.
6. CC n°2000-436 DC 7 décembre 2000 « Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains » (extrait)


- SUR L'ARTICLE 145 : 46. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 411-4 et L. 411-5 introduites dans le code de la construction et de l'habitation par l'article 145 de la loi déférée que " les logements appartenant aux sociétés immobilières à participation majoritaire de la Caisse des dépôts et consignations faisant l'objet, au 30 juin 2000, d'une convention définie à l'article L. 351-2 et assimilables au logement social..." demeurent soumis, " après l'expiration de la convention, même lorsqu'ils font l'objet d'un transfert de propriété, et y compris en cas de cession non volontaire, à des règles d'attribution sous condition de ressources et des maxima de loyer fixés par l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat " ; 47. Considérant qu'il est fait grief à l'article L. 411-5 nouveau du code de la construction et de l'habitation de porter atteinte au principe d'égalité, au droit de propriété, à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle ; 48. Considérant que, s'il est loisible au législateur d'apporter, pour des motifs d'intérêt général, des modifications à des contrats en cours d'exécution, il ne saurait porter à l'économie de contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; 49. Considérant que les logements auxquels s'applique la disposition contestée appartiennent au groupe de la Caisse des dépôts et consignations et sont gérés en partie dans le cadre des activités concurrentielles de cette dernière ; 50. Considérant que la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent constitue un objectif de valeur constitutionnelle ; que, toutefois, la disposition critiquée n'apporte pas, en l'espèce, à la réalisation de cet objectif une contribution justifiant que soit portée une atteinte aussi grave à l'économie de contrats légalement conclus ; que sont, en conséquence, méconnues les exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus ; 51. Considérant qu'il y a lieu, par suite, de déclarer contraire à la Constitution l'article L. 411-5 du code de la construction et de l'habitation dans la rédaction que lui donne l'article 145 de la loi déférée
7. CE Avis 8 novembre 2000 « Sté Jean-Louis Bernard Consultants », req. 222208
Vu la requête, enregistrée le 23 juin 2000 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le jugement du 18 avril 2000 par lequel le tribunal administratif de Dijon, avant de statuer sur la demande de la SOCIETE JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS tendant à ce que soit annulée, d'une part, la décision du 4 décembre 1998 du président du District de l'agglomération dijonnaise rejetant son offre pour l'attribution du marché relatif au renouvellement du système d'information géographique du district, d'autre part, la décision du président du District de l'agglomération dijonnaise attribuant ledit marché à l'Institut géographique national et condamne le District de l'agglomération dijonnaise à lui verser la somme de 15 000 F au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, a décidé, par application des dispositions de l'article 12 de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen la question suivante :
Le principe de liberté de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui, du fait de son statut, n'est pas soumis aux mêmes obligations fiscales et sociales que ses concurrents ?
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu le code général des impôts ;
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, et notamment son article 12 ;
Vu les articles 57-11 à 57-13 ajoutés au décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 88-905 du 2 septembre 1988 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Edouard Philippe, Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Bergeal, Commissaire du gouvernement ;
1°) Aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d'admettre à concourir une personne publique.
2°) Aux termes de l'article 1654 du code général des impôts : "Les établissements publics, les exploitations industrielles ou commerciales de l'Etat ou des collectivités locales, les entreprises concessionnaires ou subventionnées, les entreprises bénéficiant de statuts, de privilèges, d'avances directes ou indirectes ou de garanties accordées par l'Etat ou les collectivités locales, les entreprises dans lesquelles l'Etat ou les collectivités locales ont des participations, les organismes ou groupements de répartition, de distribution ou de coordination, créés sur l'ordre ou avec le concours ou sous le contrôle de l'Etat ou des collectivités locales doivent - sous réserve des dispositions des articles 133, 207, 208, 1040, 1382, 1394 et 1449 à 1463 - acquitter, dans les conditions de droit commun, les impôts et taxes de toute nature auxquels seraient assujetties des entreprises privées effectuant les mêmes opérations".
Il résulte de ces dispositions ainsi que de celles de l'article 256 B du code général des impôts que les établissements publics, lorsqu'ils exercent une activité susceptible d'entrer en concurrence avec celle d'entreprises privées, et notamment lorsqu'ils l'exercent en exécution d'un contrat dont la passation était soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, sont tenus à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises ces entreprises privées. Le régime fiscal applicable aux personnes publiques n'est donc pas, par lui-même, de nature à fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence.
3°) Les agents des établissements publics administratifs qui, lorsqu'ils sont, comme c'est le cas en principe, des agents publics, sont soumis, en ce qui concerne le droit du travail et de la sécurité sociale, à une législation pour partie différente de celle applicable aux salariés de droit privé. Toutefois les différences qui existent en cette matière n'ont ni pour objet ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées et ne sont donc pas de nature à fausser la concurrence entre ces établissements et ces entreprises lors de l'obtention d'un marché public ou d'une délégation de service public.
4°) Pour que soient respectés tant les exigences de l'égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d'une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.
Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Dijon, à la SOCIETE JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS, au District de l'agglomération dijonnaise et à l'Institut géographique national.
Il sera également publié au Journal officiel de la République française
8. CJCE 9 décembre 1997, aff. C-265/95, « Commission c. France »
1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 4 août 1995, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE, un recours visant à faire constater que, en ne prenant pas toutes les mesures nécessaires et proportionnées afin que des actions de particuliers n'entravent pas la libre circulation des fruits et légumes, la République française a manqué aux obligations qui découlent des organisations communes de marchés des produits agricoles et de l'article 30 de ce traité, en liaison avec l'article 5 du même traité.
2 La Commission expose avoir été régulièrement saisie depuis plus d'une décennie de plaintes dénonçant la passivité des autorités françaises face à des actes de violence commis par des particuliers et par des mouvements revendicatifs d'agriculteurs français à l'encontre de produits agricoles en provenance d'autres États membres. Ces actes consistent notamment dans l'interception de camions transportant de tels produits sur le territoire français et la destruction de leur cargaison, dans des violences à l'encontre des camionneurs, dans des menaces proférées contre des grandes surfaces françaises mettant en vente des produits agricoles originaires d'autres États membres ainsi que dans la dégradation de ces marchandises mises à l'étalage dans des magasins en France.
3 La Commission a constaté que, à partir de 1993, certains mouvements d'agriculteurs français, parmi lesquels une organisation dénommée «Coordination rurale», avaient lancé une campagne systématique de contrôle de l'offre des produits agricoles en provenance d'autres États membres, se caractérisant en particulier par des intimidations à l'égard des grossistes et des détaillants pour les inciter à s'approvisionner exclusivement en produits français, par l'imposition d'un prix minimal de vente des produits concernés ainsi que par l'organisation de contrôles destinés à vérifier si les opérateurs économiques se conformaient aux consignes données.
4 C'est ainsi que, d'avril à juillet 1993, en particulier des fraises originaires d'Espagne furent la cible de cette campagne. En août et septembre de cette même année, un sort identique fut réservé à des tomates en provenance de Belgique.
5 En 1994, notamment les fraises espagnoles firent l'objet du même type d'actions de menaces à l'encontre de centres commerciaux et de destruction de marchandises et de moyens de transport, des incidents violents survenant à deux reprises au même endroit en l'espace de deux semaines sans que les forces de l'ordre présentes n'interviennent pour protéger efficacement les camions et leur cargaison.
6 La Commission fait encore état d'autres cas de vandalisme qui ont gêné en France la libre circulation de produits agricoles originaires d'Italie et du Danemark.
7 Après que la Commission fut intervenue à plusieurs reprises auprès des autorités françaises, elle a estimé que la République française, en ne prenant pas toutes les mesures nécessaires et proportionnées afin que des actions de particuliers n'entravent pas, par des actes délictueux, la libre circulation des produits agricoles, avait manqué aux obligations qui découlent des organisations communes de marchés des produits agricoles et de l'article 30 du traité, en liaison avec l'article 5 du même traité. En conséquence, par lettre du 19 juillet 1994, la Commission a, conformément à l'article 169 du traité, mis le gouvernement français en demeure de lui présenter, dans le délai de deux mois, ses observations sur le manquement reproché.
8 Le gouvernement français a répondu, dans une lettre du 10 octobre 1994, qu'il avait toujours fermement condamné les actes de vandalisme commis par des agriculteurs français. Il a souligné que les mesures préventives de surveillance, de protection et de recueil d'informations avaient permis une diminution notable des incidents entre 1993 et 1994. Par ailleurs, le fait pour les parquets de faire systématiquement procéder à des enquêtes judiciaires montrerait la détermination des autorités françaises à réprimer tous les comportements délictueux visant à entraver les importations de produits agricoles d'autres États membres. Toutefois, ces opérations de type commando menées de manière imprévisible par de petits groupes très mobiles rendraient extrêmement difficile l'intervention des forces de l'ordre et expliqueraient le caractère souvent infructueux des procédures judiciaires diligentées. Enfin, les pratiques de la «Coordination rurale» tendant à réguler le marché des produits agricoles par le recours à des menaces et à des destructions feraient l'objet d'une procédure devant le Conseil de la concurrence.
9 Cependant, le 20 avril 1995, de nouveaux incidents graves se sont produits dans le sud-ouest de la France, au cours desquels des produits agricoles en provenance d'Espagne furent détruits.
10 La Commission a alors émis, le 5 mai 1995, un avis motivé conformément à l'article 169, premier alinéa, du traité. Dans cet avis, elle a considéré que la République française, en ne prenant pas toutes les mesures nécessaires et proportionnées afin que des actions de particuliers n'entravent pas la libre circulation des fruits et légumes, avait manqué aux obligations qui découlent des organisations communes de marchés des produits agricoles et de l'article 30 du traité, en liaison avec l'article 5 du même traité, et l'a invitée, en application de l'article 169, deuxième alinéa, du traité, à prendre les mesures requises pour se conformer dans un délai d'un mois à cet avis.
11 Le 16 juin 1995, le gouvernement français a souligné qu'il avait adopté toutes les mesures à sa disposition pour garantir la libre circulation des marchandises sur son territoire et que les moyens dissuasifs mis en place avaient permis de limiter très nettement les violences commises en 1995. Au niveau national, une action commune de lutte contre la répétition des actes de vandalisme aurait été définie entre les ministères concernés, comportant en particulier une surveillance renforcée et des instructions de fermeté données aux préfets et aux forces de l'ordre. En outre, au niveau local, un dispositif d'alerte comportant un régime de surveillance étroite des installations sensibles aurait permis d'éviter de nombreux incidents. Même si tout risque de destructions ne peut être écarté, du fait qu'il s'agit d'actions ponctuelles imprévisibles dont il est très difficile d'identifier les auteurs responsables, le tribunal correctionnel de Nîmes aurait, en 1994, condamné 24 agriculteurs du chef de dégradation de biens d'autrui. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er mars 1994, de l'article 322-13 du nouveau code pénal, la répression des menaces d'atteinte aux biens aurait été rendue plus efficace. Enfin, les dommages causés seraient pris en charge par l'État et des instructions auraient été données pour accélérer le règlement du préjudice subi par les opérateurs économiques concernés.
12 D'après la Commission, le ministre de l'Agriculture français a cependant déclaré, en 1995, que, s'il désapprouvait et condamnait les actes de violence des agriculteurs, il n'envisageait nullement l'intervention des forces de l'ordre pour y remédier.
13 Le 3 juin 1995, trois camions transportant des fruits et légumes en provenance d'Espagne ont fait l'objet d'actes de violence dans le sud de la France, sans que les forces de l'ordre n'interviennent. Au début du mois de juillet 1995, des fruits italiens et espagnols ont à nouveau été détruits par des agriculteurs français.
14 La Commission a alors introduit le présent recours.
15 Par ordonnances des 14 et 27 février 1996, la Cour a respectivement admis le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et le royaume d'Espagne à intervenir à l'appui des conclusions de la Commission.
16 A l'appui de son recours, la Commission fait valoir que l'article 30 du traité et les organisations communes de marchés des fruits et légumes, lesquelles se fonderaient sur le même principe de l'élimination des obstacles aux échanges, interdisent les restrictions quantitatives à l'importation entre les États membres ainsi que toutes mesures d'effet équivalent. En outre, conformément à l'article 5 du traité, les États membres seraient tenus de prendre toutes mesures propres à assurer l'exécution des obligations découlant de ce traité.
17 Dès lors, les interceptions de moyens de transport et les dégradations de produits agricoles originaires d'autres États membres, de même que le climat d'insécurité résultant des menaces proférées par diverses organisations agricoles à l'encontre des distributeurs de fruits et légumes de cette provenance, constatés en l'espèce sur le territoire français, constitueraient un obstacle aux échanges intracommunautaires de ces produits que les États membres seraient obligés d'empêcher en adoptant les mesures appropriées, y compris à l'encontre de particuliers qui mettraient en péril la libre circulation des marchandises.
18 En l'occurrence, le fait que des incidents graves ont continué, d'année en année, à entraver l'importation et le transit en France de fruits et légumes originaires d'autres États membres montrerait que les mesures préventives et répressives dont le gouvernement français a fait état pour sa défense ne sont ni suffisantes ni proportionnées pour dissuader en pratique les auteurs des infractions de les commettre et de les répéter. De surcroît, il apparaîtrait à la lumière des éléments de fait dont dispose la Commission que, de façon persistante, les autorités françaises se sont abstenues d'intervenir pour prévenir et réprimer efficacement les actes de violence d'agriculteurs en France.
19 Les gouvernements espagnol et du Royaume-Uni soutiennent les conclusions de la Commission.
20 Le gouvernement français prétend, en revanche, que le recours de la Commission n'est pas fondé.
21 Ainsi, il aurait mis en oeuvre, dans des conditions analogues à celles applicables aux violations comparables du droit national, tous les moyens nécessaires et adéquats pour prévenir et réprimer les actions de particuliers enfreignant la libre circulation des produits agricoles. Les mesures de surveillance mises en place en 1993 auraient permis de limiter très nettement les actions de violence commises pendant les années ultérieures.
22 Toutefois, compte tenu du nombre important de camions transportant des produits agricoles sur le territoire français et de la multiplicité de leurs destinations, d'une part, ainsi que du caractère imprévisible des manifestations d'agriculteurs agissant par petits groupes de type commando, d'autre part, tout risque de destructions ne pourrait être écarté. Cette dernière raison expliquerait également qu'il est très difficile d'identifier les auteurs responsables et d'établir leur participation personnelle aux actes de violence pour les réprimer de façon systématique. Depuis 1994, six personnes supplémentaires auraient cependant été condamnées ou mises en examen. Par ailleurs, il conviendrait de reconnaître aux autorités de police un pouvoir d'appréciation pour décider s'il y a lieu d'intervenir en vue de sauvegarder l'ordre public. De toute façon, l'État indemniserait les victimes des infractions sur le fondement d'une responsabilité sans faute de la puissance publique. Ainsi, pour les années 1993, 1994 et 1995, une somme supérieure à 17 millions de FF aurait été versée à titre de dommages-intérêts.
23 Le gouvernement défendeur ajoute que le mécontentement des agriculteurs français est dû à l'augmentation sensible des exportations de produits espagnols depuis l'adhésion du royaume d'Espagne qui aurait entraîné une chute considérable des prix, renforcée par la dévaluation compétitive de la peseta ainsi que des prix de dumping pratiqués par les producteurs espagnols. Le marché français des fruits et légumes aurait été gravement perturbé du fait que la période transitoire prévue lors de cette adhésion n'avait mis en place aucun mécanisme de surveillance des prix pratiqués à l'exportation par les producteurs espagnols. Le gouvernement français souligne encore que, loin d'avoir adopté une attitude protectionniste, il aurait en l'espèce fait preuve d'un comportement constructif en prenant l'initiative de démarches au Conseil tendant à résoudre les difficultés du marché des fruits et légumes et en se concertant avec les autorités espagnoles.
24 Afin d'apprécier le bien-fondé du recours de la Commission, il convient de rappeler, à titre liminaire, que la libre circulation des marchandises constitue l'un des principes fondamentaux du traité.
25 A cet égard, l'article 3, sous c), du traité CE dispose que, aux fins énoncées à l'article 2, l'action de la Communauté comporte un marché intérieur caractérisé par l'abolition, entre les États membres, des obstacles, notamment à la libre circulation des marchandises.
26 Aux termes de l'article 7 A, second alinéa, du traité CE, le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises est assurée selon les dispositions du traité.
27 Ce principe fondamental est mis en oeuvre par les articles 30 et suivants du traité.
28 En particulier, l'article 30 prévoit que les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres.
29 Cette disposition, placée dans son contexte, doit être comprise comme tendant à l'élimination de toutes entraves, directes ou indirectes, actuelles ou potentielles, aux courants d'importation dans le commerce intracommunautaire.
30 En tant que moyen indispensable à la réalisation du marché sans frontières intérieures, l'article 30 ne prohibe donc pas les seules mesures d'origine étatique qui, en elles-mêmes, créent des restrictions au commerce entre les États membres, mais peut également trouver à s'appliquer lorsqu'un État membre s'est abstenu de prendre les mesures requises pour faire face à des entraves à la libre circulation des marchandises dues à des causes qui ne sont pas d'origine étatique.
31 En effet, le fait pour un État membre de s'abstenir d'agir ou, le cas échéant, de rester en défaut d'adopter les mesures suffisantes pour empêcher des obstacles à la libre circulation des marchandises, créés notamment par des actions de particuliers sur son territoire à l'encontre de produits originaires d'autres États membres, est de nature à entraver les échanges intracommunautaires tout autant qu'un acte positif.
32 L'article 30 impose donc aux États membres non seulement de ne pas adopter eux-mêmes des actes ou des comportements susceptibles de constituer un obstacle aux échanges, mais également, en liaison avec l'article 5 du traité, de prendre toutes mesures nécessaires et appropriées pour assurer sur leur territoire le respect de cette liberté fondamentale.
33 Dans cette dernière hypothèse, les États membres, qui restent seuls compétents pour le maintien de l'ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure, jouissent certes d'une marge d'appréciation pour déterminer quelles sont, dans une situation donnée, les mesures les plus aptes à éliminer les entraves à l'importation des produits.
34 Il n'appartient pas, dès lors, aux institutions communautaires de se substituer aux États membres pour leur prescrire les mesures qu'ils doivent adopter et appliquer effectivement pour garantir la libre circulation des marchandises sur leur territoire.
35 Toutefois, il appartient à la Cour, en tenant compte des pouvoirs d'appréciation ci-dessus mentionnés, de vérifier, dans les cas dont elle est saisie, si l'État membre concerné a pris des mesures propres à assurer la libre circulation des marchandises.
36 Il y a lieu d'ajouter que les considérations qui précèdent s'appliquent également aux règlements du Conseil portant organisation commune de marchés pour les différents produits agricoles, conformément aux dispositions combinées des articles 38 à 46 et 7, paragraphe 7, du traité CE (voir arrêts du 14 juillet 1976, Kramer e.a., 3/76, 4/76 et 6/76, Rec. p. 1279, points 53 et 54, et du 25 mai 1993, Commission/Italie, C-228/91, Rec. p. I-2701, point 11, relatifs à des règlements portant organisation commune de marchés dans le secteur des produits de la pêche).
37 S'agissant plus précisément de la présente affaire, force est de constater que les faits à l'origine du recours en manquement que la Commission a engagé contre la République française ne sont pas contestés.
38 Or, les actes de violence commis sur le territoire français à l'encontre de produits agricoles originaires d'autres États membres, consistant notamment dans l'interception de camions transportant de tels produits, la destruction de leur cargaison et des violences faites aux chauffeurs, ainsi que dans des menaces adressées aux commerçants de gros et de détail et des dégradations de marchandises mises à l'étalage, créent incontestablement des obstacles aux échanges intracommunautaires de ces produits.
39 Il convient dès lors de vérifier si, en l'espèce, le gouvernement français s'est conformé à ses obligations au titre de l'article 30 du traité, en liaison avec l'article 5, en prenant des mesures suffisantes et appropriées pour faire face aux actions de particuliers qui causent des obstacles à la libre circulation de certains produits agricoles.
40 A cet égard, il importe de souligner qu'il résulte des mémoires de la Commission que les incidents mis en cause par cette institution dans le cadre du présent recours se produisent régulièrement depuis plus de dix années.
41 Dès le 8 mai 1985, la Commission a adressé une première lettre de mise en demeure à la République française l'invitant à prendre les mesures préventives et répressives nécessaires pour mettre un terme à des actes de ce type.
42 Par ailleurs, la Commission a en l'espèce rappelé à maintes reprises au gouvernement français que le droit communautaire impose l'obligation de veiller au respect effectif du principe de la libre circulation des marchandises en éliminant toutes restrictions à la liberté des échanges des produits agricoles en provenance d'autres États membres.
43 Les autorités françaises disposaient donc en l'occurrence d'un délai suffisamment long pour adopter les mesures indispensables en vue de se conformer à ses obligations au titre du droit communautaire.
44 Ensuite, en dépit des explications fournies par le gouvernement défendeur, selon lequel toutes les mesures auraient été prises pour éviter la poursuite des violences et pour réprimer les coupables, il est un fait que, année après année, des incidents graves ont mis sérieusement en cause les échanges de produits agricoles sur le territoire français.
45 Il ressort à cet égard de l'exposé des faits présenté par la Commission et non contesté par le gouvernement français que ce sont avant tout certaines périodes de l'année qui sont concernées et qu'il existe, en outre, des endroits particulièrement exposés où des incidents se sont produits à plusieurs reprises au cours d'une même année.
46 Depuis 1993, les actes de violence et de vandalisme n'ont pas visé les seuls moyens de transport des produits agricoles, mais se sont étendus au secteur de la distribution de gros et de détail de ces produits.
47 De nouveaux incidents graves du même ordre se sont du reste reproduits en 1996 et 1997.
48 Il convient de relever encore qu'il n'a pas été contesté que, lors de tels incidents, les forces de l'ordre françaises soit n'ont pas été présentes sur les lieux, malgré le fait que, dans certains cas, les autorités compétentes avaient été prévenues de l'imminence de manifestations d'agriculteurs, soit ne sont pas intervenues, même dans des cas où elles étaient beaucoup plus nombreuses que les fauteurs de troubles. De surcroît, il ne s'agissait pas toujours d'actions rapides de manifestants procédant par surprise et prenant aussitôt la fuite, puisque, dans certains cas, les troubles se sont poursuivis pendant plusieurs heures.
49 En outre, il est constant qu'un certain nombre d'actes de vandalisme ont été filmés par les caméras de la télévision, que les manifestants ont souvent agi à visage découvert et que les groupements d'agriculteurs, auteurs des manifestations violentes, sont connus des services de l'ordre.
50 Néanmoins, il est constant que seul un très petit nombre de personnes ayant participé à ces troubles graves à l'ordre public a été identifié et poursuivi.
51 Ainsi, s'agissant des nombreux actes de vandalisme commis durant la période d'avril à août 1993, les autorités françaises n'ont été en mesure de ne citer qu'un seul cas de poursuites pénales.
52 Au vu de tout ce qui précède, la Cour, sans méconnaître les difficultés des autorités compétentes pour faire face à des situations du type de celles en cause en l'espèce, ne peut que constater que, compte tenu de la fréquence et de la gravité des incidents énumérés par la Commission, les mesures que le gouvernement français a adoptées en l'occurrence n'ont manifestement pas été suffisantes pour garantir la liberté des échanges intracommunautaires de produits agricoles sur son territoire, en empêchant et en dissuadant efficacement les auteurs des infractions en cause de les commettre et de les répéter.
53 Cette constatation s'impose d'autant plus que les dégradations et les menaces évoquées par la Commission non seulement mettent en cause l'importation ou le transit en France des produits directement touchés par les actions violentes, mais sont de nature à créer un climat d'insécurité ayant un effet dissuasif sur les courants d'échanges dans leur ensemble.
54 La constatation qui précède n'est aucunement mise en cause par l'argument du gouvernement français selon lequel la situation des agriculteurs français était tellement difficile que l'on pouvait raisonnablement craindre que des interventions plus déterminées des autorités compétentes risquent de provoquer des réactions violentes des opérateurs concernés entraînant des atteintes à l'ordre public encore plus graves ou même des troubles sociaux.
55 En effet, la crainte de difficultés internes ne saurait justifier l'abstention par un État membre d'appliquer correctement le droit communautaire (voir, en ce sens, arrêt du 7 décembre 1995, Commission/France, C-52/95, Rec. p. I-4443, point 38).
56 Il incombe à l'État membre concerné, sauf à établir qu'une action de sa part aurait sur l'ordre public des conséquences auxquelles il ne pourrait faire face grâce aux moyens dont il dispose, de prendre toutes mesures propres à garantir la portée et l'efficacité du droit communautaire afin d'assurer la mise en oeuvre correcte de ce droit dans l'intérêt de tous les opérateurs économiques.
57 Or, en l'espèce, le gouvernement défendeur n'a pas établi concrètement la réalité d'un danger pour l'ordre public auquel il ne puisse faire face.
58 Il convient d'ajouter que, s'il n'est ainsi pas à exclure que la menace de troubles graves à l'ordre public puisse, le cas échéant, justifier une absence d'intervention des forces de l'ordre, cet argument ne saurait, en tout état de cause, être avancé que dans un cas précis, et non pas, comme en l'espèce, de manière globale pour l'ensemble des incidents évoqués par la Commission.
59 S'agissant de la prise en charge par la République française des dommages causés aux victimes, il y a lieu de souligner que cet argument ne saurait être invoqué par le gouvernement défendeur pour s'affranchir de ses obligations au titre du droit communautaire.
60 En effet, même si une indemnisation est de nature à réparer au moins en partie le préjudice subi par les opérateurs économiques concernés, elle n'est pas, en revanche, de nature à exclure le manquement de l'État membre.
61 Quant aux arguments fondés sur le contexte socio-économique très difficile dans lequel le marché français des fruits et légumes se serait trouvé après l'adhésion du royaume d'Espagne, ils ne peuvent pas davantage être retenus.
62 A cet égard, il est de jurisprudence constante que des motifs de nature économique ne sauraient en aucun cas servir de justification à des entraves prohibées par l'article 30 du traité (voir, notamment, arrêt du 11 juin 1985, Commission/Irlande, 288/83, Rec. p. 1761, point 28).
63 Dans la mesure où le gouvernement défendeur laisse entendre, à l'appui de ces arguments, que la déstabilisation du marché français des fruits et légumes aurait été provoquée par des pratiques déloyales, voire des violations du droit communautaire de la part des producteurs espagnols, il convient de rappeler qu'un État membre ne saurait prendre unilatéralement des mesures de défense ou adopter un comportement destinés à obvier à une méconnaissance éventuelle, par un autre État membre, des règles du droit communautaire (voir, en ce sens, arrêt du 23 mai 1996, Hedley Lomas, C-5/94, Rec. p. I-2553, point 20).
64 Il doit en être ainsi à plus forte raison dans le domaine de la politique agricole commune où il appartient à la seule Communauté d'adopter, le cas échéant, les mesures qui s'imposent pour faire face à des difficultés que connaîtraient certains opérateurs, notamment à la suite d'une nouvelle adhésion.
65 Au vu de l'ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que, en l'espèce, le gouvernement français s'est abstenu, de manière manifeste et persistante, de prendre des mesures suffisantes et appropriées pour faire cesser les actes de vandalisme qui mettent en cause sur son territoire la libre circulation de certains produits agricoles originaires d'autres États membres et empêcher le renouvellement de tels actes.
66 En conséquence, il convient de constater que, en ne prenant pas toutes les mesures nécessaires et proportionnées afin que des actions de particuliers n'entravent pas la libre circulation des fruits et légumes, la République française a manqué aux obligations qui découlent de l'article 30 du traité, en liaison avec l'article 5 de ce traité, et des organisations communes de marchés des produits agricoles.
(…)
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR
déclare et arrête:
En ne prenant pas toutes les mesures nécessaires et proportionnées afin que des actions de particuliers n'entravent pas la libre circulation des fruits et légumes, la République française a manqué aux obligations qui découlent de l'article 30 du traité CE, en liaison avec l'article 5 de ce traité, et des organisations communes de marchés des produits agricoles.
(….)
Séance n°2

Puissance publique et concurrence




Sommaire :

CE Sect. 3 novembre 1997, « Soc. Million et Marais »
CE Sect. 26 mars 1999, « Soc. EDA c. Aéroport de Paris »
CE ord. 19 janvier 2004, n° 263012, “Sté T-Online France”, rec. Tables
CJCE 18 mars 1997, 343/95 “Diego Cali e figli c. servizi ecologici Porto di Genova”
CJCE 24 octobre 2002, 82/01 “Aéroport de Paris (ADP)”
CE Sect. 3 novembre 1997 « Soc Million et Marais »
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 juin et 2 octobre 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Million et Marais, dont le siège est situé 72, boulevard Lamartine à Fleury-les-Aubrais (45400) ; la société Million et Marais demande que le Conseil d'Etat :
1°) annule le jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres, passé le 26 novembre 1987 entre la ville de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales dont l'examen lui a été transmis en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 10 mars 1993 ;
2°) déclare illégal ce contrat de concession ;
3°) condamne la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales à lui payer la somme de 10 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté européenne ;
Vu le code des communes ;
Vu la loi n° 82-623 du 2 mars 1982 ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Courtial, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Foussard, avocat de la société Million et Marais et de Me Luc-Thaler, avocat des Pompes Funèbres Générales,
- les conclusions de M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que par un arrêt du 10 mars 1993, la cour d'appel d'Orléans, saisie d'un litige opposant la société Million et Marais et la société des Pompes Funèbres Générales, a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat signé le 26 novembre 1987 par le maire de Fleury-les-Aubrais accordant à la société des Pompes Funèbres Générales la concession du service extérieur des pompes funèbres dans cette commune ; que la société Million et Marais fait appel du jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses conclusions tendant à ce que le contrat de concession soit déclaré non valide ;
Sur la régularité du jugement :
Considérant qu'il ressort de la minute du jugement attaqué que ses visas comportent la mention et l'analyse de l'ensemble des mémoires échangés ; qu'il a été suffisamment répondu au moyen tiré de la méconnaissance de l'article 86 du traité instituant la communauté européenne ;
Sur les conclusions relatives à la délibération du conseil municipal de Fleuryles-Aubrais du 30 novembre 1987 :
Considérant qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative, saisie sur renvoi préjudiciel ordonné par l'autorité judiciaire, de trancher des questions autres que celles qui ont été renvoyées par ladite autorité ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans que celle-ci a entendu surseoir à statuer seulement jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat de concession passée entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société Million et Marais ; que, par suite, les conclusions dela requête tendant à ce que soit prononcée l'illégalité de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a approuvé le contrat et autorisé le maire à le signer ne sont pas recevables ;
Sur la validité du contrat de concession :
Considérant que la cour d'appel n'a renvoyé au juge administratif que l'appréciation du bien-fondé des moyens tirés d'une part de la méconnaissance des règles de la concurrence tant communautaires qu'internes et d'autre part de l'incompétence du maire pour signer le contrat ; que, par suite, la société Million et Marais n'est pas recevable à soumettre à la juridiction administrative des moyens tirés de l'absence d'existence légale de la société des Pompes Funèbres Générales au moment de la signature du contrat, de l'illégalité de la concession à la société des Pompes Funèbres Générales en ce qu'elle lui attribue le monopole d'exploitation du service extérieur des pompes funèbres de la commune et de l'absence d'appel public à la concurrence préalable à la signature du contrat de concession ;
Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres de la commune de Fleury-les-Aubrais ait été signé par le maire avant la transmission au préfet de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a autorisé le maire à le signer ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8" ; qu'est prohibée, notamment, en vertu de l'article 8, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; que, toutefois, aux termes de l'article 10 : "Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques : 1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application" ; qu'il résulte de ces dispositions que si le contrat par lequel une commune a concédé à une entreprise le service extérieur des pompes funèbres ne saurait être utilement critiqué à raison du droit exclusif d'exploitation du service public conféré à cette entreprise en vertu de l'article L. 362-1 précité du code des communes, les clauses de ce contrat ne peuvent légalement avoir pour effet de placer l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait aux prescriptions susmentionnées de l'article 8 ;
Considérant que si le contrat litigieux, en attribuant à la société des Pompes Funèbres Générales un droit exclusif sur les prestations du service extérieur des pompes funèbres de la commune a créé au profit de cette entreprise une position dominante au sens des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance, la durée de six ans, renouvelable une fois par décision expresse, de cette convention ne met pas la société en situation de contrevenir aux dispositions précitées de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le contrat litigieux ne contient aucune clause relative aux conditions de reprise des stocks ou à l'exploitation d'une chambre funéraire ; que la société Million et Marais n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que, sur ces deux points, le contrat permettrait à la société des Pompes Funèbres Générales d'abuser de sa position dominante ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne : "Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché communou dans une partie substantielle de celui-ci" ; qu'aux termes de l'article 90 : "Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus" ;
Considérant qu'à supposer que le contrat litigieux ait contribué, en raison du droit exclusif qu'il comporte, à assurer à la société des Pompes Funèbres Générales une position dominante sur une partie substantielle du marché commun des prestations funéraires et soit susceptible d'affecter les échanges intracommunataires, ses clauses ne seraient incompatibles avec l'article 86 du traité que si l'entreprise était amenée, par l'exercice du droit exclusif dans les conditions dans lesquelles il lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive ; que la durée d'exploitation stipulée par le contrat litigieux ne constitue pas un abus de nature à mettre la société Million et Marais en situation de contrevenir aux stipulations précitées du traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Million et Marais n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession passé entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, soient condamnées à payer à la société Million et Marais la somme de 10 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales et de condamner la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Million et Marais est rejetée. Article 2 : Les conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales tendant à la condamnation de la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées. Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Million et Marais, à la commune de Fleury-les-Aubrais, à la société des Pompes Funèbres Générales et au ministre de l'intérieur
CE Sect. 26 mars 1999, « Soc. EDA c. Aéroport de Paris »

Vu l'ordonnance, en date du 26 novembre 1998, enregistrée au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 30 novembre 1998, par laquelle le président du tribunal administratif de Paris a transmis au Conseil d'Etat, en application du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et notamment les articles R. 54 et R. 82, les demandes présentées à ce tribunal par la SOCIETE EDA ;
Vu la requête, enregistrée le 2 octobre 1998 au greffe du tribunal administratif de Paris, présentée par la SOCIETE EDA, dont le siège social est 22, rue Henri Barbusse à Clichy (92110) ; la SOCIETE EDA demande au tribunal administratif :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir, d'une part, la décision du 7 août 1998 par laquelle "Aéroports de Paris" (ADP) l'a informée de ce que son offre, en vue d'exercer son activité de loueur de voitures sans chauffeur sur les aéroports d'Orly et Roissy-Charles de Gaulle n'avait pu être examinée, d'autre part, la décision d'accueillir les offres des sociétés Citer, Sixt Eurorent et Thrifty ;
2°) d'enjoindre à "Aéroports de Paris" de produire tous les documents relatifs aux modalités selon lesquelles le jury de sélection des offres a été composé et a procédé au dépouillement, à l'examen et à la sélection des offres des différents candidats ;
3°) de désigner un expert aux fins de constater que dans les aéroports d'Orly et Roissy-Charles de Gaulle, il n'existe aucun manque de place justifiant que le nombre de loueurs soit limité à cinq ou six, que ce soit en termes d'installations de comptoirs ou de parkings de proximité ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté européenne ;
Vu le code de l'aviation civile et notamment ses articles R. 252-12, R. 252-17 et R. 252-18 ;
Vu le code du domaine public ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Pochard, Conseiller d'Etat,
- les observations de la SCP Delaporte, Briard, avocat de la société nationale Citer et de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de "Aéroports de Paris",
- les conclusions de M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;
Sur la compétence du Conseil d'Etat :
Considérant qu'aux termes de l'article 2 du décret susvisé du 30 septembre 1953 : "Le Conseil d'Etat reste compétent pour connaître en premier et dernier ressort : ... 3° des recours dirigés contre les actes administratifs dont le champ d'application s'étend au-delà du ressort d'un seul tribunal administratif" ; que le litige soulevé par la requête de la SOCIETE EDA est relatif au domaine public dont "Aéroports de Paris" est affectataire et qu'il gère ; que ce litige porte sur des dépendances du domaine public situées à Orly et à Roissy Charles de Gaulle ; que les dépendances concernées s'étendant ainsi au-delà du ressort d'un seul tribunal administratif, le Conseil d'Etat est compétent pour connaître de ce litige en premier et dernier ressort ;
Sur les conclusions dirigées contre les décisions d'"Aéroports de Paris" de passer des conventions d'occupation du domaine public avec les sociétés Citer, Sixt et Thrifty :
Considérant que ces décisions ont été annulées par décision de ce jour rendue sur les requêtes n°s 202256, 202258, 202259, 202261 et 202262 ; qu'ainsi, les conclusions dirigées contre lesdites décisions sont devenues sans objet ;
Sur les conclusions dirigées contre la décision rejetant l'offre de la société requérante :
Considérant que s'il appartient à l'autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l'intérêt du domaine et de son affectation que dans l'intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l'affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d'activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ou l'ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s'exercent ces activités ; qu'il appartient alors au juge de l'excès de pouvoir, à qui il revient d'apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine public, de s'assurer que ces actes ont été pris compte tenu de l'ensemble de ces principes et de ces règles et qu'ils en ont fait, en les combinant, une exacte application ;
Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 26 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée, le Conseil de la concurrence "peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 7, 8 et 10-1 et relevées dans les affaires dont elles sont saisies" ; qu'en vertu de ces dispositions, le juge administratif peut, lorsqu'il doit apprécier la légalité d'un acte administratif en prenant en compte le droit de la concurrence, consulter le Conseil de la concurrence et lui demander des éléments d'appréciation ;
Considérant qu'à l'encontre de la décision d'"Aéroports de Paris" de ne pas retenir l'offre qu'elle avait déposée dans le cadre de la consultation organisée en vue de la passation de conventions d'occupation du domaine public pour l'exploitation de points de location de voitures sans chauffeur sur les aéroports d'Orly et de Roissy-Charles de Gaulle, la SOCIETE EDA fait valoir des moyens tirés, notamment, de la méconnaissance des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que l'examen de ces moyens conduit à des appréciations portant, d'une part, sur l'existence, sur les aéroports d'Orly et de Roissy-Charles de Gaulle, de marchés "pertinents" tant pour la fourniture d'installations pour la location de véhicules sans chauffeur que pour la location de véhicules sans chauffeur, d'autre part, sur les incidences, en termes de concurrence, de l'obligation faite aux candidats de présenter une offre portant conjointement sur ces deux aéroports ; qu'il y a lieu, pour le Conseil d'Etat, de demander au Conseil de la concurrence des éléments d'appréciation sur ces questions ;
DECIDE :
Article 1er : Il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE EDA dirigées contre les décisions du directeur général d'"Aéroports de Paris" de passer, avec les sociétés Citer, Sixt et Thrifty, des conventions d'occupation temporaire du domaine public. Article 2 : Avant-dire droit sur les conclusions de la requête de la SOCIETE EDA dirigées contre la décision d'"Aéroports de Paris" rejetant son offre, le Conseil de la concurrence : 1- sera consulté sur la question de savoir si les aéroports d'Orly et de Roissy-Charles de Gaulle constituent, chacun séparément ou ensemble, au regard du droit de la concurrence, un marché "pertinent", tant pour la fourniture d'installations pour la location de véhicules sans chauffeur que pour la location de véhicules sans chauffeur dans lesdits aéroports ; 2- sera invité à fournir tous éléments d'appréciation susceptibles de permettre au Conseil d'Etat de déterminer si l'obligation faite aux candidats de présenter une offre portant conjointement sur les aéroports d'Orly et de Roissy-Charles de Gaulle constitue un abus de position dominante. Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE EDA, à "Aéroports de Paris", aux sociétés Citer, Sixt, Thrifty et au ministre de l'équipement, des transports et du logement.


CE ord. 19 janvier 2004, n° 263012, “Sté T-Online France”, rec. Tables
Vu la requête enregistrée le 23 décembre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société T-ONLINE France, ayant son siège social 11, rue de Cambrai à Paris cedex 19 (75927), agissant par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège et exerçant sous l'enseigne Club Internet ; la société demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de la décision du 11 décembre 2003 par laquelle les ministres chargés de l'économie et des télécommunications ont homologué les décisions tarifaires de France Telecom n°2003-144 et 2003-145 relatives à l'évolution de la tarification des offres Collecte IP/ADSL et Accès IP/ADSL ;
2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient qu'il est urgent de suspendre la décision contestée dont l'application imminente au 1er janvier 2004 prive la société du délai d'adaptation nécessaire lui permettant de rester compétitive dans le cadre des nouvelles structures tarifaires imposées par France Telecom, sans pour autant bénéficier au consommateur ; qu'il existe, en l'état de l'instruction, plusieurs moyens susceptibles de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse ; qu'en effet, l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications (A.R.T.) n'a pas été régulièrement publié ; qu'aucune consultation préalable des acteurs du marché de l'Internet haut débit n'a été organisée dans les formes prescrites par la directive 2002/21/CE du Parlement et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques, dont la date limite de transposition était le 25 juillet 2003 ; qu'eu égard aux exigences de cette directive, qui impose une séparation structurelle de la fonction de régulation et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction des entreprises intéressées, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est désormais incompétent pour homologuer les propositions tarifaires de France Telecom dont l'Etat est actionnaire principal, ce qui lui imposait à tout le moins de suivre entièrement l'avis de l'ART ; que le ministre n'a pas réellement pris connaissance de l'avis de l'ART avant de prendre sa décision ; qu'au fond , en refusant de prendre en considération l'impact sur la concurrence d'une modification précipitée des tarifs sur l'option 5, le ministre a méconnu le droit de la concurrence et commis une erreur d'appréciation sur les incidences de sa décision ; que la proposition tarifaire France Telecom n'est pas motivée comme l'exige le code des postes et des télécommunications et le cahier des charges de France Telecom ; que cette absence de motivation entache d'illégalité la décision d'homologation et implique que ni le ministre ni l'ART n'ont pu contrôler le caractère éventuellement prédateur des nouveaux tarifs ; que la décision litigieuse est contraire aux articles 82, 86 et 10 combinés du traité CE et méconnaît le principe général de sécurité juridique et de confiance légitime ;
Vu les décisions dont la suspension est demandée ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 janvier 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la réserve formulée par l'ART quant au délai d'application des nouveaux tarifs relève de considérations d'opportunité peu justifiées au regard des critères légaux d'homologation ; que le délai d'adaptation laissé aux acteurs économiques a été suffisant ; qu'à l'intérêt privé de la requérante on peut opposer celui de France Telecom et de sa filiale Wanadoo, mais aussi l'intérêt public du développement rapide des liaisons Internet à haut débit ; que la requérante, qui ne fournit aucune donnée chiffrée utile, ne justifie pas des raisons des difficultés d'adaptation dont elle se prévaut, alors que plusieurs fournisseurs d'accès concurrents ont immédiatement ajusté leurs offres commerciales ; qu'ainsi l'urgence d'une suspension n'est pas justifiée ; que le détournement de pouvoir n'est pas établi ; qu'il serait contraire à la logique de la concurrence d'avantager indirectement les nouveaux opérateurs entrants du fait d'un blocage plus ou moins prolongé des prix de l'opérateur dominant ; que l'avis de l'ART a été publié dans les délais requis ; que la consultation des opérateurs intéressés a eu lieu sans être requise par l'article 6 de la directive communautaire invoquée ; que l'article 3 de cette directive ne prive pas le ministre de sa compétence d'homologation ; que les articles 82 et 86 combinés du traité CE n'ont pas été méconnus, ainsi qu'il ressort des analyses de l'ART, laquelle a disposé des éléments d'appréciation utiles ; qu'à les supposer opérants, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime n'ont pas été méconnus ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 janvier 2004, présenté pour France Telecom qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que l'urgence n'est pas établie dès lors que les évolutions tarifaires ne sont pas de nature à bouleverser l'économie des offres ADSL ; qu'elles ont principalement pour objet de répercuter auprès des fournisseurs d'accès, donc indirectement des consommateurs, une baisse importante des coûts des équipements ADSL d'ores et déjà répercutée depuis des mois par tous les opérateurs de dégroupage dans les tarifs qu'ils proposent auxdits fournisseurs ; que l'application des nouveaux tarifs le 1er janvier au lieu du 15 février ne crée pas une situation d'urgence au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ; que la requérante était informée dès le mois de novembre des baisses de tarif envisagées par France Telecom et était en mesure de s'y adapter comme l'ont fait ses concurrents ; qu'elle entend retarder une évolution tarifaire dont elle bénéficiera moins que la plupart de ses concurrents, compte tenu de ses propres choix techniques et commerciaux ; que la procédure a été conforme aux dispositions de l'article L. 36-7 du code des postes et télécommunications et de l'article 17-2 du cahier des charges de France Telecom ; que les acteurs économiques intéressés ont été en fait consultés alors même que l'article 6 de la directive communautaire du 7 mars 2002 ne l'imposait pas en l'espèce ; que cette directive n'affecte pas la compétence du ministre pour homologuer ces tarifs après avis de l'ART ; que cet avis, bien qu'il n'ait pas le caractère d'un avis conforme, a été pris en considération par les auteurs des décisions contestées ; que la décision tarifaire transmise à l'ART était motivée et a permis de vérifier le caractère non prédateur des tarifs proposés ; qu'eu égard à l'ensemble de ses bénéficiaires, l'offre de France Telecom ne fait pas apparaître une discrimination au profit de Wanadoo ; que la requérante ne précise pas en quoi la sécurité juridique et la confiance légitime seraient méconnues ;
Vu les observations, enregistrées le 7 janvier 2004, présentées par l'Autorité de régulation des télécommunications en réponse à la communication de la requête ; elle conclut au rejet de la requête au motif que son avis a été émis dans les conditions de délai et de transparence exigées par les dispositions applicables ; que les éléments dont elle disposait lui ont permis d'étayer son avis par un test de non prédation ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 12 janvier 2004, présenté pour la société T-ONLINE qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la dépéréquation des tarifs de collecte ADSL est une innovation en Europe ; que l'ART a également demandé à France Telecom d'engager, dans les délais compatibles avec la date d'application du 16 février 2004, les travaux nécessaires à l'alignement de la qualité de service de l'option 1 sur celle de l'option 5 en terme de délais et de taux d'échecs à la livraison des accès ; que la société Wanadoo échapperait au piège tarifaire relevé par le ministre en cessant de s'approvisionner exclusivement auprès de sa société mère ; que le report de l'entrée en vigueur de la collecte régionale a été décidé sans consultation de l'ART ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 14 janvier 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut au rejet de la requête par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement et du Conseil, du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques ;
Vu le code des postes et télécommunications ;
Vu le décret n° 96-1225 du 27 décembre 1996 portant approbation du cahier des charges de France Telecom ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société T-ONLINE et, d'autre part, le ministre de l'économie des finances et de l'industrie, France Telecom et l'ART ;
Vu le procès verbal de l'audience publique du jeudi 15 janvier 2004 à 10 heures à laquelle ont été entendus :
- Me VIER avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société requérante ;
- Me DEVOLVE avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de France Telecom ;
- les représentants de la société requérante ;
- les représentants de France Telecom ;
- les représentants du ministre de l'économie des finances et de l'industrie ;
- les représentants de l'ART ;

Considérant qu'en vertu de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, le juge des référés peut prononcer la suspension d'une décision administrative à la condition notamment que l'urgence le justifie ; que cette condition doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ;
Considérant que la société requérante demande la suspension de l'exécution de la décision du 11 décembre 2003 par laquelle les ministres chargés de l'économie et des télécommunications ont homologué, après avis de l'Autorité de régulation des télécommunications, en application des dispositions de l'article L. 36-7 du code des postes et télécommunications et de l'article 17-2 du cahier des charges de France Telecom, deux évolutions tarifaires des offres ADSL de France Telecom ; que la première, dite Accès IP/ADSL consiste en la revente des accès ADSL fournis par France Telecom et permet aux fournisseurs d'accès Internet (FAI) de commercialiser sous leur propre marque des offres comprenant l'accès ADSL et la fourniture du service Internet ; que la seconde, dite Collecte IP/ADSL , permet aux FAI de rendre leurs services accessibles aux abonnés disposant d'un accès ADSL ; que l'objet de cette double évolution tarifaire, qui concerne l'offre dite option 5 de France Telecom aux fournisseurs d'accès, est principalement de baisser les tarifs d'accès et de transport, de différencier les tarifs en fonction de la taille du répartiteur de rattachement et de rapprocher les tarifs de l'offre à 1024 kbit/s de ceux de l'offre à 512 kbit/s ;
Considérant que la société T-ONLINE France , qui exerce son activité de fournisseur d'accès sous l'enseigne Club Internet , soutient que l'urgence d'une suspension de cette homologation tient à ce que celle-ci porte sur des tarifs applicables à compter du 1er janvier 2004 alors que l'avis favorable de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 9 décembre 2003 était assorti d'une réserve tendant à ce que cette date soit fixée au 16 février 2004, afin de permettre aux fournisseurs d'accès Internet alternatifs au groupe France Telecom de disposer d'un délai suffisant pour préparer la commercialisation d'offres sur la nouvelle grille tarifaire et se raccorder aux points de livraison régionaux ;
Considérant qu'il est constant que la nouvelle offre tarifaire de France Telecom relative à l'ADSL destinée aux fournisseurs d'accès Internet permet, comme le relève l'ART, de restituer au secteur et indirectement au consommateur une partie des gains de productivité effectués dans les dix-huit derniers mois et que la baisse durable, ainsi permise, du coût supporté par le consommateur final est en rapport direct, en l'état actuel des technologies, avec l'intérêt public qui s'attache à un développement rapide en France des accès Internet à haut débit ;
Considérant, il est vrai, que l'intérêt immédiat des consommateurs ne doit pas occulter celui qui s'attache à l'existence d'une situation de concurrence effective sur le marché pertinent, de nature à garantir que ceux-ci continueront de bénéficier à plus long terme des gains de productivité du secteur concerné ; qu'ainsi les effets anticoncurrentiels d'une décision administrative sont susceptibles de créer une situation d'urgence, au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, alors même que cette décision bénéficie immédiatement au consommateur, dans la mesure où de tels effets sont caractérisés et susceptibles d'affecter durablement la structure concurrentielle dudit marché ; qu'il en va ainsi tout particulièrement dans le cas où, comme en l' espèce, ce marché reste dominé par un opérateur historique ;
Considérant toutefois qu'il ressort des pièces du dossier et des débats en audience publique que, dès l'entrée en vigueur le 1er janvier 2004 des nouveaux tarifs de France Telecom, plusieurs fournisseurs d'accès Internet concurrents de la société Wanadoo, filiale de France Telecom, ont prouvé leur capacité à adapter rapidement leur offre commerciale au nouveau contexte ainsi créé ; que si la société requérante fait en effet état de contraintes qui lui sont propres, dues à ses choix techniques et commerciaux, plusieurs fournisseurs d'accès concurrents se sont trouvés en mesure de réagir immédiatement par une baisse de leurs tarifs ; qu'il convient de souligner que les nouveaux tarifs homologués de France Telecom bénéficient à l'ensemble des fournisseurs d'accès Internet, lesquels ont été informés de cette initiative et consultés à son propos dès la phase d'examen par l'ART en novembre 2003 ; que cette Autorité a par ailleurs relevé à l'appui de son avis favorable à l'offre tarifaire de France Telecom, après une analyse détaillée, l'absence d'effets anticoncurrentiels de nature à y faire obstacle ; que, dans ces conditions, la réserve dont cette Autorité a assorti cet avis favorable en se prononçant en faveur d'une application différée, au 16 février 2004, de ces nouveaux tarifs ne permet pas de conclure, dans le cadre de la présente instance en référé, et en l'état des données produites au dossier, que le trop court délai d'adaptation invoqué par la société requérante caractérise la condition d'urgence à suspendre la décision ministérielle contestée, urgence qui doit être appréciée, d'une part, à la date de la présente ordonnance, et d'autre part, au regard tant de la situation particulière de la société T-ONLINE France que de l'ensemble des effets, défavorables à l'intérêt public d'un développement des accès Internet à haut débit, qu'entraînerait une mesure de suspension de l'homologation de l'offre tarifaire de France Telecom ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à défaut de satisfaire à la condition d'urgence, la requête en suspension de la société T-ONLINE France ne peut être accueillie, non plus que ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la société T-ONLINE France est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société T-ONLINE France , au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, à France Telecom et à l'Autorité de régulation des télécommunications.
CJCE 18 mars 1997, Affaire C-343/95, « Diego Calì & Figli Srl contre Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG) » (Demande de décision préjudicielle: Tribunale di Genova – Italie), rec. 1997 I-01547 (…)
Motifs de l'arrêt 1 Par décision du 12 octobre 1995, parvenue à la Cour le 30 octobre suivant, le Tribunale di Genova a posé, en vertu de l'article 177 du traité CE, trois questions préjudicielles relatives à l'interprétation de l'article 86 du même traité. 2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant Diego Calì & Figli Srl (ci-après «Calì») à Servizi ecologici porto di Genova SpA (ci-après «SEPG») au sujet de la rétribution par Calì de services préventifs antipollution effectués par SEPG dans le port pétrolier de Gênes. 3 A l'époque des faits de l'affaire au principal, le port de Gênes était géré par le Consorzio autonomo del porto (ci-après le «CAP»), remplacé, en 1994, par l'Autorità portuale. Le CAP constituait un organisme public auquel la loi avait confié des fonctions tant administratives qu'économiques relatives à la gestion du port. 4 Par ordonnance n_ 14 du 1er juillet 1986, le président du CAP, en sa qualité de délégué du gouvernement, a approuvé le règlement de police portuaire et de sécurité du port pétrolier de Gênes-Multedo. 5 Par ordonnance n_ 32 du 23 août 1991, le président du CAP a modifié ce règlement en créant un service obligatoire de surveillance et d'intervention rapide destiné à protéger le domaine maritime contre d'éventuelles pollutions dues aux déversements accidentels d'hydrocarbures dans la mer. 6 Ce service est défini à l'article 1er de l'ordonnance n_ 32 dans les termes suivants: «Ce service devra assurer ... l'accomplissement des fonctions et procédures d'intervention suivantes: a. l'exercice d'une surveillance constante des eaux, en raison de la présence de navires-citernes accostant ou amarrés aux quais, afin de repérer immédiatement d'éventuels risques de déversements d'hydrocarbures ou d'autres substances polluantes résultant de fautes délictuelles ou quasi-délictuelles; b. en cas de pollution, que ce soit au départ d'un navire ou de la terre ferme, survenue au cours des opérations de chargement ou de déchargement et dans toute autre circonstance possible: 1) la dénonciation immédiate du fait aux autorités compétentes, s'accompagnant de la communication de toutes les informations utiles à l'évaluation du phénomène; 2) l'exécution en temps opportun, sous réserve de l'imputation des frais y afférents aux responsables de la pollution, de toutes les interventions nécessaires ou opportunes pour contenir le déversement et les risques qui y sont liés et pour procéder à l'enlèvement et/ou à la neutralisation des substances déversées, ainsi qu'à l'assainissement complet des eaux concernées». 7 Par décret n_ 1186 du 30 août 1991, le président du CAP a confié ce service, sous la forme d'une concession exclusive, à SEPG. 8 Par décret n_ 1191 du 30 août 1991, le président du CAP a approuvé le tarif que SEPG était autorisée à appliquer, pour le service en question, aux navires qui utilisent les installations du terminal pétrolier. Ces tarifs étaient établis en fonction de la jauge des navires et des quantités transportées ainsi que de la durée des interventions. 9 Calì, qui effectue des transports maritimes de produits pétrochimiques pour le compte de tiers au moyen de navires-citernes, a utilisé, à plusieurs reprises entre 1992 et 1994, le port pétrolier de Gênes-Multedo pour des opérations de chargement et de déchargement de produits, dont des produits d'acétone. 10 Les opérations matérielles ont été effectuées non pas par Calì, mais, contre rémunération, par l'entreprise portuaire Porto petroli di Genova SpA. Les navires utilisés étaient dotés d'instruments et de systèmes antipollution. 11 SEPG a adressé à Calì des factures d'un montant total de 8 708 928 LIT pour les services de surveillance antipollution réalisés au profit de Calì. Cette dernière a refusé de les acquitter en soutenant qu'elle n'avait jamais fait appel ni recouru à ce type de services lors des opérations effectuées dans le port pétrolier de Gênes. 12 Le 22 décembre 1994, SEPG a obtenu du Tribunale di Genova une ordonnance enjoignant à Calì de payer les factures contestées. 13 Dans le cadre de la procédure d'opposition à cette injonction, le Tribunale di Genova a sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour se soit prononcée sur les questions suivantes: «1) Existe-t-il une "position dominante sur le marché ou dans une partie substantielle de celui-ci", dans le cas où une société par actions, constituée à l'initiative d'une autorité portuaire nationale, est chargée d'assurer, et assure effectivement, sur la base d'une concession administrative reçue de ladite autorité, la gestion exclusive, dans le cadre d'un secteur portuaire spécialisé dans le chargement et le déchargement de produits pétroliers, d'un service de "surveillance antipollution", en appliquant aux utilisateurs de ce service, c'est-à-dire aux navires accostant en vue d'effectuer les opérations susdites, le tarif y afférent, fixé unilatéralement par l'autorité portuaire, sur la base de la jauge du navire et des quantités de produits débarqués ou embarqués? 2) Compte tenu de la situation décrite à la question 1) et en présence d'une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, y a-t-il exploitation abusive de cette "position dominante", au sens de l'article 86 du traité et, en particulier, des hypothèses définies sous a), c) et d) et des pratiques correspondantes, de la part d'une entreprise à laquelle ce service a été confié sous la forme d'une concession exclusive et qui impose (même si c'est sur la base d'une décision de l'organisme concédant), des tarifs: - qui sont obligatoires et indépendants de la prestation d'un service de surveillance et/ou d'intervention effectif et qui, d'après les règles du contrat imposé, sont appliqués du simple fait de l'accostage à un quai du port pétrolier et de l'accomplissement en ce lieu d'opérations de chargement ou de déchargement de produits tant pétroliers que chimiques et pétrochimiques; - dont le niveau est calculé exclusivement en fonction de la jauge des navires et des quantités transportées, ainsi que, pour les interventions véritables, en fonction de la durée de ces dernières, mais non de la nature, de la qualité et du pouvoir polluant du produit; - qui, du fait qu'ils pèsent exclusivement sur le navire (sujet passif du chargement et du déchargement), frappent un sujet différent de celui à qui il appartient d'effectuer les opérations techniques nécessaires (en l'espèce, la SpA Porto Petroli di Genova et les chargeurs-destinataires des produits), avec l'inévitable dissociation qui en résulte de la personne qui est responsable de la pollution éventuelle et de celle qui supporte le coût du service antipollution; - qui correspondent à un service inutile pour le navire, du fait de la nature du produit qu'il transporte et/ou du fait qu'il est équipé de ses propres instruments et systèmes antipollution, adaptés au type de produit à charger ou à décharger; - qui mettent à la charge du navire une prestation patrimoniale et le coût y afférent, qui viennent en sus de ceux prévus par le contrat d'accostage conclu entre le transporteur et la société gestionnaire du port et qui n'ont aucun lien fonctionnel avec l'objet du contrat lui-même. 3) Si on reconnaît, dans les hypothèses décrites aux questions 1) et 2) ci-dessus, une ou plusieurs pratiques constituant, pour une entreprise, l'exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité, cette situation est-elle susceptible d'affecter le commerce entre les États membres de l'Union?» 14 Pour répondre à la première question relative à l'existence d'une position dominante, il convient de déterminer si une activité telle que celle exercée par SEPG dans l'affaire au principal relève du champ d'application de l'article 86 du traité. 15 A cet égard, il convient de rappeler que ces activités sont exercées sur la base d'une concession exclusive conférée à SEPG par un organisme public. 16 Or, en ce qui concerne l'application éventuelle des règles de concurrence du traité, il convient de distinguer entre l'hypothèse où l'État agit en exerçant l'autorité publique et celle où il exerce des activités économiques de caractère industriel ou commercial consistant à offrir des biens ou des services sur le marché (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie, 118/85, Rec. p. 2599, point 7). 17 A cet égard, il n'importe pas que l'État agisse directement par le moyen d'un organe faisant partie de l'administration publique ou par le moyen d'une entité qu'il a investie de droits spéciaux ou exclusifs (voir, en ce sens, arrêt Commission/Italie, précité, point 8). 18 En vue d'opérer la distinction entre les deux hypothèses évoquées au point 16 du présent arrêt, il est nécessaire d'examiner la nature des activités exercées par l'entreprise publique ou l'entité investie par l'État de droits spéciaux ou exclusifs (voir, en ce sens, arrêt Commission/Italie, précité, point 7). 19 Sur ce point, il résulte de l'ordonnance de renvoi et des termes de la première question que le litige au principal porte sur la rétribution par Calì d'activités de surveillance antipollution exercées par SEPG en relation avec des opérations de chargement et de déchargement de produits d'acétone transportés par Calì dans le port pétrolier de Gênes. 20 En outre, il est constant que le litige au principal ne porte pas sur la facturation d'interventions de SEPG rendues nécessaires par une pollution qui se serait effectivement produite lors des opérations de chargement ou de déchargement. 21 L'article 1er de l'ordonnance n_ 32 du président du CAP, précitée, distingue d'ailleurs expressément entre l'activité de surveillance destinée à prévenir une pollution et celle d'intervention dans l'hypothèse où une pollution s'est produite et prévoit, sous b), point 2), l'imputation au responsable de la pollution des frais afférents à toutes les interventions nécessaires ou opportunes. 22 Or, la surveillance antipollution que SEPG a été chargée d'assurer dans le port pétrolier de Gênes constitue une mission d'intérêt général qui relève des fonctions essentielles de l'État en matière de protection de l'environnement du domaine maritime. 23 Une telle activité de surveillance, par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise, se rattache ainsi à l'exercice de prérogatives relatives à la protection de l'environnement qui sont typiquement des prérogatives de puissance publique. Elle ne présente pas un caractère économique justifiant l'application des règles de concurrence du traité (voir arrêt du 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Rec. p. I-43, point 30). 24 La perception par SEPG de la redevance du fait de la surveillance préventive antipollution fait partie intégrante de son activité de surveillance du domaine maritime du port et n'est pas de nature à modifier la qualification juridique de cette activité (voir, en ce sens, arrêt SAT Fluggesellschaft, précité, point 28). D'ailleurs, ainsi qu'il ressort du point 8 du présent arrêt, les tarifs appliqués par SEPG sont approuvés par l'autorité publique. 25 Au vu des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question que l'article 86 du traité doit être interprété en ce sens qu'une activité de surveillance antipollution qu'une entité de droit privé a été chargée par les pouvoirs publics d'exercer dans un port pétrolier d'un État membre ne relève pas du champ d'application de cet article, même dans l'hypothèse où les usagers du port doivent acquitter une redevance destinée à financer cette activité. 26 Compte tenu de la réponse à la première question, il n'y a pas lieu de répondre à la deuxième et à la troisième question.
Décisions sur les dépens Sur les dépens 27 Les frais exposés par les gouvernements italien, allemand, français et du Royaume-Uni, ainsi que par la Commission des Communautés européennes, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.
Dispositif Par ces motifs, LA COUR, statuant sur les questions à elle soumises par le Tribunale di Genova, par décision du 12 octobre 1995, dit pour droit: L'article 86 du traité CE doit être interprété en ce sens qu'une activité de surveillance antipollution qu'une entité de droit privé a été chargée par les pouvoirs publics d'exercer dans un port pétrolier d'un État membre ne relève pas du champ d'application de cet article, même dans l'hypothèse où les usagers du port doivent acquitter une redevance destinée à financer cette activité.
CJCE 24 octobre 2002, aff. C-82/01 « Aéroports de Paris c. Commission des Communautés européennes », rec. 2002 page I-09297
(…)
Motifs de l'arrêt 1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 17 février 2001, Aéroports de Paris (ci-après «ADP») a, en vertu de l'article 49 du statut CE de la Cour de justice, formé un pourvoi contre l'arrêt du Tribunal de première instance du 12 décembre 2000, Aéroports de Paris/Commission (T-128/98, Rec. p. II-3929, ci-après l'«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l'annulation de la décision 98/513/CE de la Commission, du 11 juin 1998, relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité (IV/35.613 Alpha Flight Services/Aéroports de Paris) (JO L 230, p. 10, ci-après la «décision litigieuse»). Les faits à l'origine du litige 2 Il ressort de l'arrêt attaqué que: «1 Le requérant, [ADP], est un établissement public de droit français doté de l'autonomie financière, qui, en vertu de l'article L. 251-2 du code de l'aviation civile français, est chargé d'aménager, d'exploiter et de développer l'ensemble des installations de transport civil aérien ayant leur centre dans la région parisienne et qui ont pour objet de faciliter l'arrivée et le départ des aéronefs, de guider la navigation, d'assurer l'embarquement, le débarquement et l'acheminement à terre des voyageurs, des marchandises et du courrier transportés par air, ainsi que toutes installations annexes. 2 ADP assure l'exploitation des aéroports d'Orly et de Roissy-Charles-de-Gaulle (ci-après Roissy-CDG). 3 Dans les années 60, les services de commissariat aérien (catering) étaient fournis à l'aéroport d'Orly par quatre sociétés: Pan Am, TWA, Air France et la Compagnie internationale des wagons-lits (ci-après la CIWL). Les trois premières assuraient en réalité, et ce de manière presque exclusive s'agissant d'Air France, l'auto-assistance, c'est-à-dire le ravitaillement de leurs propres vols. À la suite de la création de l'aéroport de Roissy-CDG dans les années 70, TWA et Pan Am y ont transféré leurs activités. 4 C'est à cette époque qu'ACS, filiale de Trust House Forte, devenue THF, aux droits de laquelle se trouve la société Alpha Flight Services (ci-après AFS) a commencé son activité de prestataire de services de commissariat aérien à l'aéroport d'Orly. 5 À la suite d'un appel d'offres lancé par ADP en 1988, AFS a été sélectionnée en tant que seul prestataire de services de commissariat aérien à l'aéroport d'Orly, en plus d'Air France qui n'y assurait que l'auto-assistance. 6 Les conditions financières demandées par ADP ne prévoyaient que le versement périodique d'une redevance calculée sur la base du chiffre d'affaires du prestataire. Dans son offre, AFS proposait une redevance moyenne sur son chiffre d'affaires de [...] % (variant de [...] %) ainsi que la construction d'un nouveau bâtiment et le rachat, pour [...] de francs français (FRF), des bâtiments de la CIWL. 7 Le 21 mai 1992, ADP et AFS ont signé une convention de concession d'une durée de 25 ans, prenant effet rétroactivement le 1er février 1990, par laquelle AFS était autorisée à assurer des services de commissariat aérien à l'aéroport d'Orly et à occuper un ensemble de bâtiments situés dans le périmètre de celui-ci ainsi qu'un terrain de [...], et à y bâtir à ses frais les installations nécessaires à son activité. 8 Selon l'article 23 de la convention, la redevance due par AFS était déterminée comme suit: i) aucune redevance domaniale n'est perçue; ii) une redevance commerciale est calculée proportionnellement au chiffre d'affaires [total annuel réalisé par AFS, en excluant le chiffre d'affaires correspondant à la fourniture de plats kascher à partir de Rungis (extérieur au périmètre de l'aéroport) aux sociétés assurant des services de commissariat aérien sur les plates-formes d'ADP. Le chiffre d'affaires généré par les prestations effectuées dans les installations de Rungis et fournies directement à tout autre client installé sur les plates-formes d'ADP, qu'il s'agisse de compagnies aériennes ou non, reste soumis à redevance]; iii) enfin, l'exploitant doit verser à ADP une somme de [...] de FRF en sus de la redevance prévue ci-dessus. 9 [...], un nouveau prestataire de services, Orly Air traiteur (ci-après OAT) a commencé une activité de commissariat aérien à l'aéroport d'Orly. OAT est une filiale détenue majoritairement par le groupe Air France à travers sa filiale Servair qui fournit également des services d'assistance en escale à l'aéroport de Roissy-CDG. OAT a progressivement repris les activités de commissariat aérien jusqu'alors assurées par Air France à l'aéroport d'Orly. 10 [...], ADP a octroyé à OAT une concession d'une durée de 25 ans, [...] et portant sur les autorisations d'exploitation de services de commissariat aérien à l'aéroport d'Orly et d'occupation de biens immobiliers situés dans le périmètre de celui-ci. OAT était ainsi autorisée à occuper un terrain de [...] et à y bâtir à ses frais les installations nécessaires. L'article 26 de la convention de concession, relatif aux conditions financières, prévoyait une rémunération distincte pour chacune des deux autorisations dans les termes suivants: d'une part, en contrepartie de l'autorisation d'occupation de terrain, le bénéficiaire s'engage à verser à ADP une redevance domaniale annuelle proportionnelle à la surface occupée [...], d'autre part, en contrepartie de l'autorisation d'exercice d'activité accordée, le bénéficiaire s'engage à verser à ADP une redevance commerciale composée de: i) un taux de [...] % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec la compagnie nationale Air France et les compagnies filiales du groupe Air France, Air Charter, Air Inter (les prestations réalisées par OAT avec les filiales ou sous-filiales de Servair, titulaires d'une autorisation d'exploitation commerciale avec ADP sont exclues de l'assiette du chiffre d'affaires); ii) un taux de [...] % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec toute autre compagnie aérienne. 11 À la fin de 1992, à la suite de l'arrivée d'OAT sur le marché et d'un différend entre ADP et AFS concernant la rémunération due par celle-ci, le taux de la redevance d'AFS a été revu à la baisse et est passé de [...] %. 12 Le 29 décembre 1993, AFS a informé ADP qu'elle considérait que son taux de redevance et ceux appliqués au chiffre d'affaires de ses concurrents à l'aéroport d'Orly n'étaient pas équivalents, même après la prise en compte d'éventuelles différences de charges domaniales, et que cette disparité introduisait un déséquilibre entre les prestataires. En conséquence, AFS a demandé un alignement des taux de redevance. 13 ADP a refusé au motif que la diminution de taux obtenue par AFS précédemment mettait les redevances des différents concessionnaires, compte tenu des charges foncières, à des niveaux équivalents. 14 Le 22 juin 1995, AFS a déposé une plainte auprès de la Commission à l'encontre d'ADP au motif que celui-ci imposerait des redevances discriminatoires aux prestataires de services de commissariat aérien en violation des dispositions de l'article 86 du traité CE (devenu article 82 CE). 15 Le 1er février 1996, la Commission a adressé à ADP une demande de renseignements au titre des dispositions de l'article 11 du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204), afin d'obtenir des précisions sur l'identité des prestataires de services d'assistance en escale autorisés par ADP à exercer leur activité à l'aéroport d'Orly et à celui de Roissy-CDG et les redevances demandées à ces prestataires. Il ressort notamment de la réponse d'ADP que les catégories d'assistance soumises à une redevance sur le chiffre d'affaires incluent les services de commissariat, les services de nettoyage des avions et les services relatifs au fret. 16 La Commission a adressé à ADP une communication des griefs en date du 4 décembre 1996 au titre de l'article 86 du traité, dans laquelle elle estimait que les redevances commerciales appliquées par celui-ci reposent sur des règles d'assiette différentes selon l'identité des entreprises autorisées sans que ces différences soient objectivement justifiées. Conformément à l'article 7, paragraphe 1, du règlement n° 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 17 (JO 1963, 127, p. 2268), ADP a eu l'occasion de développer verbalement son point de vue lors d'une audition tenue le 16 avril 1997. 17 Le 11 juin 1998, la Commission a adopté la [décision litigieuse] qui énonce: Article premier [ADP] a enfreint les dispositions de l'article 86 du traité en utilisant sa position dominante d'exploitant des aéroports parisiens pour imposer aux prestataires ou aux usagers fournissant des services d'assistance ou d'auto-assistance en escale relatifs au commissariat aérien (incluant les activités de chargement dans l'avion et de déchargement de l'avion de la nourriture et des boissons), au nettoyage des avions et à l'assistance fret, des redevances commerciales discriminatoires dans les aéroports parisiens d'Orly et de Roissy-Charles-de-Gaulle. Article 2 [ADP] est tenu de mettre fin à l'infraction mentionnée à l'article 1er en proposant aux prestataires de services d'assistance en escale concernés un régime de redevances commerciales non discriminatoire avant l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.» L'arrêt attaqué 3 Le 7 août 1998, ADP a introduit devant le Tribunal un recours visant à l'annulation de la décision litigieuse. 4 Par l'arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté les différents moyens invoqués par ADP et tirés, le premier, d'un vice de procédure, le deuxième, d'une violation des droits de la défense, le troisième, d'une méconnaissance de l'obligation de motivation, le quatrième, d'une violation de l'article 86 du traité, le cinquième, du non-respect de l'article 90, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 86, paragraphe 2, CE), le sixième, d'une méconnaissance de l'article 222 du traité CE (devenu article 295 CE) et, le septième, d'un détournement de pouvoir. Le pourvoi 5 Par son pourvoi, ADP conclut à ce qu'il plaise à la Cour: à titre principal: annuler l'arrêt attaqué; faire droit aux conclusions présentées par ADP en première instance, à savoir annuler la décision litigieuse; condamner la Commission à payer l'intégralité des dépens supportés par le requérant dans le cadre de la procédure devant le Tribunal ainsi que du présent pourvoi; condamner AFS à supporter ses propres dépens dans le cadre de la procédure devant le Tribunal ainsi que, pour le cas où elle produirait un mémoire dans le cadre du présent pourvoi, à supporter ses propres dépens à ce titre ainsi que ceux d'ADP afférents à cette intervention; à titre subsidiaire: annuler l'arrêt attaqué et renvoyer l'affaire devant une chambre du Tribunal composée de juges différents de ceux dont était constituée la chambre qui a rendu cet arrêt; réserver les dépens et renvoyer la question de leur fixation à la chambre du Tribunal qui se prononcera sur l'affaire. 6 La Commission demande à ce qu'il plaise à la Cour: déclarer irrecevable le pourvoi pour violation de l'article 112 du règlement de procédure; subsidiairement, déclarer irrecevables et, en tout état de cause, non fondés les deuxième, troisième, cinquième à neuvième moyens et déclarer non fondés les premier, quatrième et dixième moyens; dès lors, rejeter le pourvoi; condamner le requérant aux dépens. 7 AFS conclut à ce qu'il plaise à la Cour: rejeter la demande en annulation de la décision litigieuse présentée par ADP; condamner ADP à supporter les entiers dépens de la présente procédure. Sur la recevabilité 8 La Commission soutient que le pourvoi est irrecevable dans son ensemble au motif qu'ADP se référerait à plusieurs reprises à des pièces qui, tout en ayant été annexées à la requête déposée devant le Tribunal, ne l'auraient pas été au pourvoi. Ce faisant, ADP aurait méconnu les articles 112 et 37 du règlement de procédure de la Cour. 9 À cet égard, il convient de rappeler que l'article 112, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure définit les conditions auxquelles doit répondre le pourvoi. Le paragraphe 1, second alinéa, de cet article prévoit, notamment, l'application de l'article 37 du même règlement, lequel énonce, en son paragraphe 1, second alinéa, que tout acte de procédure doit être «accompagné de toutes les annexes qui y sont mentionnées» et, en son paragraphe 4, qu'«[à] tout acte de procédure est annexé un dossier, contenant les pièces et documents invoqués à l'appui et accompagné d'un bordereau de ces pièces et documents». 10 Néanmoins, aucune disposition du règlement de procédure n'impose l'irrecevabilité du pourvoi comme sanction de l'inobservation des conditions prévues à l'article 37, paragraphes 1 et 4, de ce règlement. 11 Par ailleurs, aucun élément n'a été présenté devant la Cour révélant que la Commission ou AFS auraient subi un préjudice en raison de la circonstance que des pièces auxquelles le pourvoi renvoie n'y ont pas été annexées, alors qu'il est constant que celles-ci étaient connues de ces mêmes parties du fait qu'elles avaient été jointes à la requête déposée devant le Tribunal. 12 Le vice invoqué par la Commission n'est, partant, pas suffisant pour rendre le pourvoi irrecevable (voir, en ce sens, arrêt du 24 octobre 1996, Tremblay e.a./Commission, C-91/95 P, Rec. p. I-5547, point 11). 13 Pour ces raisons, il y a lieu d'écarter la demande de la Commission tendant à ce que la Cour rejette le pourvoi comme étant irrecevable dans son ensemble. Sur le fond Sur le premier moyen, tiré d'une violation des règlements n° 17 et (CEE) n° 3975/87 14 ADP soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant, aux points 34 à 52 de l'arrêt attaqué, que la Commission avait retenu à bon droit que c'était le règlement n° 17 et non pas le règlement (CEE) n° 3975/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, déterminant les modalités d'application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens (JO L 374, p. 1), qui s'appliquait en l'espèce. Aucun des motifs de l'arrêt attaqué ne permettrait de remettre en cause la soustraction de l'ensemble du secteur des transports à l'application du règlement n° 17 et la soumission corrélative de ce secteur au règlement n° 3975/87. 15 ADP fonde ce moyen, premièrement, sur l'arrêt du 11 mars 1997, Commission/UIC (C-264/95 P, Rec. p. I-1287), dans lequel, au point 44, la Cour a relevé que «l'ensemble du secteur des transports» avait été soustrait à l'application du règlement n° 17 par le règlement n° 141 du Conseil, du 26 novembre 1962, portant non-application du règlement n° 17 au secteur des transports (JO 1962, 124, p. 2751). Par conséquent, le règlement n° 3975/87, qui aurait remplacé le règlement n° 141, devrait s'appliquer à l'ensemble du secteur des transports, dont relèverait incontestablement l'activité d'ADP. 16 À cet égard, il convient de relever que, au point 44 de l'arrêt Commission/UIC, précité, la Cour a examiné la question de savoir si une clause interdisant à des agences de voyages de favoriser, dans leur publicité, dans leurs offres ou dans leurs conseils aux clients, des modes de transport concurrents des transports ferroviaires relevait du champ d'application du règlement n° 17 ou de celui du règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil, du 19 juillet 1968, portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 175, p. 1), dont l'article 1er vise notamment des ententes ayant «pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l'offre de transport, la répartition des marchés de transport». C'est en concluant qu'une telle clause, relative aux modalités de commercialisation de services de transport par des agences de voyages, relève du règlement n° 1017/68 et non pas du règlement n° 17 que la Cour a observé que l'ensemble du secteur des transports avait été soustrait à l'application du règlement n° 17 par le règlement n° 141. 17 On ne saurait dès lors déduire du point 44 de l'arrêt Commission/UIC, précité, qu'une activité de gestionnaire d'un aéroport telle que celle exercée par ADP relève nécessairement du secteur des transports au sens de cet arrêt. 18 Du reste, l'interprétation selon laquelle l'activité exercée par ADP n'est pas exclue du champ d'application du règlement n° 17 par le règlement n° 141 est confortée par les termes mêmes de ce dernier règlement. Ainsi, d'une part, comme l'a relevé le Tribunal au point 56 de l'arrêt attaqué, le troisième considérant du règlement n° 141 énonce que les aspects spéciaux des transports ne justifient la non-application du règlement n° 17 qu'à l'égard des accords, des décisions et des pratiques concertées qui «concernent directement la prestation du service des transports». D'autre part, l'article 1er du règlement n° 141 n'écarte l'application du règlement n° 17 qu'à l'égard des ententes ayant «pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l'offre de transport ou la répartition des marchés de transport». 19 C'est donc à juste titre que le Tribunal a, au point 52 de l'arrêt attaqué, rejeté l'argumentation d'ADP fondée sur l'arrêt Commission/UIC, précité. 20 Deuxièmement, ADP reproche au Tribunal d'avoir procédé à une analyse incorrecte du règlement n° 3975/87 pour en déduire que celui-ci n'était pas applicable en l'espèce. 21 À cet égard, il y a lieu de relever que le Tribunal a pu considérer à bon droit que le règlement n° 3975/87 ne s'applique qu'aux activités concernant directement la prestation de services de transports aériens, dont ne font pas partie les activités exercées par ADP. 22 Dans ce contexte, le Tribunal s'est référé correctement, au point 41 de l'arrêt attaqué, à l'intitulé du règlement n° 3975/87, aux termes duquel ce dernier détermine les modalités d'application des règles de concurrence applicables aux «entreprises de transports aériens». S'il est vrai que, comme le relève ADP, la version anglaise de cet intitulé se réfère aux «undertakings in the air transport sector», il n'en demeure pas moins que l'article 1er, paragraphe 1, du même règlement, selon lequel ce dernier «détermine les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux services de transports aériens», confirme qu'une activité ne relève du champ d'application de ce règlement que si elle est directement liée à la prestation de services de transports aériens. Or, il n'en va pas ainsi d'activités telles que celles exercées par ADP qui, ainsi qu'il a été relevé au point 46 de l'arrêt attaqué, ne consistent pas à fournir des services d'assistance en escale, mais à offrir des services à des entreprises qui proposent elles-mêmes leurs services d'assistance en escale aux transporteurs aériens. 23 Contrairement à ce que soutient ADP, l'article 4 bis, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 3975/87, tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1284/91 du Conseil, du 14 mai 1991 (JO L 122, p. 2), ne remet pas en question cette conclusion. En effet, ainsi que le point 42 de l'arrêt attaqué l'énonce à juste titre, cette disposition ne vise que les pratiques susceptibles de «compromettre directement l'existence d'un service aérien», ce qui suppose l'existence d'un lien direct avec la prestation de services de transports aériens. 24 C'est également à bon droit que le Tribunal a relevé, au point 40 de l'arrêt attaqué, que la conclusion selon laquelle le règlement n° 17 est applicable aux comportements autres que ceux qui se rapportent directement à la prestation de services de transports aériens est confirmée par le premier considérant du règlement (CEE) n° 3976/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports aériens (JO L 374, p. 9), selon lequel le règlement n° 17 fixe les modalités d'application des règles de concurrence aux accords, aux décisions et aux pratiques concertées «autres que ceux qui se rapportent directement à la prestation de services de transports aériens». 25 Même si le règlement n° 3976/87 concerne l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité (devenu article 81, paragraphe 3, CE), relatif à certaines ententes, alors que la décision litigieuse vise un abus de position dominante, il n'en demeure pas moins que les règlements nos 3975/87 et 3976/87 ont été adoptés le même jour et portent sur l'application des règles de concurrence aux services des transports aériens, alors qu'aucun élément ne permet de conclure que le champ d'application du règlement n° 17 diffère selon qu'il s'agit d'ententes couvertes par l'article 85, paragraphe 3, du traité ou d'abus de position dominante. 26 En outre, le Tribunal a, au point 50 de l'arrêt attaqué, rejeté à bon droit l'argument d'ADP tiré de ce que, dans sa proposition de directive 95/C 142/09 relative à l'accès au marché de l'assistance en escale dans les aéroports de la Communauté (JO 1995, C 142, p. 7), la Commission avait indiqué que l'assistance en escale fait partie intégrante du système de transport aérien. Ainsi que le Tribunal l'a constaté, cette appréciation n'a pas été reprise par le Conseil dans la directive 96/67/CE du Conseil, du 15 octobre 1996, relative à l'accès au marché de l'assistance en escale dans les aéroports de la Communauté (JO L 272, p. 36), et, en tout état de cause, la décision litigieuse ne vise pas les services d'assistance en escale mais les activités de gestionnaire des aéroports parisiens d'ADP, situées sur un marché en amont desdits services. 27 Il ressort des considérations qui précèdent que le Tribunal a considéré à raison que les activités d'ADP, bien que relevant du secteur des transports, ne constituent pas des services de transports aériens au sens du règlement n° 3975/87. 28 Par conséquent, le premier moyen doit être rejeté comme non fondé. Sur le deuxième moyen, tiré d'une violation de l'obligation de motivation par le Tribunal 29 Selon ADP, la motivation du Tribunal comporte une contradiction. D'une part, aux points 65 à 67 de l'arrêt attaqué, le Tribunal aurait admis que la décision litigieuse ne requiert pas l'application de redevances identiques aux prestataires de services d'auto-assistance et aux prestataires de services d'assistance aux tiers, alors que, d'autre part, au point 206 du même arrêt, le Tribunal aurait exigé une identité des redevances imposées à ces deux catégories de prestataires en raison de l'identité des services fournis à celles-ci par ADP. Partant, le Tribunal aurait méconnu l'obligation de motivation, ce qui devrait entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. 30 La Commission conteste la recevabilité de ce moyen au motif qu'il ne ferait que reproduire les deuxième et troisième moyens soulevés devant le Tribunal, par lesquels ADP reprochait à la Commission d'avoir méconnu son obligation de motivation de la décision litigieuse en ce qu'elle n'aurait pas adopté la même position dans la communication des griefs et dans cette décision. 31 Conformément à la jurisprudence de la Cour (voir, notamment, arrêt du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission, C-352/98 P, Rec. p. I-5291, point 34), un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt dont l'annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande. Or, ainsi qu'il ressort du point 29 du présent arrêt, tel est le cas en l'occurrence, de sorte que le deuxième moyen est recevable. 32 Sur le fond, il convient de relever que, aux points 65 à 67 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que, ni dans la décision litigieuse ni dans la communication des griefs, il n'était exigé de redevances identiques pour l'auto-assistance et l'assistance aux tiers et que la Commission se limitait à exiger que lesdites redevances soient non discriminatoires. 33 Cette constatation n'est pas en contradiction avec la conclusion, figurant aux points 206 à 210 de l'arrêt attaqué, selon laquelle, en l'espèce, les prestataires de services d'assistance aux tiers et les prestataires de services d'auto-assistance bénéficiaient des mêmes services de gestion d'ADP et le traitement tarifaire différent de ces deux catégories de prestataires n'était pas justifié. 34 En effet, ainsi qu'il ressort des points 65 à 67 et 206 à 210 de l'arrêt attaqué, l'affirmation selon laquelle les redevances doivent être fixées de façon non discriminatoire n'implique pas que celles-ci soient nécessairement identiques pour les deux catégories de prestataires en question, mais que toute différence soit objectivement justifiée. Or, en l'occurrence, au point 210 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a conclu à l'absence de justification de la différence existant entre les redevances imposées aux deux catégories de prestataires, compte tenu notamment du fait, relevé au point 206 du même arrêt, que les services fournis par ADP à ces deux catégories étaient les mêmes. 35 La motivation de l'arrêt attaqué ne comportant pas la contradiction alléguée par ADP, le deuxième moyen doit être rejeté comme non fondé. Sur le troisième moyen, tiré d'une violation des droits de la défense par le Tribunal 36 Selon ADP, le Tribunal a méconnu ses droits de la défense en ce que, au point 126 de l'arrêt attaqué, il a relevé que l'activité de la société HRS, un prestataire de services d'assistance en escale dans les aéroports de Paris, devait également être soumise au versement d'une redevance commerciale, et que la circonstance que tel n'était pas le cas constituait une discrimination supplémentaire, même si celle-ci n'était pas expressément mise en cause dans la décision litigieuse. Ce faisant, le Tribunal aurait constaté une infraction au droit de la concurrence de la part d'ADP en violation des règles procédurales prévues par le droit communautaire aux fins d'une telle constatation, dans la mesure où un tel grief n'aurait figuré ni dans la communication des griefs ni dans la décision litigieuse et où, partant, ADP n'aurait pas été en mesure de se défendre à l'encontre de ce grief. 37 La Commission fait valoir que le moyen tiré d'une violation des droits de la défense ne saurait être soulevé en tant que tel à l'encontre du Tribunal et que, dès lors, il doit être rejeté comme étant manifestement irrecevable. 38 Quant à la recevabilité du troisième moyen, ainsi qu'ADP le rappelle à juste titre,il ressort de la jurisprudence de la Cour (voir, notamment, arrêt du 9 septembre 1999, Petrides/Commission, C-64/98 P, Rec. p. I-5187, points 31 à 34) que le non-respect des droits de la défense par le Tribunal peut être invoqué dans le cadre d'un pourvoi devant la Cour. Ce moyen est dès lors recevable. 39 Quant au fond, il convient de relever que, aux points 120 à 124 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a expliqué les raisons l'amenant à conclure, au point 125 du même arrêt, que les activités d'ADP ne relèvent pas de l'exercice d'une mission de puissance publique et qu'il s'agit d'activités d'entreprise au sens de l'article 86 du traité, même si elles sont exécutées sur le domaine public. 40 Au point 126 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a ajouté que la circonstance, relevée par ADP afin de prouver le caractère exclusivement domanial des redevances en cause, que HRS exerce son activité depuis l'extérieur de l'enceinte aéroportuaire sans verser de redevance à ADP ne saurait affecter la conclusion figurant au point 125 de cet arrêt, dans la mesure où HRS doit, en tout état de cause, utiliser les installations aéroportuaires, puisque l'assistance en escale se déroule, par définition, dans l'aéroport. Le Tribunal a pu considérer à juste titre que ladite circonstance ne saurait modifier la nature des redevances en cause ou des activités qu'elles rémunèrent. 41 L'affirmation, contenue au point 126 de l'arrêt attaqué, selon laquelle la circonstance que HRS ne verse pas de redevance constitue une discrimination supplémentaire revêt un caractère surabondant. Or, les griefs dirigés contre des motifs surabondants d'un arrêt du Tribunal doivent être rejetés d'emblée, puisque ceux-ci ne sauraient entraîner son annulation (voir, notamment, ordonnance du 25 mars 1996, SPO e.a./Commission, C-137/95 P, Rec. p. I-1611, point 47). 42 Par conséquent, le troisième moyen doit être rejeté. Sur le quatrième moyen, tiré de l'absence de réponse à un moyen soulevé par ADP 43 Selon ADP, la décision litigieuse affirme que le traitement différent par ADP de l'assistance aux tiers et de l'auto-assistance produisait des effets discriminatoires sur le marché du transport aérien. ADP rappelle à cet égard que, selon le point 123, dernière phrase, des motifs de la décision litigieuse, les compagnies aériennes n'exerçant pas l'auto-assistance «sont conduites à recourir à des services d'assistance aux tiers plus onéreux et subissent en conséquence les effets discriminatoires des redevances commerciales appliquées par ADP». 44 Or, le Tribunal n'aurait pas répondu à l'argument d'ADP contestant cette affirmation en mettant en évidence les différences entre la situation du transporteur qui pratique l'auto-assistance et celui qui a recours aux services d'un tiers. 45 D'emblée, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient ADP, le Tribunal, au point 218 de l'arrêt attaqué, a répondu, dans les termes suivants, à ladite argumentation: «Enfin, l'argument du requérant selon lequel il n'y a pas de discrimination sur le marché du transport aérien lui-même dès lors qu'il n'existe aucune limitation dans les aéroports parisiens en ce qui concerne l'auto-assistance doit également être rejeté. D'une part, cet argument, à le supposer fondé, ne met pas en cause la discrimination entre prestataires d'assistance aux tiers et prestataires d'auto-assistance. D'autre part, il est inexact dans la mesure où, ainsi qu'il est relevé au considérant 123 de la décision [litigieuse], seules les grandes compagnies aériennes développant un trafic important dans les aéroports de Paris ont, en pratique, la possibilité de développer et de rentabiliser un service d'auto-assistance, les autres étant contraintes de s'adresser aux prestataires d'assistance aux tiers.» 46 Par ailleurs, ainsi que le soutient à juste titre la Commission, cet argument invoqué en première instance repose sur une prémisse erronée en ce qu'il considère que la décision litigieuse vise une discrimination entre transporteurs aériens. En effet, il ressort des termes mêmes de l'article 1er de ladite décision qu'«[ADP] a enfreint les dispositions de l'article 86 du traité en utilisant sa position dominante d'exploitant des aéroports parisiens pour imposer, aux prestataires ou aux usagers fournissant des services d'assistance ou d'auto-assistance en escale relatifs au commissariat aérien [...], au nettoyage des avions et à l'assistance fret, des redevances commerciales discriminatoires dans les aéroports parisiens». Par conséquent, la décision litigieuse ne vise pas une discrimination entre transporteurs aériens, mais, ainsi que cela ressort également des motifs de cette décision, les conditions tarifaires inégales applicables à des prestataires ou à des usagers fournissant un même type de services d'assistance. 47 Cette appréciation ne saurait être remise en question par le point 123, dernière phrase, des motifs de la décision litigieuse, qui vise uniquement à relever, à titre incident, que des redevances discriminatoires sur le marché des services de gestion des aéroports ont des effets sur les transporteurs aériens ne pratiquant pas l'auto-assistance, lesquels sont obligés de recourir à des services d'assistance aux tiers plus onéreux. 48 Dans ces conditions, le quatrième moyen doit être rejeté. Sur le cinquième moyen, tiré d'une dénaturation des éléments de preuve 49 Selon ADP, le Tribunal a commis, au point 117 de l'arrêt attaqué, une grave dénaturation des éléments de preuve en distinguant, d'une part, l'occupation des terrains, des bâtiments et des équipements situés dans le périmètre de l'aéroport, en contrepartie de laquelle le prestataire de services verserait une redevance domaniale, et, d'autre part, les services de gestion de l'aéroport et l'autorisation de prestations de services d'assistance en escale, en contrepartie de laquelle le prestataire verserait une redevance commerciale. 50 Pour justifier son analyse, le Tribunal se serait fondé sur les conventions passées par ADP avec AFS, d'une part, et OAT, d'autre part, alors que, en réalité, lesdites conventions prévoiraient une redevance globale en contrepartie de l'occupation privative du domaine public. 51 Premièrement, les prétendus «services de gestion» que rendrait ADP aux prestataires ne seraient en aucun cas visés par lesdites conventions. Deuxièmement, selon ADP, ces conventions ont été expressément conclues sous le régime des autorisations d'occupation temporaire du domaine public. Or, conformément au droit français de la domanialité publique, seule l'occupation privative du domaine public par les prestataires de services d'assistance en escale pourrait donner lieu à la perception d'une redevance. 52 ADP ajoute que, comme il a été clairement exposé devant le Tribunal, la redevance globale perçue pour une occupation privative du domaine public peut être déterminée soit sur la base d'une composante variable seulement, soit sur la base d'une composante fixe et d'une composante variable. Ces deux composantes seraient alors indissociables l'une de l'autre en ce qu'elles constitueraient des modalités de détermination d'une redevance globale unique. 53 La Commission soutient que ce moyen doit être déclaré manifestement irrecevable pour trois raisons. D'abord, le requérant aurait omis de joindre différentes annexes au pourvoi. Ensuite, ledit moyen ne ferait que reproduire la première branche du quatrième moyen soulevé devant le Tribunal. Enfin, les conventions conclues par ADP avec AFS, d'une part, et OAT, d'autre part, ne constitueraient pas des éléments de preuve mais de simples faits. À supposer même qu'il s'agisse d'éléments de preuve, la Cour ne serait, en principe, pas compétente pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l'appui de faits. 54 S'agissant, d'abord, du grief d'irrecevabilité que la Commission tire de l'absence de communication, au stade du pourvoi, de documents déjà communiqués lors de la procédure suivie devant le Tribunal, il ressort des points 9 à 12 du présent arrêt que pareille circonstance ne saurait entraîner l'irrecevabilité de moyens du pourvoi. 55 Ensuite, quant au grief tiré de la prétendue répétition d'un moyen déjà présenté devant le Tribunal, il suffit de constater que le présent moyen indique de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt attaqué ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique la demande tendant à l'annulation de celui-ci, conformément aux exigences dégagées par la jurisprudence rappelée au point 31 du présent arrêt. 56 Enfin, en réponse au troisième grief relatif à la recevabilité du cinquième moyen, il y a lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence de la Cour, sont recevables au stade du pourvoi des griefs relatifs à la constatation des faits et à leur appréciation dans l'arrêt attaqué lorsque le requérant fait valoir que le Tribunal a effectué des constatations dont l'inexactitude matérielle résulte des pièces du dossier ou qu'il a dénaturé les éléments de preuve qui lui ont été soumis (voir, notamment, arrêt du 15 juin 2000, Dorsch Consult/Conseil et Commission, C-237/98 P, Rec. p. I-4549, points 35 et 36). Or, tel est bien le cas en l'occurrence. 57 Par conséquent, le moyen est recevable. 58 Quant au fond, il convient de constater que le Tribunal n'a commis aucune dénaturation des éléments du dossier en distinguant, dans son analyse des redevances en cause, entre la redevance domaniale, comme contrepartie de l'autorisation d'occupation du domaine public, d'une part, et la redevance commerciale, en tant que contrepartie des services de gestion assurés par ADP et de l'autorisation d'exploitation, d'autre part. 59 En effet, ainsi que M. l'avocat général l'a démontré aux points 107 à 113 de ses conclusions en ce qui concerne la convention conclue entre ADP et AFS, cette distinction peut, en particulier, s'appuyer, outre sur l'intitulé même de ladite convention, sur l'article 17 de celle-ci, qui en définit l'objet, ainsi que sur l'article 23 de cette convention, selon lequel, en contrepartie de l'autorisation d'occupation et d'«exploitation», une redevance «commerciale» calculée proportionnellement au chiffre d'affaires est due à ADP, alors qu'aucune redevance «domaniale» n'est perçue. La même constatation s'impose en ce qui concerne la convention qui a été conclue entre ADP et OAT, laquelle distingue clairement entre une redevance «domaniale» et une redevance «commerciale». 60 Dès lors, en rejetant la thèse défendue par ADP, selon laquelle les redevances qui lui étaient versées par AFS et OAT représentaient la contrepartie financière de la seule occupation privative du domaine public, le Tribunal n'a en rien dénaturé les éléments du dossier, en sorte que le cinquième moyen doit être rejeté comme non fondé. Sur le sixième moyen, tiré de la dénaturation du droit national 61 ADP fait valoir que le Tribunal a manifestement dénaturé le droit national en jugeant, au point 125 de l'arrêt attaqué, que «les activités d'ADP en cause sont des activités de nature économique, certes exécutées sur le domaine public, mais qui ne relèvent pas, de ce fait, de l'exercice d'une mission de puissance publique». 62 La Commission soutient que ce moyen doit être déclaré manifestement irrecevable, en premier lieu, parce qu'ADP n'aurait pas annexé au pourvoi un jugement dont il fait état et qui avait été annexé à la requête en annulation déposée devant le Tribunal, en deuxième lieu, au motif qu'ADP ne ferait que répéter par ledit moyen la première branche du quatrième moyen soulevé devant le Tribunal et, en troisième lieu, parce que l'appréciation du droit national par le Tribunal ne serait pas susceptible d'être critiquée dans le cadre d'un pourvoi. 63 Aucun de ces griefs d'irrecevabilité ne saurait être retenu. En premier lieu, il ressort du point 54 du présent arrêt que la circonstance de ne pas avoir annexé au pourvoi un document déjà produit devant le Tribunal ne saurait entraîner l'irrecevabilité de moyens du pourvoi. En deuxième lieu, le présent moyen indique de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt attaqué ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique la demande tendant à l'annulation de celui-ci, de sorte qu'il est satisfait aux exigences dégagées par la jurisprudence mentionnée au point 31 du présent arrêt. En troisième lieu, il résulte de la jurisprudence rappelée au point 56 du présent arrêt qu'un grief tiré de l'appréciation erronée du droit national est recevable lorsque, comme en l'occurrence, il est reproché au Tribunal d'avoir dénaturé ce droit. 64 Le sixième moyen est dès lors recevable. 65 Quant au fond, il convient de relever que la conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal au point 125 de l'arrêt attaqué n'est pas fondée sur une analyse du droit français, celle-ci n'étant opérée qu'à titre surabondant au point 129 du même arrêt, mais résulte d'une qualification des activités d'ADP en cause au regard du droit communautaire à laquelle il a été procédé aux points 119 à 124 de l'arrêt attaqué. 66 En effet, c'est au regard du droit communautaire qu'il y a lieu de déterminer si les activités de gestionnaire d'infrastructures aéroportuaires exercées par ADP constituent une activité d'entreprise au sens de l'article 86 du traité. Ainsi, contrairement à ce que soutient ADP, la motivation figurant au point 129 de l'arrêt attaqué revêt, comme le relève à bon droit le Tribunal, un caractère surabondant. 67 Dans la mesure où le sixième moyen est ainsi dirigé contre un motif surabondant de l'arrêt attaqué, il ne saurait, conformément à la jurisprudence rappelée au point 41 du présent arrêt, entraîner son annulation et doit, dès lors, être rejeté comme inopérant. Sur le septième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité par le Tribunal en ce qu'il a qualifié ADP d'entreprise 68 Par son septième moyen, ADP soutient que le Tribunal a méconnu l'article 86 du traité en qualifiant, aux points 120 à 126 de l'arrêt attaqué, ADP d'entreprise au sens de cette disposition. L'administration du domaine public, seule activité en cause en l'occurrence, comporterait l'exercice de prérogatives de puissance publique et, partant, ne saurait constituer une activité d'entreprise au sens de l'article 86 du traité. 69 ADP relève à cet égard que, selon la jurisprudence de la Cour, ne sont pas des entreprises les personnes publiques dont les activités dépendent de l'exercice de leurs prérogatives de puissance publique (voir, notamment, arrêt du 4 mai 1988, Bodson, 30/87, Rec. p. 2479). En application de cette jurisprudence, le Tribunal aurait dû considérer qu'ADP n'est pas une entreprise au sens de l'article 86 du traité. 70 ADP soutient par ailleurs que la jurisprudence citée par le Tribunal au point 123 de l'arrêt attaqué ne peut en aucun cas remettre en question la constatation selon laquelle l'administration du domaine public comporte l'exercice de prérogatives de puissance publique et ne constitue donc pas une activité d'entreprise au sens de l'article 86 du traité. En effet, d'une part, l'arrêt du 20 mars 1985, Italie/Commission (41/83, Rec. p. 873), aurait concerné des services de télécommunications, qui ne présenteraient pas de rapport avec l'administration du domaine public. D'autre part, l'arrêt du Tribunal du 21 octobre 1997, Deutsche Bahn/Commission (T-229/94, Rec. p. II-1689), aurait porté sur la fourniture de locomotives et sur des services ferroviaires, sans aborder la question de savoir si l'administration du domaine public constitue une activité économique. 71 En outre, dans la mesure où il importerait seulement de déterminer si l'administration du domaine public comporte l'exercice de prérogatives de puissance publique, l'observation du Tribunal, selon laquelle le fait qu'une activité puisse être exercée par une entreprise privée constitue un indice supplémentaire permettant de la qualifier d'activité d'entreprise, serait dépourvue de pertinence. 72 De l'avis de la Commission, ce moyen n'est que la réitération de la première branche du quatrième moyen soulevé par ADP devant le Tribunal. Dès lors, il devrait être déclaré irrecevable. 73 Toutefois, dans la mesure où le septième moyen du pourvoi indique de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt dont l'annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande, il est recevable. 74 Sur le fond, il convient de relever que, comme la Commission l'a soutenu à juste titre, la circonstance qu'une entité dispose, pour l'exercice d'une partie de ses activités, de prérogatives de puissance publique n'empêche pas, à elle seule, de la qualifier d'entreprise au sens de l'article 86 du traité. 75 Il y a lieu de rappeler à cet égard que, dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (voir, notamment, arrêt du 17 février 1993, Poucet et Pistre, C-159/91 et C-160/91, Rec. p. I-637, point 17). Pour déterminer si les activités en cause sont celles d'une entreprise au sens de l'article 86 du traité, il faut rechercher quelle est la nature de ces activités (voir, notamment, arrêt du 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Rec. p. I-43, point 19). 76 Au point 112 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a opéré une distinction entre, d'une part, les activités purement administratives d'ADP, notamment les missions de police, et, d'autre part, les activités en cause de gestion et d'exploitation des aéroports parisiens qui sont rémunérées par des redevances commerciales variant selon le chiffre d'affaires réalisé. 77 Le Tribunal a relevé au point 120 de l'arrêt attaqué que l'activité de gestionnaire des infrastructures aéroportuaires, par le biais de laquelle ADP détermine les modalités et les conditions d'activité des prestataires de services d'assistance en escale, ne saurait être qualifiée d'activité de police. ADP n'a d'ailleurs soulevé aucun argument permettant de conclure que les relations avec les prestataires de services d'assistance en escale relèveraient de l'exercice, par ADP, de ses prérogatives de puissance publique ou que lesdites relations ne seraient pas dissociables des activités d'ADP se rattachant à l'exercice de telles prérogatives. 78 Le Tribunal a ainsi pu, à juste titre, considérer, au point 121 de l'arrêt attaqué, que constitue une activité de nature économique la mise à disposition des compagnies aériennes et des différents prestataires de services, moyennant le paiement d'une redevance dont le taux est fixé librement par ADP, d'installations aéroportuaires. 79 En effet, il ressort d'une jurisprudence constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (voir, notamment, arrêts du 18 juin 1998, Commission/Italie, C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36, et du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. p. I-8089, point 19). 80 Contrairement à ce que soutient ADP, le Tribunal a pu, à bon droit, se référer aux arrêts précités Italie/Commission et Deutsche Bahn/Commission, qui avaient également trait à la mise à disposition d'infrastructures par des entités chargées de la gestion de celles-ci. 81 Quant à l'arrêt Bodson, précité, il convient de relever que la Cour n'y a précisément pas relevé l'existence de prérogatives de puissance publique s'opposant à l'applicabilité de l'article 86 du traité. En ce qui concerne l'arrêt SAT Fluggesellschaft, précité, la Cour y a constaté que, prises dans leur ensemble, les différentes activités de l'entité concernée, par leur nature, par leur objet et par les règles auxquelles elles étaient soumises, se rattachaient à l'exercice de prérogatives qui sont typiquement des prérogatives de puissance publique et qu'aucune de ces activités n'était détachable des autres, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. 82 En outre, contrairement à la thèse défendue par ADP, c'est à juste titre que le Tribunal a, au point 124 de l'arrêt attaqué, rappelé que, selon la jurisprudence de la Cour, le fait qu'une activité puisse être exercée par une entreprise privée constitue un indice supplémentaire permettant de qualifier l'activité en cause d'activité d'entreprise. 83 Par conséquent, le septième moyen doit être rejeté comme non fondé. Sur le huitième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la définition du marché 84 ADP fait valoir que, dans la mesure où les redevances commerciales en cause ne sont que la contrepartie de l'occupation privative du domaine public, laquelle n'est pas nécessaire à la prestation des services d'assistance en escale, le Tribunal a retenu à tort comme marché pertinent celui des «services de gestion des aéroports parisiens». L'octroi par ADP d'une autorisation d'accès à la zone réservée de l'enceinte aéroportuaire ne serait pas limité aux prestataires occupant de manière privative le domaine public et ne donnerait lieu en tant que tel à la perception d'aucune redevance. II en résulterait une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la définition du marché. 85 ADP fait valoir à cet égard que le Tribunal a commis une erreur de droit en faisant une application erronée de la jurisprudence de la Cour. En effet, dans l'affaire à l'origine de l'arrêt du 11 novembre 1986, British Leyland/Commission (226/84, Rec. p. 3263), il aurait été nécessaire d'obtenir un certificat de conformité pour immatriculer les véhicules importés, alors que, en l'espèce si des redevances sont perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public, cette dernière n'est pas nécessaire pour exercer une activité de services d'assistance en escale, comme en témoignerait la situation de HRS qui, tout en exerçant une telle activité, n'occupe pas le domaine public et ne paye pas de redevance. 86 Quant aux modifications introduites par ADP, postérieurement à la communication des griefs, dans le cadre du nouveau régime d'accès aux installations aéroportuaires mis en place à compter du 1er mars 1999, régime dont le Tribunal fait état au point 127 de l'arrêt attaqué, elles prouveraient que, à l'époque des faits de l'espèce, le seul accès aux installations aéroportuaires ne pouvait juridiquement, en tant que tel, donner lieu à la perception d'une redevance. 87 ADP soutient que, en tout état de cause, dans la mesure où les redevances concernées étaient perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public, le Tribunal a violé l'article 86 du traité en refusant d'inclure, dans sa définition de la dimension géographique du marché pertinent, l'ensemble des surfaces et des immeubles de la région parisienne équivalents au domaine public d'ADP, sur lesquels un prestataire de services d'assistance en escale peut se livrer à son activité. 88 La Commission fait valoir que ce moyen ne fait que répéter la deuxième branche du quatrième moyen soulevé devant le Tribunal. Dès lors, il devrait être déclaré irrecevable. 89 En ce qui concerne la première branche du huitième moyen, qui porte sur la définition du marché du produit, elle est recevable. En effet, à cet égard, ADP indique de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt dont l'annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande. 90 Quant au fondement de cette branche du moyen, il convient de rappeler qu'il ressort de l'examen du cinquième moyen que le Tribunal a justement constaté que les redevances commerciales en cause constituaient la contrepartie des services de gestion des installations aéroportuaires. 91 Le Tribunal a pu, à bon droit, en conclure, au point 137 de l'arrêt attaqué, que le marché à prendre en considération est celui des services de gestion des aéroports parisiens, sur lequel ADP est, en tant que gestionnaire de ces aéroports, l'offreur, tandis que les prestataires de services d'assistance en escale, qui ont besoin, pour exercer leur activité, de l'autorisation délivrée par ADP et des installations aéroportuaires, sont les demandeurs sur ce marché. 92 À cet égard, contrairement aux allégations d'ADP, le Tribunal a pertinemment rapproché la situation de l'espèce de celle dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt British Leyland/Commission, précité, qui concernait le monopole dont disposait British Leyland plc pour la délivrance des certificats de conformité nécessaires à l'immatriculation des véhicules de sa marque. Dans cet arrêt, la Cour a, en effet, considéré que le marché en cause était celui des services indispensables en fait aux revendeurs professionnels pour assurer la commercialisation des véhicules produits par British Leyland plc. De la même façon, en l'occurrence, le marché pertinent est celui de la gestion des installations aéroportuaires, qui sont indispensables à la prestation des services d'assistance en escale et auxquelles ADP donne accès, ainsi que le Tribunal l'a relevé au point 138 de l'arrêt attaqué. 93 Cette définition du marché du produit pertinent n'est pas remise en question par le fait que l'un des prestataires de services d'assistance en escale, à savoir HRS, exerce son activité sans occuper de manière privative le domaine public et sans verser de redevance. En effet, dans ce cas, l'autorisation d'ADP est également nécessaire pour accéder au marché des services offerts par ADP et un tel accès est indispensable à la fourniture des services d'assistance aux compagnies aériennes. Comme le relève à juste titre le Tribunal au point 139 de l'arrêt attaqué, il est constant qu'aucune entreprise ne peut avoir accès au domaine aéroportuaire géré par ADP sans son autorisation ni encore moins y fournir des services. Par ailleurs, la circonstance qu'aucune redevance n'est demandée aux prestataires n'ayant pas besoin de locaux situés dans le périmètre de l'aéroport ne saurait, en tout état de cause, affecter la définition dudit marché. 94 Dans la mesure où ADP reproche au Tribunal de s'être fondé, au point 127 de l'arrêt attaqué, sur le régime d'accès aux installations aéroportuaires mis en place à compter du 1er mars 1999, il suffit d'observer qu'il n'est pas contesté que ce motif a été présenté à titre surabondant. Partant, conformément à la jurisprudence rappelée au point 41 du présent arrêt, il ne saurait en tout état de cause entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. 95 En ce qui concerne la seconde branche du huitième moyen, qui porte sur la détermination du marché géographique visé, à supposer même qu'elle soit recevable dans la mesure où elle ne se limiterait pas à réitérer la thèse développée par ADP devant le Tribunal et examinée au point 141 de l'arrêt attaqué, elle est en tout état de cause non fondée. 96 En effet, il ressort des points 91 à 93 du présent arrêt que le marché pertinent est celui des installations aéroportuaires dans lesquelles, par définition, doivent être effectuées les prestations de services d'assistance en escale. C'est ainsi que le Tribunal a relevé à bon droit, au point 141 de l'arrêt attaqué, que sont en cause les conditions d'accès aux installations aéroportuaires fixées par ADP afin de pouvoir y fournir des services d'assistance en escale, lesquels ne peuvent être assurés que dans le domaine aéroportuaire et avec l'autorisation d'ADP. Il en a déduit correctement que les biens immobiliers de la région parisienne ne peuvent être pris en considération puisqu'ils ne permettent pas, en eux-mêmes, de fournir lesdits services. 97 Dès lors, le huitième moyen doit être également rejeté. Sur le neuvième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la position dominante d'ADP 98 ADP soutient que les droits détenus sur son domaine public sont équivalents à ceux d'un propriétaire et que, contrairement à ce que le Tribunal a considéré aux points 149 et 151 de l'arrêt attaqué, il ne détient donc pas plus de «monopole» sur ledit domaine que n'importe quel propriétaire sur son bien. Ce domaine public ne constituerait pas un marché au sens du droit de la concurrence. 99 Selon ADP, le marché pertinent inclut l'ensemble des locaux et des surfaces immobilières de la région parisienne susceptibles d'être utilisés de la même manière par les prestataires de services d'assistance en escale que les locaux et les surfaces situés sur le domaine public d'ADP dont l'usage a pour contrepartie les redevances en cause. Il serait manifeste que le requérant ne détient aucune position dominante sur un marché ainsi défini, le domaine public d'ADP représentant une part extrêmement réduite des surfaces et des locaux concernés. 100 Quant à l'autorisation délivrée, à l'époque, par ADP pour l'accès à la zone réservée de l'enceinte aéroportuaire, ADP rappelle qu'elle n'était nullement réservée aux prestataires occupant de manière privative le domaine public et que sa délivrance ne donnait lieu en tant que telle à aucune redevance. 101 Le Tribunal aurait donc violé l'article 86 du traité en qualifiant de dominante la position d'ADP sur le marché. 102 La Commission fait valoir que, dans la mesure où ce moyen reproduit la troisième branche du quatrième moyen soulevé devant le Tribunal, il doit être déclaré manifestement irrecevable. 103 Toutefois, dans la mesure où ADP indique de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt dont l'annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande, le moyen est recevable. 104 Quant au fond, il y a lieu de relever d'emblée qu'il ressort de l'examen du huitième moyen que le Tribunal a jugé, à bon droit, que le marché des services de gestion des installations aéroportuaires parisiennes constitue le marché pertinent en l'occurrence. 105 L'affirmation d'ADP, selon laquelle les pouvoirs dont il dispose sur son domaine public sont ceux de n'importe quel propriétaire sur son bien, n'est pas de nature à modifier l'appréciation selon laquelle ADP jouit d'une position dominante sur le marché pertinent. 106 En l'occurrence, ADP, en tant que propriétaire des installations aéroportuaires, est seul à pouvoir en autoriser l'accès. Ainsi que le Tribunal l'a relevé à juste titre au point 149 de l'arrêt attaqué, ADP dispose, en vertu de l'article L. 251-2 du code de l'aviation civile français, du monopole légal de la gestion des aéroports concernés et lui seul peut donner l'autorisation d'y exercer des activités d'assistance en escale et fixer les conditions d'exercice de celles-ci. 107 Dans ces conditions, le Tribunal a pu, à bon droit, conclure, au point 150 de l'arrêt attaqué, qu'ADP se trouve dans une situation de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants. 108 Par conséquent, le neuvième moyen doit être rejeté comme non fondé. Sur le dixième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la comparaison des redevances payées par AFS et OAT 109 ADP fait valoir d'abord que, en jugeant discriminatoires les redevances qu'il a perçues de la part d'AFS et d'OAT, le Tribunal a dénaturé gravement la fonction desdites redevances. 110 Ainsi, en refusant de prendre en compte la composante fixe de la redevance dans la comparaison des situations d'AFS et d'OAT, le Tribunal aurait méconnu le fait que les deux composantes de la redevance sont indissociables, car constitutives de la redevance globale unique perçue en contrepartie de l'occupation privative du domaine public. 111 Par cette argumentation, ADP réitère sa thèse selon laquelle les deux composantes de la redevance en cause sont indissociables et rémunèrent la seule occupation privative du domaine public. Or, cette thèse a été rejetée dans le cadre de l'examen du cinquième moyen, en sorte que le dixième moyen, en ce qu'il porte sur une prétendue dénaturation de la fonction des redevances, doit également être rejeté. 112 Ensuite, selon ADP, le Tribunal a violé l'article 86 du traité en considérant que la comparaison des redevances versées à ADP par AFS et OAT devait prendre en compte le chiffre d'affaires d'OAT au titre de l'auto-assistance. Afin d'établir une infraction au droit de la concurrence, il y aurait lieu d'examiner uniquement si les redevances payées à ADP par AFS et OAT pour la seule activité au titre de laquelle ces deux sociétés sont en concurrence, à savoir l'assistance aux tiers, revêtent ou non un caractère discriminatoire. Or, dans la mesure où les redevances payées par ces deux entreprises correspondraient à un pourcentage identique, en pratique, du chiffre d'affaires des activités pour lesquelles ces entreprises sont en concurrence, il n'existerait aucune discrimination. Dès lors, les considérations du Tribunal relatives à l'incidence éventuelle du taux de redevance («nul ou très faible») de l'auto-assistance sur le marché de l'assistance aux tiers seraient dépourvues de toute pertinence. 113 Cette argumentation ne saurait être retenue. 114 Ainsi qu'il a été rappelé au point 84 des motifs de la décision litigieuse, conformément à l'article 86, second alinéa, sous c), du traité, est prohibé le fait pour une entreprise en position dominante sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci d'«appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence». 115 Or, au point 206 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que les prestataires de services d'assistance aux tiers et les prestataires de services d'auto-assistance bénéficiaient des mêmes services de gestion de la part d'ADP. Le Tribunal en a correctement déduit, aux points 214 à 216 du même arrêt, qu'il convient de tenir compte des deux types de services d'assistance aux fins de vérifier si les redevances sont discriminatoires. 116 Contrairement à ce que soutient ADP, le Tribunal a, dans ces conditions, examiné à bon droit les conséquences du taux de redevance de l'auto-assistance sur le marché de l'assistance aux tiers. Ainsi, au point 215 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a pu relever que le fait que l'auto-assistance soit affectée d'un taux de redevance nul ou très faible permet aux prestataires autorisés à fournir les deux catégories d'assistance d'amortir leurs investissements et de pouvoir offrir de la sorte de meilleures conditions pour les services d'assistance aux tiers. Comme le Tribunal l'a également relevé, ce taux de redevance nul ou très faible peut inciter certaines compagnies aériennes à pratiquer l'auto-assistance plutôt que de recourir aux services d'un tiers. 117 Enfin, selon ADP, le Tribunal a commis une dénaturation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, dans la mesure où il n'a pas pris en considération la circonstance qu'AFS mettait en cause, dans sa plainte, le seul taux de redevance de l'assistance aux tiers, ce qui prouverait que, du point de vue même d'AFS, seul ce taux est pertinent en droit pour apprécier l'existence d'une discrimination entre concurrents sur le marché de l'assistance aux tiers. 118 À cet égard, il suffit de rappeler que, ainsi que la Commission l'a relevé, celle-ci peut, en tout état de cause, constater d'office l'existence d'une infraction aux articles 85 et 86 du traité (voir, notamment, arrêt du 12 juillet 1979, BMW Belgium e.a./Commission, 32/78, 36/78 à 82/78, Rec. p. 2435, point 18). 119 Dès lors, le dixième moyen doit être rejeté comme non fondé. 120 Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté.
(…)

Séance n°3

Le droit de propriété et les propriétés publiques


Sommaire :
Code civil : articles 537, 538, 544.
CC n°98-403 DC 29 juillet 1998 « Loi contre les exclusions »
Cass. civ. 1ère 4 janvier 1995
Code des postes et des communications électroniques : art. L.41-1 et L.42-2 et 3
CC n°86-217 DC, 18 septembre 1986 « Liberté de communication »
Code civil

Article 537
   Les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur appartiennent, sous les modifications établies par les lois.    Les biens qui n'appartiennent pas à des particuliers sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières.

Article 538
   Les chemins, routes et rues à la charge de l'Etat, les fleuves et rivières navigables ou flottables, les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, et généralement toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles d'une propriété privée, sont considérés comme des dépendances du domaine public.
La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

Article 544
   La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

Article 545
   Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Article 546
   La propriété d'une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement.    Ce droit s'appelle droit d'accession.
2. CC n°98-403 DC 29 juillet 1998 « Loi contre les exclusions »
1. Considérant que les auteurs de la saisine demandent au Conseil constitutionnel de déclarer non conformes à la Constitution les articles 51, 52, 107, 119 et 152 de la loi déférée ; - SUR LES NORMES DE CONSTITUTIONNALITE APPLICABLES AU CONTROLE DES ARTICLES 51, 52 et 107 : 2. Considérant, d'une part, qu'aux termes du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : " La nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement " ; qu'aux termes du onzième alinéa de ce Préambule, la nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence " ; 3. Considérant qu'il ressort également du Préambule de la Constitution de 1946 que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ; 4. Considérant qu'il résulte de ces principes que la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle ; 5. Considérant, d'autre part, que l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame : " Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression " ; que l'article 17 de la même Déclaration proclame également : " La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité " ; 6. Considérant, en outre, qu'aux termes du seizième alinéa de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux " du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; " ; 7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, s'il appartient au législateur de mettre en oeuvre l'objectif de valeur constitutionnelle que constitue la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent, et s'il lui est loisible, à cette fin, d'apporter au droit de propriété les limitations qu'il estime nécessaires, c'est à la condition que celles-ci n'aient pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée de ce droit en soient dénaturés ; que doit aussi être sauvegardée la liberté individuelle ; 8. Considérant que l'égalité devant la loi est une exigence de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, aux termes de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : " Pour l'entretien de la force publique et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable. Elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés " ; que, cependant, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; que, si le principe énoncé à l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen n'interdit pas au législateur de faire supporter à certaines catégories de personnes des charges particulières, en vue notamment d'améliorer les conditions de vie d'autres catégories de personnes, il ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; 9. Considérant, enfin, qu'aux termes du sixième alinéa de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant " l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toute nature... " ; qu'il appartient au législateur, lorsqu'il établit une imposition, d'en déterminer librement l'assiette, sous la réserve des principes et des règles de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels ; - SUR L'ARTICLE 51 : 10. Considérant que l'article 51 insère dans le code général des impôts un article 232 qui comporte huit paragraphes ; 11. Considérant que le I institue à compter du 1er janvier 1999 une taxe annuelle sur les logements vacants dans les communes dont la liste sera fixée par décret et qui appartiennent à des zones d'urbanisation continue de plus de deux cent mille habitants où existe un déséquilibre marqué entre l'offre et la demande de logements ; que le II rend exigible le paiement de la taxe pour les logements vacants depuis au moins deux années consécutives à l'exception de ceux détenus par les organismes d'habitations à loyer modéré et les sociétés d'économie mixte et destinés à être attribués sous conditions de ressources ; que le III détermine la personne redevable de la taxe ; que le IV en définit l'assiette et le taux ; que le V exclut du champ d'application de la taxe les logements dont la durée d'occupation est supérieure à trente jours consécutifs au cours de chacune des deux années de la période de référence définie au II ; que le VI dispose que la taxe n'est pas due en cas de vacance indépendante de la volonté du contribuable ; que le VII prévoit que le contrôle, le recouvrement, le contentieux, les garanties et les sanctions de la taxe sont régis comme en matière de taxe foncière sur les propriétés bâties ; que le VIII affecte le produit net de la taxe à l'Agence nationale pour l'amélioration de l'habitat ; 12. Considérant que les requérants soutiennent, en premier lieu, qu'en instituant ladite taxe, le législateur n'aurait pas épuisé l'intégralité de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ; que le champ d'application de la taxe serait en effet imprécis ; que les notions de " vacance " et de " vacance indépendante de la volonté du contribuable ", ainsi que les règles de recouvrement de la taxe, auraient dû être définies par la loi ; qu'ils allèguent, en deuxième lieu, une méconnaissance du principe d'égalité devant les charges publiques entre les bailleurs privés et publics et, parmi les bailleurs privés, entre les sociétés d'économie mixte de logement social et les autres propriétaires ; qu'ils font grief, en troisième lieu, à la taxe de contrevenir au principe d'universalité budgétaire énoncé à l'article 18 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ; 13. Considérant, en premier lieu, qu'en prévoyant qu'un décret fixera la liste des communes où la taxe sera instituée, le législateur a pris soin de préciser les critères qui s'imposeront au pouvoir réglementaire ; qu'en effet, ces communes devront appartenir " à des zones d'urbanisation continue de plus de deux cent mille habitants où existe un déséquilibre marqué entre l'offre et la demande de logements, au détriment des personnes à revenus modestes et des personnes défavorisées, qui se concrétise par le nombre élevé de demandeurs de logement par rapport au parc locatif et la proportion anormalement élevée de logements vacants par rapport au parc immobilier existant " ; qu'en disposant en outre que la taxe sera " due pour chaque logement vacant depuis au moins deux années consécutives, au 1er janvier de l'année d'imposition ", mais ne le sera pas " en cas de vacance indépendante de la volonté du contribuable ", le législateur a, conformément au sixième alinéa de l'article 34 de la Constitution, fixé des règles d'assiette de la nouvelle contribution créée par la loi ; qu'enfin, en prévoyant que " le contrôle, le recouvrement, le contentieux, les garanties et les sanctions de la taxe sont régis comme en matière de taxe foncière sur les propriétés bâties ", il a déterminé les règles de recouvrement de ladite taxe ; que, dès lors, les griefs tirés de ce que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence sont infondés ; 14. Considérant, en deuxième lieu, que manque en fait le moyen tiré d'une rupture de l'égalité devant les charges publiques entre bailleurs publics et bailleurs privés, aucune disposition de la loi n'établissant entre eux de distinction en ce qui concerne leur assujettissement ; que l'exonération prévue en faveur des organismes d'habitations à loyer modéré et des sociétés d'économie mixte pour les logements qu'ils détiennent et qui sont destinés à être attribués sous conditions de ressources est justifiée par la différence de situation entre, d'une part, ces organismes et sociétés et, d'autre part, les autres bailleurs publics et privés ; qu'en effet, l'affectation des logements en cause fait l'objet d'un contrôle particulier de la part des pouvoirs publics, renforcé au demeurant par les dispositions de la section 3 du chapitre II du titre 1er de la loi déférée, et que la vacance temporaire de certains de ces logements trouve son fondement dans la mise en oeuvre de politiques spécifiques, liées notamment à des opérations d'urbanisme ou à la recherche de la " mixité sociale des villes et des quartiers " ; que, dès lors, le moyen invoqué doit être rejeté ; 15. Considérant, en troisième lieu, que l'article 51 affecte le produit net de la taxe, qui entre dans la catégorie des impositions de toute nature visées à l'article 34 de la Constitution, à l'Agence nationale d'amélioration de l'habitat, qui constitue un établissement public ; qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'interdit d'affecter le produit d'une imposition à un établissement public ; que, par suite, la taxe a le caractère de ressource d'un établissement public et, comme telle, n'est pas soumise aux prescriptions de l'article 18 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 susvisée qui s'appliquent aux seules recettes de l'État ; que le grief allégué doit, dès lors, être rejeté ; 16. Considérant, toutefois, que l'objet de la taxation instituée par les dispositions critiquées est d'inciter les personnes mentionnées au III de l'article 51 à mettre en location des logements susceptibles d'être loués ; qu'il résulte des principes constitutionnels ci-dessus énoncés que la différence de traitement fiscal instaurée par cet article entre ces personnes n'est conforme à la Constitution que si les critères d'assujettissement retenus pour l'application du même article sont en rapport direct avec cet objet ; que ladite taxation ne peut dès lors frapper que des logements habitables, vacants et dont la vacance tient à la seule volonté de leur détenteur ; 17. Considérant, sur le premier point, que ne sauraient être assujettis des logements qui ne pourraient être rendus habitables qu'au prix de travaux importants et dont la charge incomberait nécessairement à leur détenteur ; 18. Considérant, sur le deuxième point, que ne sauraient être regardés comme vacants des logements meublés affectés à l'habitation et, comme tels, assujettis, en vertu du 1° du I de l'article 1407 du code général des impôts, à la taxe d'habitation ; 19. Considérant, sur le troisième point, que ne sauraient être assujettis des logements dont la vacance est imputable à une cause étrangère à la volonté du bailleur, faisant obstacle à leur occupation durable, à titre onéreux ou gratuit, dans des conditions normales d'habitation, ou s'opposant à leur occupation, à titre onéreux, dans des conditions normales de rémunération du bailleur ; qu'ainsi, doivent être notamment exonérés les logements ayant vocation, dans un délai proche, à disparaître ou à faire l'objet de travaux dans le cadre d'opérations d'urbanisme, de réhabilitation ou de démolition, ou les logements mis en location ou en vente au prix du marché et ne trouvant pas preneur ; 20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous ces réserves, l'article 51 est conforme à la Constitution ; - SUR L'ARTICLE 52 : 21. Considérant que cet article a pour objet de créer une nouvelle procédure de réquisition de locaux destinés au logement dite " réquisition avec attributaire " ; qu'il insère dans le titre IV du livre VI du code de la construction et de l'habitation un chapitre II comprenant les articles L. 642-1 à L. 642-28 ; 22. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 642-1 : " Afin de garantir le droit au logement, le représentant de l'État dans le département peut réquisitionner, pour une durée d'un an au moins et de six ans au plus, des locaux sur lesquels une personne morale est titulaire d'un droit réel conférant l'usage de ces locaux et qui sont vacants depuis plus de dix-huit mois, dans les communes où existent d'importants déséquilibres entre l'offre et la demande de logement au détriment de personnes à revenus modestes et de personnes défavorisées " ; que le même article prévoit que la réquisition donne la jouissance de ces locaux à un attributaire, à charge pour lui de les donner à bail à des personnes bénéficiaires, lesquelles, en vertu de l'article L. 642-5, doivent justifier de ressources inférieures à un plafond fixé par décret et être désignées par le représentant de l'État dans le département en raison de leurs mauvaises conditions de logement ; que l'attributaire de la réquisition qui, aux termes de l'article L. 642-3, peut être l'État, une collectivité territoriale, un organisme d'habitations à loyer modéré, une société d'économie mixte dont l'objet est de construire ou de donner à bail des logements ou " un organisme dont l'un des objets est de contribuer au logement des personnes défavorisées et agréé à cette fin par le représentant de l'État dans le département ", se voit reconnaître par l'article L. 642-1 le droit, après avoir informé le titulaire du droit d'usage de la nature des travaux et de leur délai d'exécution, de " réaliser des travaux, payés par lui, de mise aux normes minimales de confort et d'habitabilité " ; qu'il est précisé que, lorsque l'importance de ces travaux le justifie, " la durée de la réquisition peut être supérieure à six ans, dans la limite de douze ans ", étant entendu que " le titulaire du droit d'usage peut exercer un droit de reprise après neuf ans " ; qu'enfin, " les locaux régulièrement affectés à un usage autre que l'habitation peuvent, à l'expiration de la réquisition, retrouver leur affectation antérieure sur simple déclaration " ; 23. Considérant que la nouvelle procédure de réquisition est décrite aux articles L. 642-7 à L. 642-13 du code de la construction et de l'habitation ; que pouvoir est notamment donné au représentant de l'État dans le département, afin de rechercher toutes informations utiles sur les locaux vacants, de nommer des agents assermentés, habilités à " consulter les fichiers des organismes chargés de la distribution de l'eau, du gaz, de l'électricité et du téléphone, ainsi que les fichiers tenus par les professionnels de l'immobilier " ; que ces agents sont aussi habilités à visiter, accompagnés le cas échéant d'experts, les locaux susceptibles d'être réquisitionnés ; qu'il est également prévu que " les services fiscaux fournissent au représentant de l'État dans le département les informations nominatives dont ils disposent sur la vacance " ; que la mise en oeuvre de la réquisition par le représentant de l'État est subordonnée au respect d'une procédure contradictoire décrite aux articles L. 642-9 à L. 642-13 ; 24. Considérant que les articles L. 642-14 à L. 642-20 traitent des relations entre le titulaire du droit d'usage des locaux et l'attributaire de la réquisition ; qu'ils prévoient notamment que sont applicables à ces relations les dispositions des sections 1 et 2 du chapitre II du titre VIII du livre III du code civil, relatives au louage de choses, et qu'" à compter de la prise de possession des locaux, l'attributaire verse mensuellement une indemnité au titulaire du droit d'usage " ; que cette indemnité " est égale au loyer défini à l'article L. 642-23, déduction faite de l'amortissement du montant des travaux nécessaires et payés par lui pour satisfaire aux normes minimales de confort et d'habitabilité, et des frais de gestion des locaux ", étant entendu qu'au cas où " le montant de l'amortissement des travaux et des frais de gestion est supérieur au loyer défini à l'article L. 642-23, aucune somme ne peut être perçue auprès du titulaire du droit d'usage "; 25. Considérant que les relations entre l'attributaire et le bénéficiaire sont décrites par les articles L. 642-21 et L. 642-27 ; qu'il est notamment prévu que le bail conclu entre l'attributaire et le bénéficiaire est régi par la loi susvisée du 6 juillet 1989 et que le loyer versé par le bénéficiaire est déterminé en fonction du prix de base au mètre carré de surface habitable, fixé par décret ; 26. Considérant enfin que l'article L. 642-28 prévoit les dispositions pénales applicables ; 27. Considérant que les députés requérants soutiennent, en premier lieu, que l'article 52 serait entaché d'incompétence négative ; qu'à cet égard, ni le champ d'application de la nouvelle procédure de réquisition, ni les voies de recours juridictionnelles ouvertes au propriétaire du bien pour contester la réquisition ne seraient décrites avec la précision nécessaire ; qu'ils soutiennent, en deuxième lieu, que l'article 52 organise un " quasi-transfert du droit de propriété au bénéfice de l'attributaire ", puisque la durée de la réquisition peut être portée à douze ans, le titulaire du droit d'usage ne pouvant exercer son droit de reprise qu'après neuf ans de réquisition ; qu'en outre, l'indemnité versée par l'attributaire sera amputée des sommes correspondant à l'amortissement des travaux, " ce qui fait peser sur le titulaire du droit d'usage le coût de la remise aux normes de son bien alors qu'il ne peut en disposer " ; que les requérants soutiennent, en troisième lieu, que l'article 52 porte atteinte à la liberté individuelle " sous ses aspects du droit à la vie privée et de l'inviolabilité du domicile ", en raison de la large consultation de fichiers confidentiels qu'il autorise, de la possibilité ouverte au préfet de se faire communiquer des informations nominatives par l'administration fiscale et parce que la procédure de visite des locaux susceptibles d'être réquisitionnés n'est pas conforme aux exigences constitutionnelles et, notamment, n'est pas placée sous le contrôle de l'autorité judiciaire ; qu'ils font enfin grief à l'article 52 de porter atteinte au principe d'égalité en raison de la coexistence de deux procédures de réquisition ayant un objectif identique et cependant " fondées sur des critères différents " ; . En ce qui concerne le grief tiré de l'incompétence négative du législateur : 28. Considérant, en premier lieu, qu'en précisant que la nouvelle procédure de réquisition a vocation à s'appliquer " dans les communes où existent d'importants déséquilibres entre l'offre et la demande de logements au détriment de personnes à revenus modestes et de personnes défavorisées ", au bénéfice de " personnes justifiant de ressources inférieures à un plafond fixé par décret et désignées par le représentant de l'État dans le département en raison de leurs mauvaises conditions de logement ", la loi déférée a défini de façon suffisamment précise tant les zones dans lesquelles pourra être mise en oeuvre la nouvelle procédure de réquisition que les personnes susceptibles d'en bénéficier ; 29. Considérant, en second lieu, que l'article L. 642-19 donne compétence au juge judiciaire pour connaître des relations entre le titulaire du droit d'usage des locaux réquisitionnés et l'attributaire de la réquisition ; qu'aux termes de l'article L. 642-16 : " Le juge judiciaire fixe, le cas échéant, l'indemnisation par l'État du préjudice matériel, direct et certain, causé par la mise en oeuvre de la réquisition " ; que, par ailleurs, l'arrêté de réquisition pourra être déféré à la juridiction administrative, compétente pour en connaître en vertu du principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ; 30. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que manque en fait le moyen tiré de ce que le législateur aurait méconnu sa propre compétence tant dans la définition du champ d'application de la nouvelle procédure de réquisition que dans celle des voies de recours juridictionnelles ouvertes au titulaire du droit d'usage pour la contester ; . En ce qui concerne les griefs tirés de la violation du droit de propriété et du principe d'égalité : 31. Considérant que, si la mise en oeuvre de la procédure de réquisition prévue par la disposition contestée n'emporte pas, par elle-même, contrairement à ce que soutiennent les requérants, privation du droit de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, elle limite néanmoins, pour une période de temps déterminée, le droit d'usage des locaux réquisitionnés ; qu'une telle limitation, alors même qu'elle répond à un objectif de valeur constitutionnelle, ne saurait revêtir un caractère de gravité tel qu'elle dénature le sens et la portée du droit de propriété ; 32. Considérant, en premier lieu, qu'en ce qui concerne le droit de propriété, la disposition contestée confère au titulaire du droit d'usage des garanties de procédure et de fond ; que les garanties de procédure sont énumérées aux articles L. 642-9 à L. 642-13 ; qu'en vertu de l'article L. 642-9, le représentant de l'État dans le département notifie au titulaire du droit d'usage des locaux son intention de procéder à la réquisition, ainsi que les motifs et la durée de la réquisition envisagée ; que, selon l'article L. 642-10, le titulaire du droit d'usage dispose de deux mois, à compter de cette notification, pour faire connaître son opposition ; que faculté lui est laissée de mettre fin par ses propres moyens à la vacance, le cas échéant en procédant lui-même aux travaux nécessaires ; que, dans l'hypothèse inverse, ainsi que le prévoit l'article L. 642-11, le représentant de l'État, s'il n'abandonne pas la procédure, notifie au titulaire du droit d'usage un arrêté de réquisition motivé désignant l'attributaire et indiquant la durée de la réquisition, laquelle ne peut excéder celle mentionnée dans la notification visée à l'article L. 642-9 ; que, comme il a été dit, cet arrêté de réquisition peut être déféré au juge de l'excès de pouvoir ; que, s'agissant des garanties de fond, l'article L. 642-14 renvoyant aux dispositions précitées du code civil relatives au louage de choses, l'attributaire sera tenu à l'égard du titulaire du droit d'usage, en application de l'article 1735 du code civil, des dégradations et pertes arrivées par le fait du bénéficiaire ; qu'un droit de reprise pourra être exercé dans les conditions prévues aux articles L. 642-6 et L. 642-18 ; que la réquisition ne fait pas obstacle à l'aliénation des locaux requis ; qu'enfin, les locaux régulièrement affectés à un usage autre que l'habitation peuvent, en vertu du dernier alinéa de l'article L. 642-1, à l'expiration de la réquisition, retrouver leur affectation antérieure sur simple déclaration ; que, toutefois, les dispositions de l'article L. 642-27 ne sauraient être comprises comme conférant au bénéficiaire un titre d'occupation à l'expiration de la durée de la réquisition, au cas où le représentant de l'État dans le département ne lui aurait pas proposé un logement correspondant à ses besoins et à ses possibilités ; que, sous cette réserve, les dispositions de l'article 52 ne portent pas au droit de propriété une atteinte contraire à la Constitution ; 33. Considérant, en second lieu, que le respect du principe d'égalité devant les charges publiques ne saurait permettre d'exclure du droit à réparation un élément quelconque du préjudice indemnisable résultant de la mise en oeuvre de la procédure de réquisition ; qu'il suit de là qu'au cas où l'indemnité prévue à l'article L. 642-15 ne suffirait pas à couvrir l'intégralité du préjudice subi par le titulaire du droit d'usage, l'article L. 642-16 doit être interprété comme permettant au juge judiciaire de lui allouer une indemnité complémentaire ; qu'en particulier, pourra être pris en compte le coût des travaux, indirectement assumé par le titulaire du droit d'usage, qui n'auront pas contribué à la valorisation de son bien lorsqu'il en retrouvera l'usage ; qu'il pourra en être de même des frais de remise des lieux dans leur état initial lorsque l'intéressé souhaitera leur restituer leur affectation première ; que, sous cette réserve, l'article 52 ne méconnaît pas le principe d'égalité devant les charges publiques ; 34. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sous ces réserves d'interprétation, l'article 52 de la loi ne méconnaît ni le droit de propriété, ni le principe d'égalité devant les charges publiques ; 35. Considérant, par ailleurs, qu'est inopérant au regard du principe d'égalité le moyen tiré de ce qu'existe déjà une procédure de réquisition de locaux trouvant son origine dans l'ordonnance susvisée du 11 octobre 1945 et codifiée aux articles L. 641-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation ; . En ce qui concerne le grief tiré des atteintes portées au droit à la vie privée et à l'inviolabilité du domicile : 36. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte tant des termes de la loi que de son objet que la consultation des fichiers des organismes chargés de la distribution de l'eau, du gaz, de l'électricité et du téléphone, ainsi que des fichiers tenus par les professionnels de l'immobilier, est limitée aux renseignements nécessaires à la recherche des locaux vacants depuis plus de dix-huit mois et à l'identification du titulaire du droit d'usage sur ces locaux ; que les agents habilités à consulter ces fichiers seront assermentés et astreints aux règles concernant le secret professionnel ; que, compte tenu de ces garanties, la disposition critiquée ne met en cause aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle ; qu'il en va de même de la communication au représentant de l'État par les agents des services fiscaux, lesquels sont également astreints au secret professionnel, des informations nominatives dont ils disposent sur la vacance ; 37. Considérant, en second lieu, qu'à l'effet de mettre en oeuvre l'objectif de valeur constitutionnelle que constitue la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent, le législateur a pu autoriser les mêmes agents assermentés à visiter les locaux susceptibles d'être réquisitionnés ; que le titulaire du droit d'usage sur ces locaux, qui sont, par hypothèse, vacants, ne peut être qu'une personne morale, le législateur ayant en outre expressément exclu du champ d'application du texte les locaux détenus par des sociétés civiles à caractère familial ; qu'au cas où le titulaire du droit d'usage s'opposerait à une telle visite, l'autorisation du juge judiciaire est expressément exigée par la disposition contestée ; que, dans ces conditions, cette disposition ne porte pas atteinte à l'inviolabilité du domicile ni à aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle ; - SUR L'ARTICLE 107 : 38. Considérant que le I de l'article 107 de la loi abroge le dernier alinéa de l'article 706 de l'ancien code de procédure civile ; que le II de l'article 107 insère un article 706-1 dans le même code ; qu'il résulte de cette disposition que si, après la réévaluation du montant de la mise à prix du logement principal du débiteur faite par le tribunal, conformément aux dispositions de l'article 690 du code précité, il n'y a pas d'enchère, le créancier poursuivant est déclaré adjudicataire au montant de la mise à prix ainsi déterminé ; qu'à sa demande, le bien est de droit remis en vente au prix judiciairement fixé ; qu'à la nouvelle audience d'adjudication, il est procédé à la remise en vente sans que le créancier ait à réitérer sa demande sous réserve d'une déclaration expresse d'abandon des poursuites ; qu'enfin, à défaut d'enchère lors de cette audience d'adjudication, le bien est adjugé d'office au créancier poursuivant au prix précédemment fixé par le tribunal ; 39. Considérant que les députés auteurs de la requête soutiennent que " la création d'une telle obligation sans contrepartie financière porte manifestement atteinte au droit de propriété " ; qu'ils estiment qu'en faisant peser sur le créancier poursuivant une obligation de rachat d'un bien à un prix qu'il n'a pas lui-même fixé, afin de répondre à un objectif de solidarité nationale, la lutte contre l'exclusion, et en ne prévoyant aucun mécanisme d'indemnisation du créancier, le législateur a méconnu le principe de l'égalité devant les charges publiques ; 40. Considérant que la mise en oeuvre du dispositif prévu par l'article 107 peut contraindre le créancier poursuivant à devenir propriétaire d'un bien immobilier sans qu'il ait entendu acquérir ce bien au prix fixé par le juge ; qu'un tel transfert de propriété est contraire au principe du libre consentement qui doit présider à l'acquisition de la propriété, indissociable de l'exercice du droit de disposer librement de son patrimoine ; que ce dernier est lui-même un attribut essentiel du droit de propriété ; que la possibilité pour le créancier poursuivant d'abandonner les poursuites avant l'audience de renvoi, en application du troisième alinéa de l'article 706-1, ne saurait être assimilée à une décision de ne pas acquérir celui-ci, l'intention ainsi exprimée par le créancier de ne pas s'obliger procédant non de son libre consentement mais de la contrainte d'éléments aléatoires ; que l'abandon des poursuites par le créancier est en outre de nature à faire obstacle au recouvrement de sa créance ; qu'en conséquence et nonobstant, d'une part, la possibilité pour le créancier poursuivant déclaré adjudicataire d'office de se faire substituer, dans les deux mois de l'adjudication, toute personne remplissant les conditions pour enchérir, prévue par les dispositions de l'article 109 de la loi déférée, et, d'autre part, la possibilité pour toute personne de faire une surenchère en application des dispositions procédurales de droit commun, de telles limitations apportées à l'exercice du droit de propriété revêtent un caractère de gravité tel que l'atteinte qui en résulte dénature le sens et la portée de ce droit ; 41. Considérant, au surplus, qu'au cas où le créancier devrait revendre ce bien à la suite de l'acquisition à laquelle il a été contraint et où, en raison de la situation du marché immobilier, la valeur de revente serait inférieure à la valeur fixée par le juge, il subirait une diminution de son patrimoine assimilable à une privation de propriété, sans qu'aucune nécessité publique ne l'exige évidemment et sans possibilité d'indemnisation ; 42. Considérant qu'il y a lieu, en conséquence, pour le Conseil constitutionnel de déclarer contraire à la Constitution le II de l'article 107 de la loi déférée ; 43. Considérant que le I de l'article 107, qui a pour objet d'abroger le dernier alinéa de l'article 706 de l'ancien code de procédure civile, l'article 109, qui introduit un article 706-2 dans le même code, ainsi que l'article 110, qui modifie l'article 716 dudit code, sont indissociables du II de l'article 107 ; que, dès lors, les articles 107, 109 et 110 de la loi déférée doivent être déclarés contraires à la Constitution ; - SUR L'ARTICLE 119 : 44. Considérant que l'article 119 crée une section 2, portant dispositions diverses, dans le chapitre III du titre Ier du livre VI du code de la construction et de l'habitation dont l'intitulé devient : " Dispositions particulières applicables en matière d'expulsion " ; que cette section comporte un article L. 613-6 aux termes duquel : " Lorsque le représentant de l'État dans le département accorde le concours de la force publique, il s'assure qu'une offre d'hébergement tenant compte, autant qu'il est possible, de la cellule familiale est proposée aux personnes expulsées. Le défaut de concours de la force publique pour ce motif ne fait pas obstacle au droit pour le bailleur d'obtenir une indemnisation du préjudice subi, conformément à l'article 16 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 précitée " ; 45. Considérant que les requérants font grief à cette disposition de porter atteinte à l'autorité de la chose jugée et, partant, au principe de séparation des pouvoirs, dans la mesure où, en soumettant à " la réalisation préalable d'une démarche administrative tendant à l'hébergement de la personne expulsée " l'octroi du concours de la force publique par le préfet, le législateur méconnaît la force exécutoire des décisions de justice ; 46. Considérant que toute décision de justice a force exécutoire ; qu'ainsi, tout jugement peut donner lieu à une exécution forcée, la force publique devant, si elle y est requise, prêter main-forte à cette exécution ; qu'une telle règle est le corollaire du principe de la séparation des pouvoirs énoncé à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que si, dans des circonstances exceptionnelles tenant à la sauvegarde de l'ordre public, l'autorité administrative peut, sans porter atteinte au principe sus-évoqué, ne pas prêter son concours à l'exécution d'une décision juridictionnelle, le législateur ne saurait subordonner l'octroi de ce concours à l'accomplissement d'une diligence administrative ; 47. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'article L. 613-6 inséré dans le code de la construction et de l'habitation, et notamment de la deuxième phrase dudit article, que le fait pour le représentant de l'État dans le département de ne pas s'être assuré qu'une offre d'hébergement a été proposée aux personnes expulsées pourrait être un motif spécifique de refus de concours de la force publique à l'exécution d'une décision juridictionnelle émanant du juge judiciaire ; que, s'agissant d'un motif qui ne justifie pas, par lui-même, un refus de ce concours en raison de la nécessité de sauvegarder l'ordre public, le dispositif ainsi institué porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ; que l'article 119 de la loi déférée est donc contraire à la Constitution ; - SUR L'ARTICLE 152 : 48. Considérant que cet article a pour objet de créer un Conseil de l'emploi, des revenus et de la cohésion sociale en remplacement du Conseil supérieur de l'emploi, des revenus et des coûts ; 49. Considérant que les requérants soutiennent que cet article aurait été adopté au terme d'une procédure irrégulière en méconnaissance des règles relatives au droit d'amendement ; 50. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution que le droit d'amendement, qui est le corollaire de l'initiative législative, peut, sous réserve des limitations posées aux troisième et quatrième alinéas de l'article 45, s'exercer à chaque stade de la procédure législative ; que, toutefois, il ressort de l'économie de l'article 45 que des adjonctions ne sauraient, en principe, être apportées au texte soumis à la délibération des assemblées après la réunion de la commission mixte paritaire ; qu'en effet, s'il en était ainsi, des mesures nouvelles, résultant de telles adjonctions, pourraient être adoptées sans avoir fait l'objet d'un examen lors des lectures antérieures à la réunion de la commission mixte paritaire et, en cas de désaccord entre les assemblées, sans être soumises à la procédure de conciliation confiée par l'article 45 de la Constitution à cette commission ; 51. Considérant que, à la lumière de ce principe, les seuls amendements susceptibles d'être adoptés à ce stade de la procédure doivent soit être en relation directe avec une disposition du texte en discussion, soit être dictés par la nécessité d'assurer une coordination avec d'autres textes en cours d'examen au Parlement ; que doivent, en conséquence, être regardées comme adoptées selon une procédure irrégulière les dispositions résultant d'amendements introduits après la réunion de la commission mixte paritaire qui ne remplissent pas l'une ou l'autre de ces conditions ; 52. Considérant que l'article 152 est issu d'un amendement adopté après échec de la commission mixte paritaire ; qu'il est sans relation directe avec aucune des dispositions du texte en discussion ; que son adoption n'est pas davantage justifiée par la nécessité d'une coordination avec d'autres textes en cours d'examen au Parlement ; qu'il y a lieu, en conséquence, de le déclarer contraire à la Constitution comme ayant été adopté au terme d'une procédure irrégulière ; - SUR LES ARTICLES 17 et 29 : 53. Considérant que l'article 17, qui introduit un objectif d'insertion professionnelle dans la conclusion des marchés publics de travaux, et l'article 29, relatif au repos compensateur pour les salariés agricoles, sont l'un et l'autre issus d'amendements adoptés après échec de la commission mixte paritaire ; qu'ils sont sans relation directe avec aucune des dispositions du texte en discussion ; que leur adoption n'est pas davantage justifiée par la nécessité d'une coordination avec d'autres textes en cours d'examen au Parlement ; qu'il y a lieu, en conséquence, de les déclarer contraires à la Constitution comme ayant été adoptés au terme d'une procédure irrégulière ; 54. Considérant qu'il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution ; Décide : Art 1er. : Sont déclarés contraires à la Constitution les articles 17, 29, 107, 109, 110, 119 et 152. Art 2. : Les articles 51 et 52 sont déclarés conformes à la Constitution, sous les réserves énoncées dans la présente décision
3. Cour de Cassation, Chambre civile 1, 4 janvier 1995, N° de pourvoi : 92-20013

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Vu l'article 544 du Code civil ;
Attendu qu'aux termes de ce texte, " la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue " ;
Attendu que, pour décider que Mme X... serait tenue de consentir un bail rural à son ex-mari sur la parcelle ZI 23 qui constituait un bien propre de la femme, l'arrêt attaqué énonce que l'obligation incombant aux acquéreurs de maintenir cette parcelle affectée à l'amélioration de l'exploitation agricole de M. Y..., sous peine de résolution de la vente consentie par la SAFER, sera respectée par la mise de cette parcelle à la disposition du mari, dans le cadre d'un bail rural ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que le droit de propriété est un droit fondamental, de valeur constitutionnelle, et alors, d'autre part, que l'obligation imposée à Mme X... de consentir un bail rural constituait une restriction à son droit de disposer librement d'une parcelle dont elle était seule propriétaire, la cour d'appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé ;
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4. CC n°86-217 DC 18 septembre 1986 « Liberté de communication »
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SUR LE TRANSFERT AU SECTEUR PRIVE DE LA SOCIETE NATIONALE DE PROGRAMME "TELEVISION FRANCAISE 1" : 38. Considérant que le titre IV de la loi, intitulé "De la cession de la société nationale de programme "Télévision française 1"", prévoit le transfert au secteur privé du capital de cette société ; que, selon les auteurs de la saisine, ce transfert est critiquable à un quadruple point de vue ; qu'en effet, la privatisation de la chaîne de télévision nationale par voie hertzienne T.F.1. ne peut se faire que dans le cadre du régime de la concession de service public ; que la cession de 50 pour cent du capital de la société d'État à un groupe unique d'acquéreurs est contraire aux exigences du pluralisme ; qu'elle contredit également les principes constitutionnels relatifs à la concurrence ; qu'enfin, les conditions de la vente sont contraires au principe d'égalité ; . En ce qui concerne la non-application du régime de la concession de service public : 39. Considérant que, ainsi qu'il a été dit précédemment, il est loisible au législateur de soumettre le secteur privé de la communication audiovisuelle à un régime d'autorisation administrative ; que, de même, le législateur pouvait soumettre la société nationale de programme "Télévision française 1", une fois transférée du secteur public au secteur privé, à un régime d'autorisation administrative, sans être tenu d'avoir recours à un régime de concession de service public ; . En ce qui concerne la situation, au regard du pluralisme, de la société T.F.1. : 40. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent qu'est contraire aux exigences du pluralisme l'acquisition de T.F.1., première chaîne française de télévision, par un unique groupe d'acquéreurs ; qu'en effet, avec la loi adoptée, ce serait 40 pour cent de l'audience actuelle de la télévision qui d'un seul coup se trouverait entre les mains d'un unique groupe de repreneurs ; que la seule solution constitutionnellement acceptable aurait consisté à prescrire une diffusion des actions de T.F.1. plus large que celle qui en remet 50 pour cent à un seul groupe ; 41. Considérant que, dans son article 58, la loi prévoit que le transfert au secteur privé du capital de la société nationale de programme "Télévision française 1" s'effectuera d'abord par la cession de 50 pour cent du capital à un groupe d'acquéreurs désigné par la Commission nationale de la communication et des libertés dans les conditions fixées par les articles 62 à 64 ; qu'il est précisé, par l'article 58, qu'un groupe d'acquéreurs s'entend de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, agissant conjointement mais non pas indivisément et prenant des engagements solidaires ; que, s'il s'agit de personnes morales, aucune d'entre elles ne doit contrôler, directement ou indirectement, une autre personne morale agissant conjointement avec elle ; qu'ensuite, 10 pour cent du capital de la société T.F.1. sont proposés aux salariés de l'entreprise et 40 pour cent du capital font l'objet d'un appel public à l'épargne ; 42. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 62 et 64 de la loi que la procédure de désignation du groupe d'acquéreurs revêt un caractère public ; que les groupes d'acquéreurs dont les candidatures ont été admises doivent présenter un projet d'exploitation du service qui comprend notamment les obligations inscrites à un cahier des charges établi par décret en conseil d'État ; que le cahier des charges doit, aux termes du deuxième alinéa de l'article 62 de la loi, contenir des obligations minimales touchant les "règles générales de programmation, notamment l'honnêteté et le pluralisme de l'information et des programmes" ; qu'il s'ensuit nécessairement que le respect du pluralisme revêt, pour le groupe d'acquéreurs, un caractère impératif ; qu'au surplus, la désignation par la Commission nationale de la communication et des libertés du groupe cessionnaire devra tenir compte, ainsi qu'il est dit au deuxième alinéa de l'article 64 de la loi, de la triple nécessité de diversifier les opérateurs, d'assurer le pluralisme des opinions et d'éviter les abus de position dominante ; que la commission devra, sans préjudice de toutes autres dispositions législatives ou réglementaires applicables, assurer la limitation de la concentration dans l'ensemble du secteur de la communication, lors du choix du groupe d'acquéreurs ; 43. Considérant qu'en raison des règles ainsi fixées, tant pour la désignation du groupe d'acquéreurs que pour la définition de ses obligations au regard du pluralisme, les dispositions de l'article 58 de la loi ne sont pas contraires à la Constitution ; . En ce qui concerne le respect des règles de la concurrence : 44. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent que la reprise de T.F.1. par un groupe unique d'acquéreurs porte atteinte au "principe de concurrence entre les activités privées" qui se déduit implicitement mais nécessairement du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, aux termes duquel : "Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité" ; qu'en effet, la société T.F.1., une fois privatisée, sera avantagée, tant vis-à-vis des services de télévision par voie hertzienne du secteur public qui doivent supporter des obligations de service public que vis-à-vis des services analogues du secteur privé qui ne disposeront pas d'une audience comparable à celle de la société T.F.1. ; 45. Considérant que, si le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 fait obstacle à ce qu'une loi confère un monopole à l'échelon national à une entreprise privée, tel n'est pas l'objet des dispositions de la loi déférée, qui ne transfèrent au secteur privé qu'une seule société nationale de programme en matière de télévision hertzienne parmi celles composant le secteur public et qui, combinées en tant que de raison avec les dispositions de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 qui demeureront en vigueur, laissent ouverte la possibilité de création d'autres services de télévision par voie hertzienne terrestre ; qu'ainsi le moyen doit être écarté ; . En ce qui concerne la fixation de la valeur de la société nationale de programme "Télévision française 1" : 46. Considérant que les auteurs de la saisine font grief aux règles retenues par l'article 59 de la loi pour la détermination de la valeur de la société T.F.1. d'être contraires au principe d'égalité devant les charges publiques ; qu'en effet, le groupe de repreneurs bénéficiera d'un privilège exorbitant puisque, en ne versant que 50 pour cent du prix du capital de la société, il sera assuré de bénéficier de 100 pour cent du pouvoir au sein de celle-ci ; qu'au surplus, si la mise sur le marché de 40 pour cent des actions ne remportait pas le succès escompté, l'État serait contraint de conserver les actions invendues tout en ayant perdu tout pouvoir dans la société une fois celle-ci privatisée ; 47. Considérant que la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ; que cette règle découle du principe d'égalité ; qu'elle ne trouve pas moins un fondement dans les dispositions de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ; que cette protection ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'État et des autres personnes publiques ; 48. Considérant, d'une part, que, dans son premier alinéa, l'article 59 de la loi énonce que "La société nationale de programme "Télévision française 1" ne peut être cédée qu'à un prix au moins égal à la valeur de ladite société" ; que la détermination de la valeur est, en vertu de l'alinéa 2 du même article, réalisée par la commission de la privatisation créée par la loi n° 86-912 du 6 août 1986, c'est-à-dire par un collège d'experts indépendants ; que cette évaluation doit, conformément au quatrième alinéa de l'article 59, être conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte du cahier des charges servant de base à la cession, de l'actif net et des élément incorporels, des perspectives de bénéfices de la société, de la valeur de ses filiales ainsi que de tous éléments de nature à contribuer à sa valorisation boursière ; que l'énoncé même de ces règles implique que le prix d'acquisition d'un ensemble d'actions donnant à un groupe d'acquéreurs le contrôle de la société soit fixé en tenant compte de cet avantage spécifique ; 49. Considérant, d'autre part, que dans l'éventualité où l'État resterait propriétaire d'une fraction minoritaire du capital de la société T.F.1. à la suite d'un appel public à l'épargne qui s'avérerait en tout ou partie infructueux, il n'en résulterait pas nécessairement une atteinte à ses intérêts patrimoniaux dans la mesure où la valeur des actions majoritaires cédées à un groupe d'acquéreurs aurait été fixée conformément aux conditions énoncées ci-dessus ; qu'à cet égard, il était loisible au législateur, comme le fait l'article 66 de la loi présentement examinée, d'écarter l'application, une fois opérée la cession de la moitié du capital à un groupe d'acquéreurs, des dispositions de l'article 12 de la loi n° 49-985 du 25 juillet 1949 qui garantissent à l'État, au sein des conseils d'administration des sociétés dans lesquelles il détient 10 pour cent du capital, un nombre de sièges proportionnel à sa participation ; 50. Considérant que, dans ces conditions, manque en fait le moyen tiré de ce que les règles de cession du capital de la société T.F.1. à un groupe d'acquéreurs seraient contraires au principe d'égalité ;
(…)
Code des postes et des communications électroniques : art. L.41-1 et L.42-1 à 3
Article L41-1
(inséré par Loi nº 2004-669 du 9 juillet 2004 art. 21 I, II Journal Officiel du 10 juillet 2004)
   Sauf dans les cas mentionnés à l'article L. 33-3, l'utilisation de fréquences radioélectriques en vue d'assurer soit l'émission, soit à la fois l'émission et la réception de signaux est soumise à autorisation administrative.    Est également soumise à autorisation administrative l'utilisation d'une installation radioélectrique en vue d'assurer la réception de signaux transmis sur les fréquences attribuées par le Premier ministre, en application de l'article L. 41, pour les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique.    L'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat.

Article L42-1
(Loi nº 2004-669 du 9 juillet 2004 art. 22 II Journal Officiel du 10 juillet 2004)
(Loi nº 2005-516 du 20 mai 2005 art. 14 Journal Officiel du 21 mai 2005)
   I. - L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire. Ces autorisations ne peuvent être refusées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes que pour l'un des motifs suivants :    1º La sauvegarde de l'ordre public, les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique ;    2º La bonne utilisation des fréquences ;    3º L'incapacité technique ou financière du demandeur à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d'exercice de son activité ;    4º La condamnation du demandeur à l'une des sanctions mentionnées aux articles L. 36-11, L. 39, L. 39-1 et L. 39-4.    II. - L'autorisation précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences qui portent sur :    1º La nature et les caractéristiques techniques des équipements, réseaux et services qui peuvent utiliser la fréquence ou la bande de fréquences ainsi que leurs conditions de permanence, de qualité et de disponibilité et, le cas échéant, leur calendrier de déploiement et leur zone de couverture ;    2º La durée de l'autorisation, qui ne peut être supérieure à vingt ans, ainsi que le délai minimal dans lequel sont notifiés au titulaire les conditions de renouvellement de l'autorisation et les motifs d'un refus de renouvellement ; ce délai doit être proportionné à la durée de l'autorisation et prendre en compte le niveau d'investissement requis pour l'exploitation efficace de la fréquence ou de la bande de fréquences attribuée ;    3º Les redevances dues par le titulaire de l'autorisation, lorsque celles-ci n'ont pas été fixées par décret ;    4º Les conditions techniques nécessaires pour éviter les brouillages préjudiciables et pour limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques ;    5º Les obligations résultant d'accords internationaux ayant trait à l'utilisation des fréquences ;    6º Les engagements pris par le titulaire dans le cadre de l'appel à candidatures prévu à l'article L. 42-2.    Les délais d'octroi des autorisations et de notification des conditions de leur renouvellement, ainsi que les obligations qui s'imposent aux titulaires d'autorisation pour permettre le contrôle par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes des conditions d'utilisation des fréquences sont fixés par décret.
Article L42-2
(Loi nº 2004-669 du 9 juillet 2004 art. 22 II Journal Officiel du 10 juillet 2004)
(Loi nº 2005-516 du 20 mai 2005 art. 14 Journal Officiel du 21 mai 2005)
   Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser.    Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret.    La sélection des titulaires de ces autorisations se fait par appel à candidatures sur des critères portant sur les conditions d'utilisation mentionnées à l'article L. 42-1 ou sur la contribution à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1.    L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes.    Le ministre peut prévoir que l'un des critères de sélection est constitué par le montant de la redevance que les candidats s'engagent à verser si la fréquence ou la bande de fréquences leur sont assignées.    Le montant et les modalités de versement des redevances dues pour les fréquences qui sont assignées en application du présent article peuvent déroger aux dispositions de l'article L. 31 du code du domaine de l'Etat.
Article L42-3
(Loi nº 2004-669 du 9 juillet 2004 art. 22 III Journal Officiel du 10 juillet 2004)
(Loi nº 2005-516 du 20 mai 2005 art. 14 Journal Officiel du 21 mai 2005)
   Le ministre chargé des communications électroniques arrête la liste des fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations peuvent faire l'objet d'une cession.    Tout projet de cession est notifié à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Lorsqu'un projet porte sur une fréquence qui a été assignée en application de l'article L. 42-2 ou est utilisée pour l'exercice de missions de service public, la cession est soumise à approbation de l'autorité.    Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article, et notamment :    1º Les procédures de notification et d'approbation susmentionnées ;    2º Les conditions dans lesquelles l'autorité peut s'opposer à la cession envisagée ou l'assortir de prescriptions destinées à assurer le respect des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ou la continuité du service public ;    3º Les cas dans lesquels la cession doit s'accompagner de la délivrance d'une nouvelle autorisation d'utilisation ainsi que du retrait ou de la modification d'une autorisation existante ;    4º Les droits et obligations transférés au bénéficiaire de la cession ainsi que ceux qui, le cas échéant, restent à la charge du cédant.
Séance n°4


Service public et régulation



Sommaire
Traité relatif à la Communauté européenne : articles 16 et 86
Livre Blanc sur les services d’intérêt général, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions, COM(2004) 374 final,12 mai 2004 : paragraphe 3.2 et annexe 1
Conseil d'État, 23 mai 2003 « Commune de Contamines Montjoie », n° 237305, publié au Recueil Lebon Loi n° 2000-108 du 10 février 2000, modifiée, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, articles 1 à 4
CC n° 2004-501 DC, 5 août 2004
Code des Postes et des Communications électroniques : articles L.32-1 et L.125
Livre Blanc sur les services d’intérêt général, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions, COM(2004) 374 final,12 mai 2004 : paragraphes 2.2 et 3.5
Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92 CE : Préambule, paragraphes 15 et 16

Traité relatif à la Communauté européenne

Article 16
Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt économique général parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions.

Article 86
1.   Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l'article 12 et aux articles 81 à 89 inclus.
Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.
La Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres.
Livre Blanc sur les services d’intérêt général, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, COM(2004) 374 final, 12 mai 2004 (extrait)

3.2.- Atteindre des objectifs de service public au sein de marchés ouverts et concurrentiels

Au vu de la consultation, la Commission reste d'avis qu'un marché intérieur ouvert et concurrentiel, d'une part, et le développement de services d'intérêt général de qualité, accessibles et abordables, de l'autre, sont des objectifs compatibles. En effet, la création d'un marché intérieur a fortement contribué à un gain d'efficience, rendant un certain nombre de services d'intérêt général plus abordables. En outre, elle a conduit à un accroissement du choix des services proposés, particulièrement visible dans les secteurs des télécommunications et des transports15.

Toutefois, dans certaines situations, il peut être nécessaire de coordonner la réalisation d'un objectif de politique publique nationale avec certains objectifs communautaires. Le traité aborde ces situations à l'article 86, paragraphe 2, qui prévoit que les services d'intérêt économique général ne sont pas soumis à l'application des règles du traité dans la mesure nécessaire pour leur permettre de remplir leur mission d'intérêt général. Il en résulte que, en vertu du traité CE et sous réserve des conditions fixées à l'article 86, paragraphe 2, l'accomplissement effectif d'une mission d'intérêt général prévaut, en cas de tension, sur l'application des règles du traité16. Ainsi, ce sont les missions qui sont protégées, plutôt que la manière dont elles sont accomplies. Cette disposition du traité permet donc de concilier la poursuite et la réalisation d'objectifs de politique publique avec les objectifs en matière de concurrence de l'Union européenne dans son ensemble, parmi lesquels, en particulier, la nécessité de placer tous les prestataires de services sur un pied d'égalité et d'assurer une utilisation optimale de l'argent public.

ANNEXE 1.- Définitions terminologiques41
Des différences terminologiques, une confusion sémantique et des traditions variées dans les États membres ont créé de nombreux malentendus dans le débat mené au niveau européen. Dans les États membres, des termes et des définitions différents sont utilisés dans le domaine des services d'intérêt général en raison d'évolutions historiques, économiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire s'efforce de prendre ces différences en considération.

Services d'intérêt général

L'expression "services d'intérêt général" ne se trouve pas dans le traité lui-même. Elle découle dans la pratique communautaire de l'expression "service d'intérêt économique général" qui est, elle, utilisée dans le traité. Elle a un sens plus large que l'expression précitée et couvre les services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d'intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public.

Services d'intérêt économique général

L'expression "services d'intérêt économique général" est utilisée aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du traité. Elle n'est pas définie dans le traité ou dans le droit dérivé. Cependant, dans la pratique communautaire, on s'accorde généralement à considérer qu'elle se réfère aux services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d'un critère d'intérêt général. La notion de services d'intérêt économique général couvre donc plus particulièrement certains services fournis par les grandes industries de réseau comme le transport, les services postaux, l'énergie et les communications. Toutefois, l'expression s'étend également aux autres activités économiques soumises elles aussi à des obligations de service public.

Comme le Livre vert, le présent Livre blanc se concentre principalement, mais pas exclusivement, sur les questions liées aux "services d'intérêt économique général", puisque le traité lui-même est axé essentiellement sur les activités économiques. L'expression "services d'intérêt général" est utilisée dans le Livre blanc uniquement lorsque le texte fait également référence aux services non économiques ou lorsqu'il n'est pas nécessaire de préciser la nature économique ou non économique des services concernés.

Service public

Il convient de souligner que les termes "service d'intérêt général" et "service d'intérêt économique général" ne doivent pas être confondus avec l'expression "service public", qui est moins précise. Celle-ci peut avoir différentes significations et être ainsi source de confusion. Elle peut se rapporter au fait qu'un service est offert au grand public ou qu'un rôle particulier lui a été attribué dans l'intérêt public, ou encore se référer au régime de propriété ou au statut de l'organisme qui fournit le service en question42. Elle n'est, dès lors, pas utilisée dans le Livre blanc.

Obligations de service public

L'expression "obligations de service public" est utilisée dans le Livre blanc. Elle désigne les obligations spécifiques imposées par les autorités publiques à un fournisseur de service afin de garantir la réalisation de certains objectifs d'intérêt public, par exemple dans le secteur du transport aérien, ferroviaire ou routier et dans le domaine de l'énergie. Ces obligations peuvent être imposées au niveau communautaire, national ou régional.

Entreprise publique

L'expression "entreprise publique" est généralement utilisée, elle aussi, pour définir le régime de propriété du fournisseur de service. Le traité prévoit une stricte neutralité. Le fait que les fournisseurs de services d'intérêt général soient publics ou privés n'a pas d'importance dans le droit communautaire; ils jouissent de droits identiques et sont soumis aux mêmes obligations.
Conseil d'État, 23 mai 2003 « Commune de Contamines Montjoie », n° 237305, publié au Recueil Lebon
Vu la requête, enregistrée le 2 septembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS, dont le siège est 7, rue de La-Haye, B.P. 57 à Lilliers (62193 cedex) ; la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement du 2 juillet 2002 du tribunal administratif de Lille en tant que celui-ci, statuant sur la demande de M. Jean X agissant en exécution de jugements du tribunal d'instance de Béthune en date des 18 novembre 1999 et 4 octobre 2001, a déclaré illégaux, d'une part, l'article 2 de la délibération II-14 prise le 17 juin 1998 par le conseil de la communauté requérante, modifiée le 1er octobre 1998 et instituant une participation de raccordement au réseau d'assainissement collectif, d'autre part, les articles 1-3° et 2-3° de la délibération II-19 prise et modifiée aux mêmes dates par ce conseil, créant un service de réhabilitation des installations d'assainissement non collectif et instituant une redevance de réhabilitation ainsi qu'une participation aux travaux de réhabilitation ;
2°) de déclarer ces articles conformes à la loi ;
3°) de condamner M. X à lui payer la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de la santé publique ;
Vu le code général des collectivités territoriales, ensemble le code des communes ;
Vu le code de l'environnement ;
Vu la loi nà 92-3 du 3 janvier 1992 sur l'eau ;
Vu la loi n° 95-101 du 2 février 1995 sur l'environnement ;
Vu le décret n° 94-469 du 3 juin 1994 pris pour l'application de l'article L. 2224-12 du code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Bereyziat, Auditeur,
- les conclusions de M. Collin, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que, saisi d'une demande de M. X tendant au remboursement par la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS de sommes perçues en 1998 au titre de la participation de raccordement au réseau d'assainissement collectif instituée par l'article 2 de la délibération II-14 prise le 17 juin 1998 par le conseil de cette communauté de communes et modifiée le 1er octobre 1998, le tribunal d'instance de Béthune a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la légalité de cette délibération, ainsi que sur celle de la délibération II-19 de ce conseil, également prise le 17 juin 1998 et modifiée le 1er octobre 1998 ; que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS relève appel du jugement du 2 juillet 2002 du tribunal administratif de Lille en tant que celui-ci, statuant sur la demande de M. X agissant en exécution de ces jugements, a déclaré illégaux, d'une part, l'article 2 de la délibération II-14 instituant une participation de raccordement au réseau d'assainissement collectif, d'autre part, les articles 1-3° et 2-3° de la délibération II-19 créant un service de réhabilitation des installations d'assainissement non collectif et instituant une redevance de réhabilitation ainsi qu'une participation aux travaux de réhabilitation ;
Sur la fin de non-recevoir opposée par M. X :
Considérant que l'article R. 412-l du code de justice administrative, auquel renvoie l'article R. 811-13 du même code relatif aux règles d'introduction de l'instance devant le juge d'appel, dispose : La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de la décision attaquée (...) ; qu'il ressort des pièces du dossier que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS a produit, à l'appui de son appel interjeté devant le Conseil d'Etat, la copie du jugement du 2 juillet 2002 qu'elle attaque ; que cet appel est, dès lors, recevable ; que la circonstance que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS n'ait pas produit copie des délibérations II-14 et II-19 prises le 17 juin 1998 par son conseil est sans incidence sur ce point ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant, d'une part, que le principe dit du pollueur-payeur, issu du I de l'article 1er de la loi du 2 février 1995, et repris présentement à l'article L. 111-1 du code de l'environnement, n'a eu ni pour objet ni pour effet de modifier le régime applicable aux redevances d'assainissement ; que, d'autre part, les considérations relatives à l'équilibre financier d'une personne chargée du service public de l'assainissement ne sauraient purger des illégalités dont ils sont éventuellement entachés les actes par lesquels son organe délibérant institue de telles redevances ; que, dès lors, en ne répondant pas aux moyens inopérants de la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS tirés, d'une part, des conséquences qu'aurait entraînées l'application du principe pollueur payeur aux délibérations dont la légalité était en cause, d'autre part, des difficultés financières auxquelles les dispositions contestées de ces délibérations avaient pour objet de faire face, le tribunal administratif de Lille n'a pas entaché son jugement d'irrégularité ;
Sur la légalité de l'article 2 de la délibération II-14 du 17 juin 1998 modifiée relative à l'assainissement collectif :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 34 du code de la santé publique, dans sa rédaction en vigueur à la date de la délibération contestée : Lors de la construction d'un nouvel égout ou de l'incorporation d'un égout pluvial à un réseau disposé pour recevoir les eaux usées d'origine domestique, la commune peut exécuter d'office les parties des branchements situées sous la voie publique, jusque et y compris le regard le plus proche des limites du domaine public./ Pour les immeubles édifiés postérieurement à la mise en service de l'égout, la commune peut se charger, à la demande des propriétaires, de l'exécution de la partie des branchements mentionnés à l'alinéa précédent. Ces parties de branchement sont incorporées au réseau public, propriété de la commune qui en assure désormais l'entretien et en contrôle la conformité. La commune est autorisée à se faire rembourser par les propriétaires intéressés tout ou partie des dépenses entraînées par ces travaux, diminuées des subventions éventuellement obtenues et majorées de 10% pour frais généraux, suivant des modalités à fixer par délibération du conseil municipal ;
Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, le conseil de la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS a, par l'article 2 de sa délibération II-14, institué une participation de raccordement au réseau d'assainissement collectif payable sous la forme d'un versement forfaitaire de 10 000 F par logement entrant dans le champ de ces dispositions ou alternativement par un prélèvement de 3,50 F par mètre cube d'eau consommé jusqu'à la date de raccordement de ce logement au réseau, quelle que soit cette date ;
Considérant, d'une part, qu'aucune des pièces versées au dossier ne permet d'établir que le montant de la participation forfaitaire susmentionnée n'excède pas le coût réel des travaux de raccordement au réseau d'assainissement collectif réalisés sous la voie publique, calculé pour un immeuble donné ou, à supposer que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS soit dans l'impossibilité de procéder à un tel chiffrage, le coût des mêmes travaux pour la moyenne des habitations sises dans le ressort géographique défini au même article et compte tenu, le cas échéant, des subventions perçues et de la majoration pour frais généraux prévue par les dispositions législatives précitées ; que si la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS se prévaut notamment des études financières réalisées en matière d'assainissement des eaux usées, notamment dans le cadre de l'étude de schéma directeur d'assainissement, que la délibération en cause a visées, elle ne les produit pas ; que, d'autre part, la participation assise sur la consommation d'eau potable est dépourvue de tout lien avec les dépenses engagées pour la réalisation de ces mêmes travaux ; qu'il suit de là que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a déclaré illégales les dispositions de l'article 2 de la délibération II-14, au motif qu'elles méconnaissent l'article L. 34 du code de la santé publique ;
Sur la légalité des articles 1-3° et 2-3° de la délibération II-19 du 17 juin 1998 modifiée relative à l'assainissement non collectif :
Considérant que, par l'article 1-3° de la délibération II-19 susmentionnée, la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS a institué un service facultatif de réhabilitation des installations d'assainissement autonome afférentes aux immeubles sis, dans son ressort géographique, en zone d'assainissement non collectif ; qu'en application de l'article 2-3° de cette même délibération, les sommes dues par les usagers en contrepartie de ce service peuvent être alternativement acquittées sous la forme d'une redevance de réhabilitation égale à 3,40 F par mètre cube d'eau consommée par ces usagers ou d'une participation aux travaux de réhabilitation fixée forfaitairement à 10 000 F par logement ;
En ce qui concerne l'article 1-3° :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 2224-7 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable à la délibération dont s'agit : Tout service chargé en tout ou partie de la collecte, du transport ou de l'épuration des eaux usées constitue un service d'assainissement ; qu'aux termes de l'article L. 2224-8 du même code : Les communes prennent obligatoirement en charge les dépenses relatives aux systèmes d'assainissement collectif, notamment aux stations d'épuration des eaux usées et à l'élimination des boues qu'elles produisent, et les dépenses de contrôle des systèmes d'assainissement non collectif./ Elles peuvent prendre en charge les dépenses d'entretien des systèmes d'assainissement non collectif (...) ; qu'aux termes de l'article L. 2224-11 de ce code : Les services publics d'assainissement sont financièrement gérés comme des services à caractère industriel et commercial ; qu'en vertu de l'article R. 372-14 du code des communes, dans sa rédaction applicable aux faits de la cause, le budget du service chargé de l'assainissement doit s'équilibrer en recettes et en dépenses ; qu'enfin, aux termes du second alinéa de l'article L. 2251-1 du code général des collectivités territoriales : (...) Sous réserve du respect de la liberté du commerce et de l'industrie (...), la commune peut intervenir en matière économique et sociale dans les conditions prévues au présent chapitre (...) ; qu'il résulte de ces dispositions, d'une part, que le législateur n'a expressément prévu la prise en charge par les communes ou leur groupement, au titre de l'assainissement non collectif, que des prestations et dépenses de contrôle et, le cas échéant, d'entretien des installations d'assainissement autonome, d'autre part, que les communes ou leur groupement ne peuvent étendre l'objet des services publics à caractère industriel et commercial que constituent les services d'assainissement non collectif que si un intérêt public le justifie et dans le respect du principe de liberté du commerce et de l'industrie ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, la création d'un service facultatif de réhabilitation des installations d'assainissement autonome situées dans le ressort de la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS en zone d'assainissement non collectif contribue à l'équilibre financier global du service de l'assainissement non collectif assuré par cette collectivité et à la satisfaction des usagers, qui pourront confier à un seul prestataire, s'ils le souhaitent, l'ensemble des prestations relatives au contrôle, à l'entretien et à la réhabilitation de leurs installations ; qu'elle constitue ainsi un complément utile aux services de contrôle et d'entretien institués par cette collectivité, conformément à la loi, dans l'intérêt de l'hygiène et de la salubrité publiques ; qu'en outre, il n'est pas allégué qu'en fixant le montant des contributions exigées en contrepartie de ce service de réhabilitation, la communauté n'ait pas pris en compte l'ensemble des coûts de la prestation offerte, ou qu'elle ait bénéficié d'un avantage découlant des ressources ou moyens qui lui sont attribués au titre de ses autres missions de service public ; qu'ainsi elle n'a pas méconnu les conditions d'une concurrence loyale entre les prestataires de tels services ; que, dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif de Lille a déclaré illégales les dispositions de l'article 1-3° de la délibération II-19, au motif qu'elles méconnaîtraient le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;
Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par M. X devant le tribunal administratif de Lille ;
Considérant que le décret du 3 juin 1994, pris pour l'application de l'article L. 2224-12 du code général des collectivités territoriales et précisant notamment la consistance des services d'assainissement non collectif et les modalités d'assiette des redevances correspondantes, est entré en vigueur le 9 juin 1994 ; qu'ainsi M. X n'est pas fondé à soutenir que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS n'aurait pas été compétente, à la date de la délibération litigieuse, pour instituer un tel service, faute qu'aucune mesure réglementaire eût été prise pour l'application des dispositions législatives dont s'agit ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a déclaré illégales les dispositions de l'article 1-3° de la délibération II-19 instituant un service de réhabilitation des installations d'assainissement non collectif ;
En ce qui concerne l'article 2-3° :
Considérant, d'une part, que l'article R.* 372-6 du code des communes, dans sa rédaction applicable à la date de la délibération en cause, dispose : Tout service public d'assainissement, quel que soit son mode d'exploitation, donne lieu à la perception de redevances d'assainissement établies dans les conditions fixées par les articles R.* 372-7 à R.* 372-18 ; que l'article R.* 372-8 de ce code dispose : La redevance d'assainissement est assise sur le volume d'eau prélevé par l'usager du service d'assainissement sur le réseau public de distribution ou sur toute autre source ; qu'enfin, en vertu de l'article R.* 372-14 du même code, la facturation des sommes dues par l'usager est faite au nom du titulaire de l'abonnement à l'eau ou, à défaut, au nom du propriétaire de l'immeuble ;
Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, contrairement à ce que soutient M. X, la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS a pu à bon droit instituer une redevance de réhabilitation due par l'usager de ce service, assise sur la consommation d'eau du titulaire de l'abonnement aux services d'adduction et de distribution d'eau et calculée conformément aux dispositions de l'article R. 372-8 précité du code des communes, alors même que cet usager ne serait pas propriétaire de l'immeuble qu'il occupe ;
Considérant, d'autre part, que la circonstance que tant le tarif retenu pour cette redevance que le montant de la participation forfaitaire aux travaux de réhabilitation seraient excessifs et hors de proportion avec le service rendu est, compte tenu du caractère facultatif de ce service et de l'existence d'une concurrence effective sur le marché local, sans incidence sur la légalité des dispositions instituant lesdites redevance et participation ; qu'il suit de là que la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a déclaré illégales les dispositions de l'article 2-3° de la délibération II-19 instituant une redevance de réhabilitation ainsi qu'une participation forfaitaire aux travaux de réhabilitation des installations d'assainissement non collectif ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la communauté requérante est seulement fondée à demander l'annulation de l'article 3 du jugement attaqué ;
(…)
D E C I D E :
Article 1er : L'article 3 du jugement du 2 juillet 2002 du tribunal administratif de Lille est annulé.
Article 2 : Les conclusions de la demande de M. X devant le tribunal administratif de Lille tendant à ce que soient déclarés illégaux les articles 1-3° et 2-3° de la délibération II 19 du 17 juin 1998 de la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS sont rejetées.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la COMMUNAUTE DE COMMUNES ARTOIS-LYS, ainsi que les conclusions de M. X présentées devant le Conseil d'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.
Loi n°2000-108 du 10 février 2000

Loi relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité
version consolidée au 14 juillet 2005 -  HYPERLINK "Javascript:openVO('VO?nor=ECOX9800166L&num=2000-108')" version JO initiale 

Titre Ier : Le service public de l'électricité.

Article 1  Le service public de l'électricité a pour objet de garantir l'approvisionnement en électricité sur l'ensemble du territoire national, dans le respect de l'intérêt général.
Dans le cadre de la politique énergétique, il contribue à l'indépendance et à la sécurité d'approvisionnement, à la qualité de l'air et à la lutte contre l'effet de serre, à la gestion optimale et au développement des ressources nationales, à la maîtrise de la demande d'énergie, à la compétitivité de l'activité économique et à la maîtrise des choix technologiques d'avenir, comme à l'utilisation rationnelle de l'énergie.
Il concourt à la cohésion sociale, en assurant le droit à l'électricité pour tous, à la lutte contre les exclusions, au développement équilibré du territoire, dans le respect de l'environnement, à la recherche et au progrès technologique, ainsi qu'à la défense et à la sécurité publique.
Matérialisant le droit de tous à l'électricité, produit de première nécessité, le service public de l'électricité est géré dans le respect des principes d'égalité, de continuité et d'adaptabilité, et dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de coûts, de prix et d'efficacité économique, sociale et énergétique.
Le service public de l'électricité est organisé, chacun pour ce qui le concerne, par l'Etat et les communes ou leurs établissements publics de coopération.

Article 2 
Modifié par Loi n°2005-781 du 13 juillet 2005 art. 81 II (JORF 14 juillet 2005).  Selon les principes et conditions énoncés à l'article 1er, le service public de l'électricité assure le développement équilibré de l'approvisionnement en électricité, le développement et l'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité ainsi que la fourniture d'électricité, dans les conditions définies ci-après.
I. - La mission de développement équilibré de l'approvisionnement en électricité vise :
1° A réaliser les objectifs définis par la programmation pluriannuelle des investissements de production arrêtée par le ministre chargé de l'énergie ;
2° A garantir l'approvisionnement des zones du territoire non interconnectées au réseau métropolitain continental.
Les producteurs, et notamment Electricité de France, contribuent à la réalisation de ces objectifs. Les charges qui en découlent, notamment celles résultant des articles 8 et 10, font l'objet d'une compensation intégrale dans les conditions prévues au I de l'article 5.
II. - La mission de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité consiste à assurer :
1° La desserte rationnelle du territoire national par les réseaux publics de transport et de distribution, dans le respect de l'environnement, et l'interconnexion avec les pays voisins ;
2° Le raccordement et l'accès, dans des conditions non discriminatoires, aux réseaux publics de transport et de distribution.
Sont chargés de cette mission Electricité de France, la société gérant le réseau public de transport, les autres gestionnaires de réseaux publics de distribution et les autorités organisatrices de la distribution publique d'électricité. Ils accomplissent cette mission conformément aux dispositions des titres III et IV de la présente loi et, s'agissant des réseaux publics de distribution, aux cahiers des charges des concessions ou aux règlements de service des régies mentionnés à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales. Les charges en résultant sont réparties dans les conditions prévues au II de l'article 5.
III. - La mission de fourniture d'électricité consiste à assurer sur l'ensemble du territoire :
1° La fourniture d'électricité aux clients qui ne sont pas éligibles au sens de l'article 22 de la présente loi, en concourant à la cohésion sociale, au moyen de la péréquation géographique nationale des tarifs, du maintien de la fourniture d'électricité qui peut être prévu en application de l'article L. 115-3 du code de l'action sociale et des familles, et en favorisant la maîtrise de la demande d'électricité. L'électricité est fournie par le raccordement aux réseaux publics ou, le cas échéant, par la mise en oeuvre des installations de production d'électricité de proximité mentionnées à l'article L. 2224-33 du code général des collectivités territoriales.
Dans les conditions fixées par la loi n° 90-449 du 31 mai 1990 visant à la mise en ouvre du droit au logement, toute personne ou famille éprouvant des difficultés particulières, en raison notamment de l'insuffisance de ses ressources ou de ses conditions d'existence, a droit à une aide de la collectivité pour disposer de la fourniture d'électricité dans son logement.
2° La fourniture d'électricité de secours aux clients éligibles raccordés aux réseaux publics dans les conditions prévues au V de l'article 15 ;
3° La fourniture d'électricité de dernier recours aux consommateurs finals éligibles dans les conditions prévues au VI du même article.
Electricité de France ainsi que, dans le cadre de leur objet légal et dans leur zone de desserte exclusive, les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz sont les organismes en charge de la mission mentionnée au 1° du présent III, qu'ils accomplissent conformément aux dispositions des cahiers des charges de concession ou aux règlements de service des régies mentionnés à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales.

Article 3 
Modifié par Loi n°2005-781 du 13 juillet 2005 art. 51 (JORF 14 juillet 2005).  Le Gouvernement prend les mesures nécessaires à la mise en oeuvre des missions du service public de l'électricité prévues par la présente loi.
Le ministre chargé de l'énergie, le ministre chargé de l'économie, les autorités concédantes visées à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, les collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé visé à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée et la Commission de régulation de l'énergie définie à l'article 28 de la présente loi veillent, chacun en ce qui le concerne, au bon accomplissement de ces missions et au bon fonctionnement du marché de l'électricité.
La Commission de régulation de l'énergie surveille, dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat, les transactions effectuées sur les marchés organisés de l'électricité ainsi que les échanges aux frontières. Ce décret est pris après avis de la commission.
Lorsqu'il estime que les comportements portés à la connaissance de la Commission de régulation de l'énergie dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont confiés par le troisième alinéa sont susceptibles de révéler des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, son président saisit le Conseil de la concurrence selon les modalités prévues par l'article 39 de la présente loi.
Le Conseil supérieur de l'électricité et du gaz, le Conseil de la concurrence, les commissions départementales d'organisation et de modernisation des services publics mentionnées à l'article 28 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, et les conférences régionales de l'aménagement et du développement du territoire instituées par l'article 34 ter de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat concourent à l'exercice des missions incombant aux personnes mentionnées à l'alinéa précédent et à la Commission de régulation de l'énergie.
A cet effet, les organismes en charge de la distribution publique d'électricité adressent à la commission départementale d'organisation et de modernisation des services publics et au comité régional de distribution ainsi qu'à la Commission de régulation de l'énergie un rapport annuel d'activité portant sur l'exécution des missions de service public dont ils ont la charge. La commission départementale et le comité régional sont également saisis de toute question relative aux missions définies au 1° du II et au 1° du III de l'article 2 de la présente loi. Ils peuvent formuler, auprès du ministre chargé de l'énergie, des autorités concédantes visées à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, des collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé visé à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée et de la Commission de régulation de l'énergie, tout avis ou proposition dans les domaines précités, destiné à améliorer le service public de l'électricité.
Dans le cadre de l'élaboration du schéma régional d'aménagement et de développement du territoire, la conférence régionale de l'aménagement et du développement du territoire peut être consultée sur la planification des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité d'intérêt régional et le développement de la production décentralisée d'électricité. Elle peut formuler, auprès du ministre chargé de l'énergie, de la Commission de régulation de l'énergie ainsi que, pour ce qui concerne la production décentralisée d'électricité, des autorités concédantes visées à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, des collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé visé à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, tout avis ou proposition dans les domaines précités.
Un Observatoire national du service public de l'électricité et du gaz est créé auprès du Conseil économique et social, en vue d'examiner les conditions de mise en oeuvre du service public. Il peut émettre des avis sur toute question de sa compétence et formuler des propositions motivées qui sont rendues publiques.Il remet chaque année au Parlement et au Gouvernement un rapport sur l'évolution des tarifs de vente du gaz et de l'électricité pour chaque type de client.
Il est composé de représentants de chacun des types de clients, des autorités concédantes visées à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, des collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé visé à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, des organisations syndicales représentatives, d'Electricité de France et des autres opérateurs du secteur de l'électricité, de Gaz de France et des autres opérateurs du secteur gazier, des associations intervenant dans le domaine économique et social et d'élus locaux et nationaux.
Il est doté des moyens utiles à l'accomplissement de ses missions.
Un décret fixe la composition et le fonctionnement de cet observatoire.
Les fonctions de membre de cet observatoire ne donnent lieu à aucune rémunération.

Article 4 
Modifié par Loi n°2005-781 du 13 juillet 2005 art. 53, art. 73, art. 74, art. 81 III (JORF 14 juillet 2005).  I. - Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1er de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence s'appliquent aux tarifs de vente de l'électricité aux clients non éligibles, aux tarifs de cession de l'électricité aux distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée et aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution.
Ces mêmes dispositions s'appliquent aux plafonds de prix qui peuvent être fixés pour la fourniture d'électricité aux clients éligibles dans les zones du territoire non interconnectées au réseau métropolitain continental.
Lorsqu'un client éligible n'exerce pas les droits accordés au III de l'article 22 de la présente loi, il conserve le contrat en vigueur à la date à laquelle il devient éligible. Sans préjudice des stipulations relatives au terme ou à la résiliation de ce contrat, ses clauses tarifaires se voient, le cas échéant, appliquer les mêmes évolutions que celles applicables aux tarifs de vente de l'électricité aux clients non éligibles.
Les tarifs aux usagers domestiques tiennent compte, pour les usagers dont les revenus du foyer sont, au regard de la composition familiale, inférieurs à un plafond, du caractère indispensable de l'électricité en instaurant pour une tranche de leur consommation une tarification spéciale "produit de première nécessité". Cette tarification spéciale est applicable aux services liés à la fourniture. Pour la mise en place de cette disposition, chaque organisme d'assurance maladie constitue un fichier regroupant les ayants droit potentiels. Ces fichiers sont transmis aux distributeurs d'électricité ou, le cas échéant, à un organisme désigné à cet effet par les distributeurs, afin de leur permettre de notifier aux intéressés leurs droits à la tarification spéciale. Les distributeurs d'électricité ou l'organisme qu'ils ont désigné préservent la confidentialité des informations contenues dans le fichier. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa.
II. - Les tarifs mentionnés au premier alinéa du I du présent article sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures ; les tarifs d'utilisation du réseau public de transport et des réseaux publics de distribution applicables aux utilisateurs sont calculés de manière non discriminatoire, afin de couvrir l'ensemble des coûts supportés par les gestionnaires de ces réseaux, y compris les coûts résultant de l'exécution des missions et des contrats de service public.
Figurent notamment parmi ces coûts les surcoûts de recherche et de développement nécessaires à l'accroissement des capacités de transport des lignes électriques, en particulier de celles destinées à l'interconnexion avec les pays voisins et à l'amélioration de leur insertion esthétique dans l'environnement.
Les tarifs d'utilisation des réseaux couvrent notamment une partie des coûts de raccordement à ces réseaux. Par ailleurs, la part des coûts d'extension de ces réseaux non couverts par les tarifs d'utilisation des réseaux publics peut faire l'objet d'une contribution versée au maître d'ouvrage de ces travaux.
Matérialisant le principe de gestion du service public aux meilleures conditions de coûts et de prix mentionné à l'article 1er, les tarifs de vente de l'électricité aux clients non éligibles couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce titre par Electricité de France et par les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, en y intégrant notamment les dépenses de développement du service public pour ces usagers et en proscrivant les subventions en faveur des clients éligibles.
III. - Dans le cadre du décret pris en application du I du présent article, les propositions motivées de tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution sont transmises par la Commission de régulation de l'énergie aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie. La décision ministérielle est réputée acquise, sauf opposition de l'un des ministres dans un délai de deux mois suivant la réception des propositions de la commission. Les tarifs sont publiés au Journal officiel par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie.
Les décisions sur les autres tarifs et les plafonds de prix visés au présent article sont prises par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie, sur avis de la Commission de régulation de l'énergie.
La Commission de régulation de l'énergie formule ses propositions et ses avis, qui doivent être motivés, après avoir procédé à toute consultation qu'elle estime utile des acteurs du marché de l'énergie.
Pour l'accomplissement de cette mission, les avis de la Commission de régulation de l'énergie sont fondés sur l'analyse des coûts techniques et de la comptabilité générale des opérateurs.
IV. - Les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité mettent en oeuvre des dispositifs permettant aux fournisseurs de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l'année ou de la journée et incitant les utilisateurs des réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l'ensemble des consommateurs est la plus élevée.
La structure et le niveau des tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution d'électricité sont fixés afin d'inciter les clients à limiter leur consommation aux périodes où la consommation de l'ensemble des consommateurs est la plus élevée dans la mesure où le produit global de ces tarifs couvre l'ensemble des coûts d'utilisation de ces réseaux.
Les cahiers des charges des concessions et les règlements de service des régies de distribution d'électricité sont mis en conformité avec les dispositions du présent article. Un décret en Conseil d'Etat pris sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, précise les modalités d'application du premier alinéa, notamment les modalités de prise en charge financière de ce dispositif.
V. - Les tarifs de cession mentionnés au I se substituent, pour ce qui concerne la fourniture d'électricité, aux conditions tarifaires figurant dans les contrats en cours entre Electricité de France et les distributeurs non nationalisés qui n'ont pas exercé leur droit à l'éligibilité dans un délai de six mois à compter de la publication du décret fixant ces tarifs. Les modalités d'application de la tarification pour l'acheminement de l'électricité sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
Conseil constitutionnel, n° 2004-501   DC 5 août 2004, « Loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières » Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, le 27 juillet 2004, par (…. 60 députés)
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 modifiée sur la nationalisation de l'électricité et du gaz ; Vu la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 modifiée relative à la démocratisation du secteur public ; Vu la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 modifiée relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public ; Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ; Vu la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 modifiée relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 30 juillet 2004 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 4, 6, 7, 9, 10, 17, 24 et 47 ; - SUR L'ARTICLE 1er : 2. Considérant qu'en vertu de l'article 1er de la loi déférée, les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public assignées à Electricité de France et à Gaz de France « font l'objet » d'un contrat avec l'Etat ; que cet article prévoit, par ailleurs, que l'Etat « peut » conclure avec les autres entreprises du secteur de l'électricité et du gaz exerçant des missions de service public des contrats précisant ces missions ; 3. Considérant que, selon les requérants, la conclusion de « contrats de mission de service public » devrait être une « obligation pour les opérateurs privés » ; que son caractère facultatif entraînerait « une violation des principes d'égalité et de continuité du service public » ; 4. Considérant, en premier lieu, que les missions de service public dans le secteur de l'électricité et du gaz sont essentiellement assurées par Electricité de France et Gaz de France ; que les autres opérateurs participant à leur exécution ne sont pas placés dans la même situation ; 5. Considérant, en deuxième lieu, que, s'agissant de ces autres opérateurs, la décision des autorités publiques tendant à conclure ou à ne pas conclure un contrat précisant les modalités de mise en oeuvre des missions de service public devra reposer sur des critères objectifs et rationnels ; qu'en particulier, l'Etat prendra en compte l'importance de ces entreprises ainsi que les missions qui leur sont confiées ; que, dans ces conditions, le principe d'égalité n'est pas davantage méconnu ; 6. Considérant, enfin, que la circonstance que des entreprises assurant des missions de service public n'aient pas conclu de contrat avec l'Etat est sans effet sur l'obligation de respecter les principes d'égalité et de continuité inhérents au service public ; 7. Considérant que, par suite, les griefs dirigés contre l'article 1er doivent être rejetés ; - SUR L'ARTICLE 4 : 8. Considérant que le I de l'article 4 de la loi déférée complète le III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 susvisée par les deux alinéas suivants : « Le gestionnaire du réseau public de transport peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport, lorsque leurs capacités d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique, notamment dans les périodes de surconsommation. Les coûts associés sont répartis entre les utilisateurs du réseau et les responsables d'équilibre dans le cadre du règlement des écarts. - La totalité de la puissance non utilisée techniquement disponible sur chacune des installations de production raccordées au réseau public de transport est mise à disposition du gestionnaire de ce réseau par les producteurs dans leurs offres sur le mécanisme d'ajustement. Le ministre chargé de l'énergie peut demander aux producteurs de justifier que leurs installations de production ne sont pas disponibles techniquement » ; que le II du même article 4 modifie l'avant-dernier alinéa de l'article 41 de la loi 10 février 2000 susvisée afin d'habiliter le ministre chargé de l'énergie à sanctionner les producteurs qui ne respecteraient pas l'obligation de mise à disposition de la puissance non utilisée ; 9. Considérant que les députés requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent le principe de continuité du service public ; 10. Considérant que les dispositions précitées ont pour objet, en période de surconsommation ou de sous-production d'énergie électrique, d'assurer la sécurité de l'approvisionnement et de maintenir la qualité du service rendu en incitant certains utilisateurs à réduire leur consommation et en obligeant les producteurs à mettre à la disposition du gestionnaire du réseau la puissance dont ils disposent mais qu'ils n'utilisent pas ; que, loin de porter atteinte à la continuité du service public, ces dispositions ont pour objet de la conforter ; que, par suite, le grief invoqué manque en fait ; - SUR LES ARTICLES 6, 7, 9, 10 et 24 : 11. Considérant que l'article 6 de la loi déférée fixe les règles tendant à assurer l'indépendance des organes de direction des gestionnaires des réseaux de transport d'électricité et de gaz par rapport aux entreprises exerçant des activités de production ou de fourniture de ces énergies ; que l'article 7 confère au gestionnaire du réseau de transport d'électricité la forme de société anonyme dont le capital est détenu par l'Etat, par Electricité de France ou par d'autres entreprises ou organismes du secteur public ; que les articles 9 et 10 prévoient le transfert des ouvrages et des biens liés au transport d'électricité au gestionnaire du réseau ; que l'article 24 procède, quant à lui, à la transformation d'Electricité de France et de Gaz de France en sociétés dont l'Etat détient plus de 70 % du capital et qui sont régies par les lois applicables aux sociétés anonymes, sauf dispositions législatives contraires ; 12. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent qu'Electricité de France et Gaz de France constituent des services publics nationaux au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'ils font grief à la loi de ne comporter aucune garantie quant au maintien de ces entreprises dans le secteur public ; qu'ils estiment qu'elle abandonne aux organes dirigeants des réseaux de transport d'électricité ou de gaz le pouvoir de céder des actifs essentiels ; qu'ils affirment enfin que les articles concernant les transferts d'ouvrages et de biens méconnaissent les exigences de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; 13. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité » ; que l'article 34 de la Constitution confère au législateur compétence pour fixer « les règles concernant... les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé » ; 14. Considérant qu'en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Electricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 susvisées, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux ; qu'il a garanti, conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés ; que l'abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d'une loi ultérieure ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des prescriptions constitutionnelles précitées ne saurait être accueilli ; 15. Considérant, en second lieu, que le réseau public de transport d'électricité, dont la consistance est déterminée par l'article 12 de la loi du 10 février 2000, est confié à un seul gestionnaire dont le capital appartient en totalité au secteur public ; qu'il résulte des articles 14 et 15 de la même loi que le gestionnaire devra entretenir et développer ce réseau et ne pourra céder des actifs ou des ouvrages qui seraient nécessaires à son bon fonctionnement, à sa sécurité ou à sa sûreté ; que le transfert d'ouvrages constitutifs de ce réseau à un seul gestionnaire n'est de nature à porter atteinte ni à la continuité du service public ni au patrimoine de l'Etat ; 16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que manquent en fait les griefs tirés de ce que la loi procéderait indirectement à une privatisation et conduirait à une spoliation de la collectivité nationale ; - SUR L'ARTICLE 17 : 17. Considérant que l'article 17 de la loi déférée définit, en son I, les « droits spécifiques du régime spécial d'assurance vieillesse des industries électriques et gazières » et précise, en son II, leur mode de financement pour les périodes validées au 31 décembre 2004 ; que le premier alinéa de ce paragraphe II renvoie à un décret le soin de déterminer les modalités selon lesquelles la Caisse nationale des industries électriques et gazières évaluera ces droits ; qu'en vertu de son deuxième alinéa, ce décret déterminera également les modalités de leur répartition entre les entreprises en prenant en compte, pour chacune d'elles, la durée d'emploi des salariés régis par le statut national du personnel des industries électriques et gazières et la masse salariale au 31 décembre 2004 ; qu'il est cependant précisé que : « La masse salariale prise en compte pour cette répartition est réduite de la part de la masse salariale des personnels affectés à des activités de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel dans la masse salariale totale de l'ensemble des entreprises du secteur des industries électriques et gazières pour : - les producteurs liés à Electricité de France par un contrat ou une convention mentionné au troisième alinéa de l'article 50 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée à la date de publication de cette loi ; - les opérateurs de réseaux de chaleur » ; 18. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions auront pour effet « de réduire, implicitement mais nécessairement, la charge de certaines des entreprises de la branche au détriment des autres entités concernées » ; qu'elles porteraient ainsi atteinte au principe d'égalité ; 19. Considérant qu'en prévoyant, pour certaines entreprises, une réduction forfaitaire de la masse salariale servant de base à la répartition de la charge des « droits spécifiques passés », le législateur a entendu tenir compte de leur situation particulière ; qu'en effet, les entreprises concernées ne peuvent bénéficier de la contribution tarifaire instituée par l'article 18 de la loi déférée au titre des activités de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel ; qu'en outre, les conditions dans lesquelles elles ont été tenues, dans le passé, de vendre leur production ne leur ont pas permis de constituer les provisions suffisantes ; qu'ainsi, loin de porter atteinte au principe d'égalité, les dispositions critiquées ont pour objet de corriger une disparité de situation ; que, dès lors, le grief doit être écarté ; - SUR L'ARTICLE 47 : 20. Considérant que le II de l'article 47 de la loi déférée modifie l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 susvisée ; qu'aux termes de la nouvelle rédaction de cet article 7 : « En l'absence de disposition particulière prévue par les textes législatifs ou réglementaires régissant l'établissement, la limite d'âge des présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'Etat est fixée à soixante-cinq ans » ; 21. Considérant que, selon les requérants, cet article, introduit par voie d'amendement, serait dépourvu de tout lien avec l'objet du texte ; qu'ils lui reprochent également de méconnaître le principe d'égalité et l'article 34 de la Constitution ; 22. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution que le droit d'amendement s'exerce à chaque stade de la procédure législative, sous réserve des dispositions particulières applicables après la réunion de la commission mixte paritaire ; que, toutefois, les adjonctions ou modifications ainsi apportées au texte en cours de discussion, quels qu'en soient le nombre et la portée, ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent des premiers alinéas des articles 39 et 44 de la Constitution, être dépourvues de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition soumis au vote du Parlement ; 23. Considérant, en l'espèce, que la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984, qui affecte la limite d'âge des dirigeants de l'ensemble des établissements et des sociétés du secteur public, est, ainsi qu'il ressort des débats parlementaires, dépourvue de tout lien avec le projet de loi déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, qui comportait exclusivement des dispositions relatives au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ; qu'il convient, dès lors, de déclarer le II de l'article 47 contraire à la Constitution ; - SUR LES ARTICLES 32 ET 52 : 24. Considérant que le 5° de l'article 32 de la loi déférée donne une nouvelle rédaction à l'article 45 de la loi du 8 avril 1946 susvisée afin de redéfinir la composition et les compétences du Conseil supérieur de l'énergie ; que le II de l'article 52 de la loi déférée prévoit par ailleurs que, jusqu'à la première désignation de ses membres, le Conseil supérieur de l'énergie est composé par les membres du Conseil supérieur de l'électricité et du gaz en fonction ; 25. Considérant qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 45 de la Constitution, la commission mixte paritaire est « chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion » ; 26. Considérant que les dispositions précitées du 5° de l'article 32 et du II de l'article 52 de la loi déférée ne figuraient pas parmi celles qui restaient en discussion à l'issue de l'examen du projet de loi en première lecture ; qu'elles ont été introduites par la commission mixte paritaire réunie à ce stade de la discussion parlementaire ; qu'il s'ensuit qu'elles ont été adoptées selon une procédure non conforme à la Constitution ; 27. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution, D É C I D E : Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières : le 5° de l'article 32, le II de l'article 47, le II de l'article 52. Article 2.- Ne sont pas contraires à la Constitution les articles 1er, 4, 6, 7, 9, 10, 17 et 24 de ladite loi. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française
Code des postes et des communications électroniques : art. L.32-1 et L.125
Article L32-1
(Loi nº 90-1170 du 29 décembre 1990 art. 1 et 2 Journal Officiel du 30 décembre 1990)

(Loi nº 96-659 du 26 juillet 1996 art. 2 Journal Officiel du 27 juillet 1996)

(Ordonnance nº 2001-670 du 25 juillet 2001 art. 14 Journal Officiel du 28 juillet 2001)

(Loi nº 2004-669 du 9 juillet 2004 art. 3 Journal Officiel du 10 juillet 2004)

(Loi nº 2005-516 du 20 mai 2005 art. 14 Journal Officiel du 21 mai 2005)
   I. - Dans les conditions prévues par les dispositions du présent code :    1º Les activités de communications électroniques s'exercent librement, dans le respect des déclarations prévues au chapitre II, et sous réserve, le cas échéant, des autorisations prévues au titre II et par la loi nº 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée ;    2º Le maintien et le développement du service public des communications électroniques défini au chapitre III, qui comprend notamment le droit de chacun au bénéfice du service universel des communications électroniques, sont garantis ;    3º La fonction de régulation du secteur des communications électroniques est indépendante de l'exploitation des réseaux et de la fourniture des services de communications électroniques. Elle est exercée au nom de l'Etat par le ministre chargé des communications électroniques et par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.    II. - Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent :    1º A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;    2º A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ;    3º Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;    4º A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;    5º Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis, ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;    6º Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;    7º A la prise en compte de l'intérêt des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, dans l'accès aux services et aux équipements ;    8º Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;    9º A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;    10º A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;    11º A l'utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;
   12º A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;    13º Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;    14º A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public.    III. - Lorsque, dans le cadre des dispositions du présent code, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes envisagent d'adopter des mesures ayant une incidence importante sur un marché, ils rendent publiques les mesures envisagées dans un délai raisonnable avant leur adoption et recueillent les observations qui sont faites à leur sujet. Le résultat de ces consultations est rendu public, sous réserve des secrets protégés par la loi.    L'autorité met en place un service permettant de prendre connaissance des consultations prévues par l'alinéa précédent.


Article L125
(Loi nº 2004-669 du 9 juillet 2004 art. 26 Journal Officiel du 10 juillet 2004)

(Loi nº 2005-516 du 20 mai 2005 art. 12, art. 14, art. 27 Journal Officiel du 21 mai 2005)
   La Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques comprend sept députés et sept sénateurs, désignés par leurs assemblées respectives, ainsi que trois personnalités qualifiées dans les secteurs des postes et des communications électroniques, désignées par les ministres chargés des postes et des communications électroniques parmi six personnalités proposées par le président de la commission. Elle est présidée par un parlementaire élu en son sein pour une durée de trois ans.    Elle veille à l'évolution équilibrée des secteurs des postes et des communications électroniques et émet, à cette fin, un avis sur les projets de modification de la législation applicable à ces secteurs, sur les projets de cahier des charges de La Poste et des opérateurs chargés du service universel des communications électroniques et les projets de contrats de plan de La Poste. Elle est consultée par les ministres chargés des postes et des communications électroniques lors de la préparation des directives communautaires relatives à ces secteurs. Elle peut être consultée par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et par les commissions permanentes de l'Assemblée nationale et du Sénat sur les questions relevant de sa compétence.    Elle peut saisir l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes sur des questions concernant la compétence de cette autorité en matière de contrôle et de sanction du respect, par les opérateurs, des obligations de service public et de service universel qui leur sont applicables en vertu du présent code.    Elle peut suggérer les modifications de nature législative et réglementaire que lui paraît appeler l'évolution technologique, économique et sociale des activités postales et de communications électroniques.    Elle adresse des recommandations au Gouvernement pour l'exercice d'une concurrence loyale dans les activités postales et de communications électroniques.    Elle établit un rapport annuel qui est remis au Parlement et au Premier ministre. Ce rapport comprend une évaluation de l'action de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, pour ce qui concerne le service public des postes et celui des communications électroniques. Elle peut, en outre, faire connaître, à tout moment, ses observations et ses recommandations.    Elle peut recueillir toutes les informations utiles à l'accomplissement de ses missions et notamment demander aux ministres chargés des postes et des communications électroniques de faire procéder à toute étude ou investigation concernant La Poste et les opérateurs chargés du service universel des communications électroniques.    Les moyens nécessaires au fonctionnement de la commission et à l'accomplissement de ses missions sont inscrits au budget des ministères chargés des postes et des communications électroniques.    Un décret fixe les modalités d'application du présent article.
Livre Blanc sur les services d’intérêt général, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions, COM(2004) 374 final,12 mai 2004 

2.2.- Une responsabilité pour les pouvoirs publics

Si la fourniture des services d'intérêt général peut être organisée en coopération avec le secteur privé ou confiée à des entreprises privées ou publiques, la définition des obligations et missions de service public, en revanche, reste du ressort des pouvoirs publics à l'échelon approprié. Les pouvoirs publics concernés sont également chargés de réguler les marchés et de veiller à ce que les opérateurs accomplissent les missions de service public qui leur sont confiées.

Lors de la consultation sur le Livre vert, il a été souligné que, dans le cadre d'un marché intérieur concurrentiel, les pouvoirs publics concernés doivent conserver les pouvoirs nécessaires pour garantir la réalisation effective des objectifs définis en matière de politique publique ainsi que le respect des choix démocratiques, notamment en ce qui concerne le niveau de qualité et les coûts qui en résultent. Il est nécessaire que les pouvoirs publics concernés aient à leur disposition une expertise et des instruments adéquats. Les règles communautaires sectorielles en vigueur prévoient des instruments et pouvoirs juridiques spécifiques qui permettent aux autorités des États membres d'assurer la réalisation des objectifs de politique publique. Surtout, les États membres devraient prêter attention aux missions de plus en plus complexes des autorités de régulation et doter celles-ci de tous les instruments et moyens nécessaires.

3.5.- Garantir les droits des consommateurs et des usagers

Comme l'a montré la consultation relative au Livre vert, il est largement reconnu que la fourniture des services d'intérêt général doit être organisée de manière à garantir aux consommateurs et aux usagers des droits importants. La Commission entend fonder ses politiques sur les principes relevés dans le Livre vert et dans sa communication de septembre 2000 sur les services d'intérêt général en Europe21.

Ces principes concernent en particulier l'accès aux services, notamment transfrontaliers, sur tout le territoire de l'Union et pour tous les groupes de population, l'accessibilité financière des services, y compris des régimes spéciaux pour les personnes à faible revenu, la sécurité physique, la sécurité et la fiabilité, la continuité, la qualité élevée, le choix, la transparence et l'accès aux informations des fournisseurs et des régulateurs.

La mise en œuvre de ces principes nécessite généralement l'existence de régulateurs indépendants investis de pouvoirs et de devoirs clairement définis. Ceux-ci incluent des pouvoirs de sanction (moyens de contrôler la transposition et l'application des règles en matière de service universel), et devraient également englober des dispositions concernant la représentation et la participation active des consommateurs et des usagers lors de la définition et de l'évaluation des services, la mise à disposition de voies de recours et de mécanismes de compensation appropriés, ainsi que l'existence d'une clause évolutive permettant l'adaptation des exigences en fonction de l'évolution des besoins et des préoccupations des usagers et des consommateurs, ainsi que des mutations de l'environnement économique et technologique. Les régulateurs devraient également suivre l'évolution du marché et fournir des données à des fins d'évaluation.


Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92 CE

Préambule

(…)
(15) L'existence d'une régulation efficace assurée par une ou plusieurs autorités de régulation nationales constitue un élément important pour garantir l'existence de conditions d'accès au réseau non discriminatoires. Les États membres précisent les fonctions, compétences et pouvoirs administratifs des autorités de régulation. Il est important que les autorités de régulation dans tous les États membres partagent le même ensemble minimal de compétences. Les compétences de ces autorités de régulation nationales devraient comprendre la fixation ou l'approbation des tarifs ou, au moins, des méthodes de calcul des tarifs de transport et de distribution. Afin d'éviter l'incertitude et des litiges coûteux et longs, ces tarifs devraient être publiés avant leur entrée en vigueur.

(16) La Commission a manifesté l'intention d'instituer un groupe des organes de régulation européens de l'électricité et du gaz qui constituerait un mécanisme consultatif adapté pour encourager la coopération et la coordination des autorités de régulation nationales, de manière à promouvoir le développement du marché intérieur de l'électricité et du gaz et à contribuer à l'application cohérente, dans tous les États membres, des dispositions visées par la présente directive, par la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et par le règlement (CE) n°1228/2003 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité.




Séance n°5


Les autorités de régulation




Sommaire :

CC n° 88-248 DC, 17 janvier 1989
Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, relative à la liberté de communication : articles 4 à 8
Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée, relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité : articles 28 à 32
Code de l’Aviation civile : articles L.330-1 à 11 et R.330-1 à 3
Code monétaire et financier: art. L.621-2
Code des Postes et des Communications électroniques : articles 36-1 à 36-14
CC n° 88-248 DC, 17 janvier 1989
Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication

(…)

En ce qui concerne l'attribution de compétences réglementaires au Conseil supérieur de l'audiovisuel : 14. Considérant que les deux premiers alinéas de l'article 21 de la Constitution sont ainsi conçus : "Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l'exécution des lois. -Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires. Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres" ; 15. Considérant que ces dispositions confèrent au Premier ministre, sous réserve des pouvoirs reconnus au Président de la République, l'exercice du pouvoir réglementaire à l'échelon national ; que si elles ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi, c'est à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu ; 16. Considérant que la loi habilite le Conseil supérieur de l'audiovisuel à fixer seul par voie réglementaire non seulement les règles déontologiques concernant la publicité mais également l'ensemble des règles relatives à la communication institutionnelle, au parrainage et aux pratiques analogues à celui-ci ; qu'en raison de sa portée trop étendue cette habilitation méconnaît les dispositions de l'article 21 de la Constitution ; qu'il suit de là que doivent être déclarées contraires à celle-ci les dispositions du troisième alinéa de l'article 27 de la loi du 30 septembre 1986, dans leur rédaction issue de l'article 11 de la loi déférée ; que sont inséparables du troisième alinéa de l'article 27 de la loi de 1986, les mots : "sous réserve des dispositions du dernier alinéa du présent article" qui figurent au 1° du premier alinéa dudit article ; - SUR L'ARTICLE 13 RELATIF AUX CONVENTIONS PASSEES POUR L'EXPLOITATION DES SERVICES PRIVES DE COMMUNICATION AUDIOVISUELLE PAR VOIE HERTZIENNE TERRESTRE OU PAR SATELLITE : 17. Considérant que l'article 13 de la loi déférée substitue à l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 une nouvelle rédaction ; que le premier alinéa de l'article 28 nouveau subordonne la délivrance des autorisations d'usage des fréquences pour chaque nouveau service de radiodiffusion sonore ou de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre ou par satellite, autres que ceux exploités par les sociétés nationales de programme, à la conclusion d'une convention passée entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel, agissant au nom de l'État, et la personne qui demande l'autorisation ;que le deuxième alinéa du même article énonce que, dans le respect de l'honnêteté et du pluralisme de l'information et des programmes et des règles générales fixées en application de la loi, "cette convention fixe les règles particulières applicables au service, compte tenu de l'étendue de la zone desservie, de la part du service dans le marché publicitaire, du respect de l'égalité de traitement entre les différents services et des conditions de concurrence propres à chacun d'eux" ; qu'indépendamment de ces règles, le troisième alinéa de l'article 28 nouveau dispose que la convention "porte notamment sur un ou plusieurs" des points qu'il énumère ; que le quatrième alinéa de l'article 28 nouveau précise que la convention définit également les prérogatives dont dispose le Conseil supérieur de l'audiovisuel pour assurer le respect des obligations conventionnelles et en fixe le régime juridique ; 18. Considérant que selon les auteurs de la saisine l'article 13 de la loi déférée serait contraire au principe d'égalité à un double point de vue ; d'un côté, en ce qu'il prévoit que les règles particulières applicables au service autorisé sont fixées par la convention "compte tenu... de la part du service dans le marché publicitaire", alors que cette part ne peut être appréciée qu'après un certain délai de fonctionnement et est, au surplus, fluctuante ; d'un autre côté, en ce qu'il dispose que la convention "porte notamment sur un ou plusieurs" points, car cela sous-entend que les différentes conventions pourront, sans que cela soit clairement justifié, prévoir des contraintes de degré et d'intensité variables ; 19. Considérant que le fait pour le législateur de subordonner l'octroi d'une autorisation pour l'exploitation d'un service privé de radiodiffusion sonore ou de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre ou par satellite à la passation d'une convention, répond au souci de permettre au Conseil supérieur de l'audiovisuel d'adapter à chaque situation particulière les règles de portée générale définies par la loi du 30 septembre 1986 modifiée ou sur son fondement ; que, dans le même esprit, l'article 28 nouveau établit une distinction entre, d'une part, des exigences qui comme celles tenant au respect de l'honnêteté et du pluralisme de l'information ont un caractère impératif et, d'autre part, des éléments d'appréciation qui revêtent un caractère indicatif, non limitatif et même pour certains d'entre eux, évolutif ; qu'il est expressément spécifié par l'article 28 nouveau que doivent être respectées "l'égalité de traitement entre les différents services" ainsi que les "conditions de concurrence propres à chacun d'eux" ; que les règles ainsi posées, loin de méconnaître le principe d'égalité, permettent, tout au contraire, d'en assurer la mise en oeuvre ; - SUR L'ARTICLE 19 RELATIF AUX POUVOIRS DE SANCTION DU CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL : 20. Considérant que l'article 19 de la loi déférée substitue au texte initial de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986, des dispositions nouvelles sous la forme d'un article 42 nouveau et d'articles 42-1 à 42-11 ajoutés à la loi de 1986 ; 21. Considérant que, dans sa rédaction résultant de l'article 19 de la loi déférée, l'article 42 dispose notamment que le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut mettre en demeure les titulaires d'autorisation pour l'exploitation d'un service de communication audiovisuelle de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires et par les principes définis à l'article premier modifié de la loi du 30 septembre 1986 ; que, selon l'article 42-1 ajouté à cette même loi, si le titulaire d'une autorisation ne respecte pas les obligations ci-dessus mentionnées ou ne se conforme pas aux mises en demeure qui lui ont été adressées, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut prononcer à son encontre, compte tenu de la gravité du manquement, une des quatre sanctions suivantes : "1° la suspension, après mise en demeure, de l'autorisation ou d'une partie du programme pour un mois au plus ; 2° la réduction de la durée de l'autorisation dans la limite d'une année ; 3° une sanction pécuniaire assortie éventuellement d'une suspension de l'autorisation ou d'une partie du programme, si le manquement n'est pas constitutif d'une infraction pénale ; 4° le retrait de l'autorisation." ; que le premier alinéa de l'article 42-2 ajouté à la loi de 1986 précise que "le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement par le service autorisé, sans pouvoir excéder 3 pour cent du chiffre d'affaires hors taxes, réalisé au cours du dernier exercice clos calculé sur une période de douze mois. Le maximum est porté à 5 pour cent en cas de violation de la même obligation" ; que l'article 42-3 ajouté à la loi de 1986, s'inspirant sur ce point des dispositions du quatrième alinéa de l'article 42 dans sa rédaction antérieure, prévoit que l'autorisation peut être retirée, sans mise en demeure préalable, en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée ; qu'en vertu de l'article 42-4 ajouté à la loi de 1986, dans tous les cas de manquement aux obligations incombant aux titulaires d'autorisation pour l'exploitation d'un service de communication audiovisuelle, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut ordonner l'insertion dans les programmes d'un communiqué dont il fixe les termes et les conditions de diffusion, le refus du titulaire de l'autorisation de se conformer à cette décision étant passible d'une sanction pécuniaire ; 22. Considérant que les règles de procédure et les voies de recours applicables aux sanctions prises par le Conseil supérieur de l'audiovisuel font l'objet des articles 42-5, 42-6, 42-7, 42-8 et 42-9 qui sont ajoutés à la loi du 30 septembre 1986 ; que l'article 42-10 reprend, moyennant des aménagements, les dispositions du septième alinéa de l'article 42 de la loi de 1986 en vertu desquelles en cas de manquement aux obligations résultant des dispositions de cette loi et pour l'exécution des missions du Conseil supérieur de l'audiovisuel, son président peut demander en justice que soit ordonné, sous astreinte, à la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets ; qu'enfin, suivant l'article 42-11 ajouté à la loi du 30 septembre 1986, le Conseil supérieur de l'audiovisuel saisit le procureur de la République de toute infraction aux dispositions de cette loi ; 23. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent en premier lieu que les sanctions administratives sont inconstitutionnelles dans leur principe ; qu'ils font valoir en deuxième lieu que, même si le principe de telles sanctions est admis, les sanctions prévues par la loi déférée ne satisfont pas aux exigences constitutionnelles ; qu'en tout état de cause, la sanction énoncée au 1° de l'article 42-1 est attentatoire à la liberté d'expression ; . En ce qui concerne le principe même de l'institution de sanctions administratives : 24. Considérant que les auteurs de la saisine font valoir tout d'abord que les articles 42-1 et 42-2 ajoutés à la loi du 30 septembre 1986, en ce qu'ils confèrent à une autorité administrative et non à une autorité juridictionnelle le pouvoir d'infliger des sanctions, méconnaissent le principe de la séparation des pouvoirs affirmé par l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme ; que le respect de ce principe s'impose d'autant plus qu'est en cause la libre communication des pensées et des opinions garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 ; 25. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : "La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la loi" ; 26. Considérant qu'il appartient au législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de la liberté de communication telle qu'elle résulte de l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme, avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels auxquels ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte ; 27. Considérant que, pour la réalisation de ces objectifs de valeur constitutionnelle, il est loisible au législateur de soumettre les différentes catégories de services de communication audiovisuelle à un régime d'autorisation administrative ; qu'il lui est loisible également de charger une autorité administrative indépendante de veiller au respect des principes constitutionnels en matière de communication audiovisuelle ; que la loi peut, de même, sans qu'il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter l'autorité indépendante chargée de garantir l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle de pouvoirs de sanction dans la limite nécessaire à l'accomplissement de sa mission ; 28. Considérant qu'il appartient au législateur d'assortir l'exercice de ces pouvoirs de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ; 29. Considérant que, conformément au principe du respect des droits de la défense, lequel constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République, aucune sanction ne peut être infligée sans que le titulaire de l'autorisation ait été mis à même tant de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés que d'avoir accès au dossier le concernant ; qu'en outre, pour les sanctions prévues aux 2°, 3° et 4° de l'article 42-1 ainsi que dans le cas du retrait de l'autorisation mentionné à l'article 42-3, le législateur a prescrit le respect d'une procédure contradictoire qui est diligentée par un membre de la juridiction administrative suivant les modalités définies à l'article 42-7 ; qu'il ressort de l'article 42-5 que le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans, s'il n'a été accompli "aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction" ; 30. Considérant que le pouvoir d'infliger les sanctions énumérées à l'article 42-1 est conféré au Conseil supérieur de l'audiovisuel qui constitue une instance indépendante ; qu'il résulte des termes de la loi qu'aucune sanction ne revêt un caractère automatique ; que, comme le prescrit l'article 42-6, toute décision prononçant une sanction doit être motivée ; que la diversité des mesures susceptibles d'être prises sur le fondement de l'article 42-1 correspond à la volonté du législateur de proportionner la répression à "la gravité du manquement" reproché au titulaire d'une autorisation ; que le principe de proportionnalité doit pareillement recevoir application pour l'une quelconque des sanctions énumérées à l'article 42-1 ; qu'il en va ainsi en particulier des sanctions pécuniaires prévues au 3° de cet article ; qu'à cet égard, l'article 42-2 précise que le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement par le service autorisé ; qu'un même manquement ne peut donner lieu qu'à une seule sanction administrative, qu'elle soit légale ou contractuelle ; qu'il résulte du libellé de l'article 42-1 (3°) qu'une sanction pécuniaire ne peut se cumuler avec une sanction pénale ; 31. Considérant qu'il convient de relever également que toute décision infligeant une sanction peut faire l'objet devant le Conseil d'État d'un recours de pleine juridiction, comme le précise l'article 42-8 ; que ce recours est suspensif d'exécution en cas de retrait de l'autorisation mentionné à l'article 42-3 ; que, dans les autres cas, le sursis à l'exécution de la décision attaquée peut être demandé en application de l'article 48 de l'ordonnance n° 45-1078 du 31 juillet 1945 et du décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 ; que le droit de recours étant réservé à la personne sanctionnée, son exercice ne peut, conformément aux principes généraux du droit, conduire à aggraver sa situation ; 32. Considérant que, s'agissant de manquements à des obligations attachées à une autorisation administrative et eu égard aux garanties prévues, qui sont d'ailleurs également applicables aux pénalités contractuelles et à la sanction susceptible d'être infligée en vertu de l'article 42-4, les articles 42-1 et 42-2 ajoutés à la loi du 30 septembre 1986 par l'article 19 de la loi déférée, ne sont pas contraires, dans leur principe, aux articles 11 et 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ; . En ce qui concerne les moyens tirés de la violation de l'article 8 de la Déclaration des Droits de 1789 et de l'article 34 de la Constitution : 33. Considérant que selon les auteurs de la saisine, même si le principe des sanctions administratives est admis, les articles 42-1 et 42-2 n'en sont pas moins contraires à l'article 8 de la Déclaration de 1789 qui impose que nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et légalement appliquée ainsi qu'à l'article 34 de la Constitution qui réserve à la loi le soin de fixer les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'en effet, la loi a fixé au cas présent des limites financières maximales sans définir de manière précise les infractions pouvant donner lieu à de telles sanctions ; 34. Considérant que l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen dispose que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée" ; 35. Considérant qu'il résulte de ces dispositions, comme des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe du respect des droits de la défense ; 36. Considérant que ces exigences ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire ; 37. Considérant toutefois, qu'appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles le titulaire d'une autorisation administrative est soumis en vertu des lois et règlements ; 38. Considérant qu'il résulte du rapprochement de l'article 42 nouveau et de l'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 que les pouvoirs de sanction dévolus au Conseil supérieur de l'audiovisuel ne sont susceptibles de s'exercer, réserve faite du cas régi par les articles 42-3 et 42-9, qu'après mise en demeure des titulaires d'autorisation pour l'exploitation d'un service de communication audiovisuelle "de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires et par les principes définis à l'article premier" de la loi précitée, et faute pour les intéressés de respecter lesdites obligations ou de se conformer aux mises en demeure qui leur ont été adressées ; que les obligations susceptibles d'être sanctionnées sont uniquement celles résultant des termes de la loi ou celles dont le respect est expressément imposé par la décision d'autorisation prise en application de la loi et des textes réglementaires qui, dans le cadre déterminé par le législateur, fixent les principes généraux définissant les obligations des différentes catégories de services de communication audiovisuelle ; 39. Considérant que, sous les réserves d'interprétation ci-dessus mentionnées, les articles 42-1 et 42-2 ne sont contraires aux dispositions ni de l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme, ni de l'article 34 de la Constitution qui définissent l'étendue de la compétence du législateur ; . En ce qui concerne la sanction énoncée au 1° de l'article 42-1 : 40. Considérant que les auteurs de la saisine font valoir que la sanction énoncée au 1° de l'article 42-1, dans la mesure oµ elle permet au Conseil supérieur de l'audiovisuel de prononcer la suspension d'une partie du programme d'un service, est contraire au principe de la liberté d'expression ; que si elle est infligée à tort aucune réparation adéquate ne pourra être accordée au titulaire de l'autorisation ; 41. Considérant qu'au nombre des sanctions susceptibles d'être prononcées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel "compte tenu de la gravité du manquement", figure "la suspension, après mise en demeure, de l'autorisation ou d'une partie du programme pour un mois au plus", alors que sous l'empire du troisième alinéa de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction antérieure, l'instance de régulation pouvait suspendre l'autorisation pour une durée d'un mois au plus ; 42. Considérant qu'il résulte des débats parlementaires qui ont précédé l'adoption du 1° de l'article 42-1 que le législateur a entendu proportionner aussi bien la durée que l'ampleur de la suspension à la gravité du manquement commis par le titulaire de l'autorisation ; que, dans cet esprit, la partie du programme qui peut faire l'objet d'une mesure de suspension temporaire n'excédant pas un mois doit être en relation directe avec le manquement relevé ; que par là-même, la sanction qui vise à le réprimer n'est pas contraire au principe constitutionnel de libre communication des pensées et des opinions ; qu'au surplus, toute décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel qui interviendrait en violation des dispositions législatives ou réglementaires serait susceptible d'entraîner la mise en jeu de la responsabilité de la puissance publique ;

(…)
Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication


TITRE Ier : DU CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL.

Article 4 
Modifié par Loi n°89-25 du 17 janvier 1989 art. 3 (JORF 18 janvier 1989).  Le Conseil supérieur de l'audiovisuel comprend neuf membres nommés par décret du Président de la République. Trois membres sont désignés par le Président de la République, trois membres sont désignés par le président de l'Assemblée nationale et trois membres par le président du Sénat.
Ils ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de soixante-cinq ans .
Le président est nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre du conseil. En cas d'empêchement du président, pour quelque cause que ce soit, la présidence est assurée par le membre du conseil le plus âgé.
Le mandat des membres du conseil est de six ans . Il n'est ni révocable, ni renouvelable. Il n'est pas interrompu par les règles concernant la limite d'âge éventuellement applicables aux intéressés.
Le conseil se renouvelle par tiers tous les deux ans .
En cas de vacance survenant plus de six mois avant l'expiration du mandat, il est pourvu à la nomination, dans les conditions prévues au présent article, d'un nouveau membre dont le mandat expire à la date à laquelle aurait expiré le mandat de la personne qu'il remplace. Son mandat peut être renouvelé s'il a occupé ces fonctions de remplacement pendant moins de deux ans.
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne peut délibérer que si six au moins de ses membres sont présents . Il délibère à la majorité des membres présents. Le président à voix prépondérante en cas de partage égal des voix.
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel établit son règlement intérieur.

Article 5 
Modifié par Loi n°92-1336 du 16 décembre 1992 art. 267 (JORF 23 décembre 1992 en vigueur le 1er mars 1994).  Les fonctions de membre du Conseil supérieur de l'audiovisuel sont incompatibles avec tout mandat électif, tout emploi public et toute autre activité professionnelle.
Sous réserve des dispositions de la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique (1), les membres du conseil ne peuvent, directement ou indirectement, exercer de fonctions, recevoir d'honoraires, sauf pour des services rendus avant leur entrée en fonctions, ni détenir d'intérêts dans une entreprise de l'audiovisuel, du cinéma, de l'édition, de la presse, de la publicité ou des télécommunications. Toutefois, si un membre du conseil détient des intérêts dans une telle entreprise, il dispose d'un délai de trois mois pour se mettre en conformité avec la loi.
Le non-respect des dispositions de l'alinéa précédent est passible des peines prévues à l'article 432-12 du code pénal.
Le membre du conseil qui a exercé une activité, accepté un emploi ou un mandat électif incompatible avec sa qualité de membre ou manqué aux obligations définies au deuxième alinéa du présent article est déclaré démissionnaire d'office par le conseil statuant à la majorité des deux tiers de ses membres.
Pendant la durée de leurs fonctions et durant un an à compter de la cessation de leurs fonctions, les membres du conseil sont tenus de s'abstenir de toute prise de position publique sur les questions dont le conseil a ou a eu à connaître ou qui sont susceptibles de lui être soumises dans l'exercice de sa mission.
Après la cessation de leurs fonctions, les membres du Conseil supérieur de l'audiovisuel sont soumis aux dispositions de l'article 432-13 du code pénal et, en outre, pendant le délai d'un an, sous les peines prévues au même article, aux obligations résultant du deuxième alinéa du présent article.
Le président et les membres du Conseil supérieur de l'audiovisuel reçoivent respectivement un traitement égal à celui afférent aux deux catégories supérieures des emplois de l'Etat classés hors échelle. A l'expiration de leur mandat, les membres du Conseil supérieur de l'audiovisuel continuent de percevoir leur traitement pendant une durée maximum d'un an. Toutefois, si les intéressés reprennent une activité rémunérée, perçoivent une retraite ou, pour les fonctionnaires ou les magistrats, sont réintégrés, le versement de ce traitement cesse. Il cesse également sur décision du conseil statuant à la majorité des deux tiers de ses membres après que les intéressés ont été mis à même de présenter leurs observations, si ceux-ci manquent aux obligations prévues au deuxième alinéa.

NOTA : (1) La loi 57-298 du 11 mars 1957 a été abrogée par l'article 5 de la loi 92-597 du 1er juillet 1992. Les références à ces dispositions sont remplacées par des références aux dispositions correspondantes du code de la propriété intellectuelle.

Article 6 
Modifié par Loi n°2004-669 du 9 juillet 2004 art. 28 (JORF 10 juillet 2004).  Celles des décisions du conseil mentionnées aux articles 22 et 27 qui présentent un caractère réglementaire sont transmises au Premier ministre qui peut, dans les quinze jours suivant leur réception, demander au conseil une nouvelle délibération.
Les résultats des délibérations ainsi que les rapports du conseil, quelle qu'en soit la nature, sont publiés au Journal officiel de la République française.

Article 7 
Modifié par Loi n°2003-1365 du 31 décembre 2003 art. 3 I (JORF 1er janvier 2004).  Le Conseil supérieur de l'audiovisuel dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son président.
Les personnels de ces services ne peuvent être membres des conseils d'administration de l'établissement public et des sociétés prévus aux articles 44, 45 et 49 de la présente loi, ni bénéficier d'une autorisation relative à un service de communication audiovisuelle, ni exercer de fonctions ou détenir d'intérêts dans une société ou une association titulaire d'une telle autorisation.
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel propose, lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ceux-ci sont inscrits au budget général de l'Etat. Les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables à leur gestion.
Le président du Conseil supérieur est ordonnateur des dépenses. Il présente les comptes du conseil au contrôle de la Cour des comptes.


Article 8 
Modifié par Loi n°92-1336 du 16 décembre 1992 art. 333 (JORF 23 décembre 1992 en vigueur le 1er mars 1994). 
Les membres et les agents du conseil sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues à l'article 75 du code pénal et, sous réserve de ce qui est nécessaire à l'établissement du rapport annuel prévu à l'article 18 de la présente loi , aux articles 226-13 du même code.
Loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité

Titre VI : La régulation.

Article 28 
Modifié par Loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 art. 11, art. 13, art. 54 (JORF 4 janvier 2003).  La Commission de régulation de l'énergie comprend sept membres nommés pour une durée de six ans en raison de leur qualification dans les domaines juridique, économique et technique. Deux membres, dont le président, sont nommés par décret, deux membres sont nommés par le président de l'Assemblée nationale, deux membres sont nommés par le président du Sénat et un membre est nommé par le président du Conseil économique et social.
Les membres de la commission ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de soixante-cinq ans.
Sous réserve de l'application des dispositions figurant à l'avant-dernier alinéa, les membres de la commission ne sont pas révocables. Leur mandat n'est pas renouvelable, sauf si ce mandat, en application des deux alinéas suivants, ou en cas de démission d'office pour incompatibilité, n'a pas excédé deux ans.
Si l'un des membres de la commission ne peut exercer son mandat jusqu'à son terme, la personne nommée pour le remplacer exerce ses fonctions pour la durée du mandat restant à courir.
Pour la constitution de la commission, le président est nommé pour six ans. La durée du mandat des deux autres membres nommés par décret est fixée, par tirage au sort, à quatre ans pour l'un et à deux ans pour l'autre. La durée du mandat des trois membres nommés par les présidents des assemblées parlementaires et du Conseil économique et social est fixée, par tirage au sort, à deux ans, quatre ans et six ans.
La Commission de régulation de l'énergie ne peut délibérer que si quatre au moins de ses membres sont présents. Elle délibère à la majorité des membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.
Les membres de la commission exercent leurs fonctions à plein temps.
La fonction de membre de la Commission de régulation de l'énergie est incompatible avec toute activité professionnelle, tout mandat électif communal et départemental, régional, national ou européen, tout emploi public et toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur de l'énergie. Les membres de la commission ne peuvent être membres du Conseil économique et social.
Ils ne prennent, à titre personnel, aucune position publique sur des sujets relevant de la compétence de la commission.
Tout membre de la commission exerçant une activité ou détenant un mandat, un emploi ou des intérêts incompatibles avec sa fonction est déclaré démissionnaire d'office, après consultation de la commission, par arrêté du ministre chargé de l'énergie.
Le président et les membres de la commission reçoivent respectivement un traitement égal à celui afférent à la première et à la deuxième des deux catégories supérieures des emplois de l'Etat classés hors échelle. Lorsqu'il est occupé par un fonctionnaire, l'emploi permanent de membre de la Commission de régulation de l'énergie est un emploi conduisant à pension au titre du code des pensions civiles et militaires de retraite.

Article 29 
Modifié par Loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 art. 13 III (JORF 4 janvier 2003). 
Un commissaire du Gouvernement auprès de la Commission de régulation de l'énergie, nommé par le ministre chargé de l'énergie, fait connaître les analyses du Gouvernement, en particulier en ce qui concerne la politique énergétique. Il ne peut être simultanément commissaire du Gouvernement auprès d'Electricité de France ou de Gaz de France. Il se retire lors des délibérations de la commission.
Il peut faire inscrire à l'ordre du jour de la commission toute question intéressant la politique énergétique ou la sécurité et la sûreté des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité ou la sécurité et la sûreté des ouvrages de transport, de distribution ou de stockage de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié ou entrant dans les compétences de la commission. L'examen de cette question ne peut être refusé.

Article 30 
Modifié par Loi n°2005-781 du 13 juillet 2005 art. 103 (JORF 14 juillet 2005). 
La Commission de régulation de l'énergie dispose de services qui sont placés sous l'autorité du président.
La commission établit un règlement intérieur, qui est publié au Journal officiel de la République française.
La commission peut employer des fonctionnaires en position d'activité ou de détachement dans les mêmes conditions que le ministère chargé de l'énergie. Elle peut également recruter des agents contractuels.
La commission perçoit, le cas échéant, des rémunérations pour services rendus.
La commission propose au ministre chargé de l'énergie et au ministre chargé des finances, lors de l'élaboration du projet de loi de finances, les crédits nécessaires, outre les ressources mentionnées à l'alinéa précédent, à l'accomplissement de ses missions. Ces crédits sont inscrits au budget général de l'Etat. Les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables à leur gestion. Le président de la commission est ordonnateur des recettes et des dépenses. La commission est soumise au contrôle de la Cour des comptes.
Pour l'accomplissement des missions qui sont confiées à la Commission de régulation de l'énergie, le président de la commission a qualité pour agir en justice.

Article 31 
Modifié par Loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 art. 13 II (JORF 4 janvier 2003).  La Commission de régulation de l'énergie est préalablement consultée sur les projets de règlement relatifs à l'accès aux réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, aux ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel et aux installations de gaz naturel liquéfié et à leur utilisation.
La commission est associée, à la demande du ministre chargé de l'énergie, à la préparation de la position française dans les négociations internationales dans les domaines de l'électricité et du gaz naturel. Elle participe, à la demande du ministre chargé de l'énergie, à la représentation française dans les organisations internationales et communautaires compétentes en ces domaines.

Article 32 
Modifié par Loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 art. 13 II (JORF 4 janvier 2003). 
Les commissions du Parlement compétentes en matière d'énergie, le Conseil supérieur de l'électricité et du gaz, l'Observatoire national du service public de l'électricité et du gaz et le Conseil économique et social peuvent entendre les membres de la Commission de régulation de l'énergie et consulter celle-ci sur toute question entrant dans le champ de ses compétences.
Le président de la Commission de régulation de l'énergie rend compte des activités de la commission devant les commissions permanentes du Parlement compétentes en matière d'énergie, à leur demande.
La Commission de régulation de l'énergie établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport public qui rend compte de son activité et de l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'accès aux réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, aux ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel et aux installations de gaz naturel liquéfié ainsi qu'à leur utilisation. Ce rapport évalue les effets de ses décisions sur les conditions d'accès à ces réseaux, ouvrages et installations et sur l'exécution des missions du service public de l'électricité et du gaz naturel. Il est adressé au Gouvernement, au Parlement et au Conseil supérieur de l'électricité et du gaz. Les suggestions et propositions de ce dernier sont transmises au ministre chargé de l'énergie et à la Commission de régulation de l'énergie.
Les avis et propositions de la Commission de régulation de l'énergie sont motivés. Lorsque l'autorité administrative compétente prend sa décision sur leur base, elle procède à leur publication ou, s'il s'agit d'une décision individuelle, à leur notification à l'intéressé.
Régulation et transport aérien : extrait de G. Marcou, « Régulation, service public et intégration européenne en France », dans : G. Marcou / F. Moderne (dir.), Droit de la régulation, services publics et intégration régionale, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2005, volume 2, pp.89-92.

Dans le domaine des transports aériens, la distinction entre les services et les infrastructures (aéroports) s’est imposée naturellement depuis longtemps, mais à l’intérieur du secteur public, entre des compagnies aériennes nationales en situation de monopole, et des plates-formes aéroportuaires exploitées en Ile-de-France par l’établissement public Aéroport de Paris et en province par les chambres de commerce sur la base de concessions d’outillage public. Le système du transport aérien repose sur trois composantes : les services de transport, exploités par les compagnies aériennes ; les aéroports, qui présentent de nombreux traits des monopoles naturels, bien qu’une certaine concurrence existe entre des aéroports d’une même grande région géographique ; la sécurité et le contrôle aériens, qui constituent une mission de police. La politique commune des transports n’incluant pas les transports aériens, la Cour de Justice a jugé en 1986 que le droit de la concurrence s’appliquait pleinement au transport aérien ; cet arrêt a été le point de départ de la politique de libéralisation, engagée par la Communauté européenne par les règlements de 1987 et de 1992.

Aujourd’hui, le transport aérien est totalement libéralisé dans l’espace communautaire depuis le 1er avril 1997. En France, plusieurs lois successives ont changé le statut de la compagnie nationale Air France après la constitution du Groupe Air France en 1990, et permis sa privatisation partielle ; l’Etat a perdu la majorité du capital de la compagnie à la suite de la fusion de celle-ci avec KLM. Au cours de cette évolution, l’administration de tutelle du transport aérien en est ainsi devenue le régulateur, mais sans elle-même changer de nature, malgré des réformes récentes. Il s’agit de la Direction générale de l’aviation civile, qui fait partie du ministère des transports et exerce à la fois la tutelle sur les gestionnaires des plate-formes aéroportuaires, la police de la navigation aérienne et la régulation des services de transports aériens ; elle élabore en outre la réglementation relative au transport aérien, aux aéroports et aux utilisateurs du transport aérien. Le décret du 16 mai 2005 relatif à l’organisation de l’administration centrale du ministère de l’équipement et des transports reflète cette évolution des missions de la DGAC en ajoutant qu’elle assure « la régulation économique du secteur », et en son sein est créée à cet effet une direction de la régulation économique. Il fait suite à l’entrée en vigueur des quatre règlements communautaires sur le « ciel unique » du 10 mars 2004, qui conduisent à mieux distinguer les fonctions de surveillance et de certification d’une part, et les services de la navigation aérienne d’autre part. La DGAC gère un budget annexe alimenté par des redevances acquittées par les compagnies aériennes pour services rendus (navigation aérienne et mouvements terminaux), dont l’origine est ancienne, et par la taxe de l’aviation civile, dont une partie alimente également le budget général et finance les subventions de soutien à des dessertes aériennes répondant à un objectif d’aménagement du territoire.

Il en résulte que le ministre chargé de l’aviation civile, prenant appui sur la DGAC, concourt à l’ouverture du marché par la délivrance des autorisations d’exploitation de services réguliers, en conformité avec le règlement 2408/92, annexé au code de l’aviation civile, et pour les liaisons entre deux points situés à l’intérieur du territoire national, au vu du programme d’exploitation déposé par le transporteur et après information des collectivités territoriales et des chambres de commerce et d’industrie concernées, notamment (art. L.330-2 et 3) ; il ouvre les appels d’offres pour l’attribution des lignes subventionnées au titre de l’aménagement du territoire et attribue l’exploitation de ces lignes (Règlement 2408/92/CE, art.4 ; D. n.99-830, 17 septembre 1999).

Avec la loi du 20 avril 2005 sur les aéroports, le ministre, qui exerce la tutelle sur les établissements publics et les gestionnaires des plates-formes aéroportuaires, autorise en outre la cession ou l’apport de la concession aéroportuaire à une société dont le capital appartient à des personnes publiques (art.7) ; il peut moduler les redevances aéroportuaires en fonction de considérations tenant à l’aménagement du territoire, à la compensation des atteintes à l’environnement ou à l’objectif de favoriser l’ouverture de nouvelles liaisons et il signe avec les exploitants des plates-formes aéroportuaires des conventions pluriannuelles qui encadrent l’évolution des reevances aéroportuaires (code de l’aviation civile : nouvel art. L.224-2). En outre, le ministre conserve ses attributions traditionnelles en matière de police (navigation aérienne, contrôle de la navigabilité des aéronefs, etc…).

Pour le transport aérien, la séparation entre les infrastructures et les services de transport aérien pose le problème particulier du partage des horaires utilisables par les transporteurs sur les plates-formes aéroportuaires, à partir du moment où le transport aérien est devenu un marché concurrentiel. Cette question a fait l’objet d’un règlement communautaire dès 1993. Ce règlement, modifié en 2004, définit l’aéroport coordonné comme celui sur lequel tout transporteur aérien doit s’être vu attribuer des créneaux horaires par un coordonnateur désigné par l’Etat membre pour décoller ou atterrir. Le coordonnateur est désigné en consultation avec les compagnies aériennes concernées par la ou les plates-formes en cause et avec les entités gestionnaires de celles-ci. L’Etat membre veille « à l’indépendance du coordonnateur en le séparant fonctionnellement de toute partie intéressée » ; le coordonnageur doit agir de manière neutre, non discriminatoire et transparente et le financement de ses activités doit en assurer l’indépendance (art.4). En France, le ministre chargé des transports désigne par arrêté une association de droit privé comme coordonnateur des aéroports coordonnés qu’il désigne, et en premier lieu Aéroport de Paris (depuis 1996). L’arrêté ministériel impose au coordonnateur désigné un cahier des charges qui règle ses rapports avec l’Etat, et prévoit en particulier sa révocation en cas de non respect du cahier des charges. Ce coordonnateur est l’Association pour la coordination des horaires (COHOR), créée en 1995 sous la forme d’une association de droit privée soumise à la loi du 1er juillet 1901, et à laquelle adhèrent, ou participent, les compagnies aériennes et les gestionnaires des plates-formes aéroportuaires. Le conseil d’administration désigne le « coordonnateur délégué », qui est expressément chargé de répartir les créneaux horaires entre les compagnies desservant un aéroport coordonné, conformément aux dispositions du règlement communautaire. Les statuts de l’association précisent que le coordonnateur remplit sa mission « en toute indépendance vis-à-vis des membres de l’association » (art.24). Le contrôle de l’Etat est assuré par la communication par le coordonnateur délégué aux représentants désignés par l’Etat de tous documents requis pour leur information, et l’Etat est représenté sans voix délibérative aux réunions du conseil d’administration et aux assemblées générales (art.30). Enfin, un arrêté du ministre chargé des transports du 28 septembre 2004 a créé un Comité de coordination des aéroports français, fondé sur l’article 5 du règlement communautaire ; il attribue 75% des droits de vote aux transporteurs aériens. Ce Comité fait des propositions ou donne des conseils au coordonnateur sur les problèmes d’utilisation et de développement de la capacité, et assure une médiation en cas de réclamations concernant l’atribution des créneaux horaires.

Mais le développement du transport aérien entraîne aussi celui des nuisances sonores, qui conduit à l’ouverture d’un nouveau domaine de la régulation. Dans le secteur, la seule autorité administrative indépendante qui ait été créée est l’Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires (ACNSA). Celle-ci émet des recommandations, notamment sur toute question relative à la mesure du bruit, à la maîtrise des nuisances sonores, définit des indicateurs et des prescriptions techniques ; elle peut saisir le ministre de tout manquement aux règles fixées pour la protection de l’environnement sonore ; elle peut même prononcer une amende administrative à l’encontre des personnes responsables des aéronefs qui n’auraient pas respecté les mesures prises par le ministre en vue de réduire les nuisances sonores (art. L.227-1 à 10, introduits par la loi n.99-588 du 12 juillet 1999). En outre, une taxe sur les nuisances sonores aériennes remplace depuis le 1er janvier 2005 le volet « transport aérien » de la taxe générale sur les activités polluantes ; elle est collectée par la DGAC selon un taux fixé par arrêté des ministres compétents pour chaque aéroport concerné à l’intérieur de la fourchette fixée par la loi en fonction des besoins d’insonorisation, mais dont l’assiette donne lieu à l’application de coefficients tenant compte de la production des nuisances.

En résumé, l’ouverture du transport aérien à la concurrence a fait passer la DGAC de la tutelle à la régulation et la contestation des nuisances aéroportuaires par les riverains a conduit à un élargissement du champ de la régulation. La DGAC se trouve désormais au centre d’un système complexe de régulation faisant intervenir des institutions de nature variée.
CODE MONETAIRE ET FINANCIER : L’Autorité des marchés financiers
Section 1 : Missions
Article L621-1
(Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 2 Journal Officiel du 2 août 2003)
   L'Autorité des marchés financiers, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers. Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international.
Section 2 : Composition
Article L621-2
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 24 Journal Officiel du 16 mai 2001 ; Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 3 Journal Officiel du 2 août 2003)
   I. - L'Autorité des marchés financiers comprend un collège, une commission des sanctions et, le cas échéant, des commissions spécialisées et des commissions consultatives.    Sauf disposition contraire, les attributions confiées à l'Autorité des marchés financiers sont exercées par le collège.
   II. - Le collège est composé de seize membres :    1º Un président, nommé par décret ;    2º Un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;    3º Un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation ;    4º Un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes ;    5º Un représentant de la Banque de France désigné par le gouverneur ;    6º Le président du Conseil national de la comptabilité ;    7º Trois membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, respectivement par le Président du Sénat, le Président de l'Assemblée nationale et le président du Conseil économique et social ;    8º Six membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations représentatives des sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs et des autres investisseurs, des prestataires de services d'investissement, des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux ;    9º Un représentant des salariés actionnaires désigné par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations syndicales et des associations représentatives.    Le président de l'Autorité des marchés financiers a qualité pour agir au nom de celle-ci devant toute juridiction.    Le président de l'Autorité des marchés financiers est soumis aux règles d'incompatibilité prévues pour les emplois publics.    La durée du mandat du président est de cinq ans à compter de sa nomination. Ce mandat n'est pas renouvelable.    La durée du mandat des autres membres, à l'exception de ceux mentionnés aux 5º et 6º, est de cinq ans. Ce mandat est renouvelable une fois. Après l'expiration de la période de cinq ans, les membres restent en fonction jusqu'à la première réunion du collège dans sa nouvelle composition.    En cas de vacance d'un siège de membre du collège autre que le président pour quelque cause que ce soit, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Un mandat exercé pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle de renouvellement fixée à l'alinéa précédent.    Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat, le collège est renouvelé par moitié tous les trente mois. La durée du mandat est décomptée à partir de la date de la première réunion du collège.
   III. - Dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, le collège peut donner délégation à des commissions spécialisées constituées en son sein et présidées par le président de l'Autorité des marchés financiers pour prendre des décisions de portée individuelle.    Le collège peut également constituer des commissions consultatives, dans lesquelles il nomme, le cas échéant, des experts pour préparer ses décisions.    IV. - L'Autorité des marchés financiers comprend une commission des sanctions chargée de prononcer les sanctions mentionnées aux articles L. 621-15 et L. 621-17.    Cette commission des sanctions comprend douze membres :    1º Deux conseillers d'Etat désignés par le vice-président du Conseil d'Etat ;    2º Deux conseillers à la Cour de cassation désignés par le premier président de la Cour de cassation ;    3º Six membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations représentatives des sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs et des autres investisseurs, des prestataires de services d'investissement, des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux ;    4º Deux représentants des salariés des entreprises ou établissements prestataires de services d'investissement, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs, des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux, désignés par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations syndicales représentatives.    Le président est élu par les membres de la commission des sanctions parmi les personnes mentionnées aux 1º et 2º.    La commission des sanctions peut constituer des sections de six membres, présidées par l'une des personnes mentionnées aux 1º et 2º.    Les fonctions de membre de la commission des sanctions sont incompatibles avec celles de membre du collège.    La durée du mandat des membres de la commission des sanctions est de cinq ans. Ce mandat est renouvelable une fois. Après l'expiration de la période de cinq ans, les membres restent en fonction jusqu'à la première réunion de la commission des sanctions dans sa nouvelle composition.    En cas de vacance d'un siège de membre de la commission des sanctions pour quelque cause que ce soit, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Un mandat exercé pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle de renouvellement fixée à l'alinéa précédent.    Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat, la commission des sanctions est renouvelée par moitié tous les trente mois. La durée du mandat est décomptée à partir de la date de la première réunion de la commission.
   V. - Les salariés désignés comme membres de l'Autorité des marchés financiers disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du travail effectif pour la détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Le salarié concerné doit informer son employeur lors de sa désignation et, pour chaque réunion, dès réception de la convocation.



Séance n°6


Le contentieux de la régulation



Cass. Ass. Plénière, 5 février 1999, « Oury »
Cass. com. 5 octobre 1999, « SNC Campenon Bernard et autres c. Ministre de l’Economie, des Finances et du Budget »
CRE 6 mai 2004, « Société d’Aménagement des Forces Hydroélectriques de l’Ouzom à Arbéost (SAFHLOA) c. EDF »
CE Ass. 30 novembre 2001, « Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c/ M. ou Mme Kechichian et autres »
CE Sect. 25 juin 2004 « Scoot France », n°249300
CE Sect. 25 février 2005 « France Télécom », n°247866
CE Ord. réf. 20 octobre 2003 « Louis Dreyfus Communication (LDCOM) », n°260477
TGI Paris 1ère chambre, section sociale, 5 avril 2005 « UFC Que Choisir ? / Tiscali »

Cass. Ass. Plénière, 5 février 1999, « Oury »

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 7 mai 1997), que le 28 novembre 1995, la Commission des opérations de bourse (la COB) a ouvert une procédure de sanction à l'encontre de M. Oury à l'issue d'une enquête sur l'information financière diffusée par la société Compagnie immobilière Phénix (la société CIP), dont il présidait le conseil d'administration ; que, le 12 septembre 1996, la COB, retenant que l'information financière diffusée par la société CIP sur une opération concernant une de ses filiales n'était ni exacte, ni précise, ni sincère, a infligé à M. Oury une sanction pécuniaire de 500 000 francs et ordonné la publication de sa décision ; que M. Oury a formé un recours contre la décision le condamnant et que la cour d'appel a annulé cette décision ;
Attendu que le pourvoi formé au nom de la COB reproche à l'arrêt d'avoir annulé la décision de cet organisme, prise le 12 septembre 1996, à l'encontre de M. Oury, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les propos du président de la COB rapportés dans le journal " La Vie française " daté du 6 au 12 août 1995 sont antérieurs à la procédure de sanction, ne mentionnent pas le nom de M. Oury, ni ne se réfèrent à aucune infraction précise, mais font seulement état d'" acrobaties comptables de l'immobilière Phénix " ; que de telles déclarations, ne visant pas explicitement les opérations ayant donné lieu à sanction et dont l'auteur avait cessé ses fonctions avant l'engagement de la procédure n'ont pu porter atteinte à la présomption d'innocence ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 6.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; alors, d'autre part, qu'en ne faisant pas usage de la faculté que lui offrait l'article 3 du décret no 90-263 du 23 mars 1990, dans sa rédaction alors en vigueur, de décider, au vu des observations produites, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure, la Commission n'a pas statué à l'égard de la personne intéressée et n'avait donc pas à rendre une décision motivée, si bien qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 3 du décret précité ; et alors, enfin, que, conformément à l'article 5 du décret du 23 mars 1990, le rapporteur a présenté l'affaire lors de la séance de jugement au cours de laquelle, ainsi que le constate l'arrêt attaqué, M. Oury, assisté d'un avocat, a pu exprimer ses moyens de défense, si bien qu'en retenant que l'absence de communication préalable du rapport de présentation oral constituait une violation de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel a méconnu le texte précité ainsi que l'article 5 du décret du 23 mars 1990 ;

Mais attendu que l'arrêt relève que l'un des membres de la Commission, nommé rapporteur, a été chargé de procéder à une instruction sur les faits avec le concours des services administratifs et à toutes investigations utiles ; que c'est, dès lors, à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'il ne pouvait pas participer au délibéré et par ce seul motif, a justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 5 octobre 1999, n° de pourvoi : 97-15617…  « SNC Campenon Bernard SGE » (Publié au bulletin) Sur la recevabilité des pourvois incidents de la société Nord France entreprise, contestée par la défense, formés à l'appui des pourvois nos 97-15.632, 97-15.760, 97-15.805, 97-15.852, 97-15.871, 97-15.932 et 97-16.004 :
Attendu que les pourvois principaux n° 97-15.871 de la société Fougerolle, n° 97-15.932 de la société Demathieu et Bard et n° 97-16.004 de la société Muller travaux publics ont été dénoncés à la société Nord France entreprise, celle-ci étant appelée dans la cause ; que cette société, ayant déposé ses mémoires au greffe de la Cour de Cassation dans le délai prévu par l'article 1010, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, est donc recevable à se pourvoir, les autres pourvois incidents étant irrecevables faute de dénonciation des pourvois principaux par les sociétés SOGEA, Quillery et compagnie, Bec frères et Quille, la société Nord France entreprise ayant eu la possibilité de se pourvoir contre l'arrêt déféré qui lui avait été régulièrement notifié dans le délai prévu par l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Sur l'ensemble des pourvois principaux joints et sur le pourvoi incident de la société Nord France entreprise à l'appui des pourvois nos 97-15.871, 97-15.932 et 97-16.004 :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le Conseil de la concurrence a été saisi, par deux lettres du ministre de l'Economie en date des 23 novembre 1990 et 26 juillet 1991, de pratiques d'ententes relevées à l'occasion de marchés de grands travaux relatifs à des infrastructures routières et ferroviaires lors des procédures de mise en concurrence pour la construction du pont de Normandie et d'autres ouvrages d'art et pour des marchés concernant les lignes du TGV Nord, de son interconnexion, et du TGV Rhône-Alpes ; que, sur les cinquante-trois entreprises concernées, le Conseil, par décision n° 95-D 76 du 29 novembre 1995, a infligé à trente et une entreprises des sanctions pécuniaires comprises entre 5 200 francs et 148 700 000 francs ; que vingt-quatre de ces entreprises ont formé un recours devant la cour d'appel ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° 97-15.617, le premier moyen, pris en ses deux dernières branches, du pourvoi n° 97-15.626, le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° 97-15.836, le premier moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° 97-15.852, le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° 97-15.673, le deuxième moyen, pris en sa dernière branche, du pourvoi n° 97-15.777, et le premier moyen du pourvoi n° 97-15.760 :
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, par ces moyens, pris d'une violation des dispositions de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l'article 14-5 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les entreprises font grief à l'arrêt de ne pas avoir respecté le principe de l'égalité des armes et de la publicité des débats ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, en se référant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, a rappelé que " des impératifs de souplesse et d'efficacité peuvent justifier l'intervention préalable dans la procédure suivie d'une autorité administrative qui, comme le Conseil de la concurrence, ne satisfait pas, sur tous les aspects, aux prescriptions de forme du paragraphe 1er de l'article 6 de la Convention, dès lors que les décisions prises par celle-ci subissent a posteriori, sur les points de fait, les questions de droit, ainsi que sur la proportionnalité de la sanction prononcée avec la gravité de la faute commise, le contrôle effectif d'un organe judiciaire offrant toutes les garanties d'un tribunal au sens du texte susvisé " ;
Attendu, en second lieu, que si l'article 25, alinéa 1er, de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dispose que les séances du Conseil ne sont pas publiques, il précise toutefois, pour sauvegarder les droits de la défense, que les parties peuvent y assister, demander à être entendues et se faire représenter, le Conseil ayant en outre la possibilité d'entendre toute personne susceptible de contribuer à son information ; que la cour d'appel ayant enfin exactement relevé que le fait que le prononcé de la décision ne soit pas public ne saurait faire grief aux parties intéressées dès lors qu'elles peuvent se pourvoir contre la décision devant une juridiction, ce qui rend inopérant le grief de l'absence de publicité des débats ou de double degré de juridiction, la cour d'appel n'encourt pas les griefs des moyens ;
Que les moyens ne sont pas fondés ;
Mais, sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° 97-15.617, sur le premier moyen du pourvoi n° 97-15.626, sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° 97-15.673, sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° 97-15.777, sur le premier moyen du pourvoi n° 97-15.760, sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° 97-15.836, sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi n° 97-15.852, sur le premier moyen du pourvoi n° 97-15.932, sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal n° 97-16.004, et sur les pourvois n°s 97-15.805, 97-15.826, sur les pourvois incidents nos 97-15.871, 97-15.932, 97-16.004, ainsi que sur le pourvoi n° 97-16.330, le moyen étant soulevé d'office en ce qui les concerne :
Les moyens étant réunis ;
Vu l'article 6.1 de la Convention europénne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que, pour rejeter le moyen soutenu par les parties de la nullité de la décision du Conseil de la concurrence par suite de la présence lors du délibéré du rapporteur et du rapporteur général, l'arrêt énonce que leur présence, sans voix délibérative, est prévue par l'article 24, alinéa 4, de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et qu'elle ne saurait entacher de nullité la décision fondée sur les seuls éléments du rapport discuté contradictoirement, alors qu'est ouvert à l'encontre de cette décision un recours de pleine juridiction devant la cour d'appel, soumise aux protections édictées par la Convention européenne des droits de l'homme, spécialement en ce qui concerne les principes de l'égalité des armes et de la participation à son délibéré des seuls magistrats du siège la composant ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la participation du rapporteur au délibéré, serait-ce sans voix délibérative, dès lors que celui-ci a procédé aux investigations utiles pour l'instruction des faits dont le Conseil est saisi, est contraire au principe évoqué ; qu'il en est de même pour la présence à ce délibéré du rapporteur général, l'instruction du rapporteur étant accomplie sous son contrôle ; que la cour d'appel a ainsi violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
DECLARE IRRECEVABLES les pourvois incidents formés par la société Nord France entreprise à l'appui des pourvois n°s 97-15.632, 97-15.760, 97-15.805 et 97-15.852 ;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions concernant les sociétés Campenon Bernard SGE, SOGEA, Bouygues, DTP terrassement, Quillery, Entreprise Chagnaud, Entreprise Deschiron, Quille, Demathieu et Bard, Muller travaux publics, Bec frères, SPIE Citra, Fougerolle, Entreprise Jean Spada et Nord France entreprise, l'arrêt rendu le 6 mai 1997, entre les parties, rectifié le 27 mai 1997, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.
CRE 6 mai 2004 « Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost (SAFHLOA) c Electricité de France (EDF) » : différend relatif aux conditions de raccordement d'une centrale de production d'électricité hydroélectrique au réseau public de distribution
La Commission de régulation de l'énergie, Vu la demande de règlement de différend, enregistrée le 17 mars 2004 sous le numéro 04-38-01, présentée par la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost, société en nom collectif enregistrée au RC de Tarbes sous le numéro B 321 853 830, dont le siège social est situé 63, rue Pasteur, 65000 Tarbes, prise en la personne de son représentant légal, M. Gil Adisson, assisté de M. Jean-Louis Richard, président du Groupement des producteurs autonomes d'énergie hydroélectrique (GPAE), dont le siège social est situé 66, rue de La Boétie, 75008 Paris. La Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost (ci-après désignée la « société SAFHLOA ») a saisi la Commission de régulation de l'énergie du différend l'opposant à Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, sur les conditions de raccordement au réseau public de distribution de son installation de production hydroélectrique d'Arbéost (Hautes-Pyrénées). La société SAFHLOA expose qu'après avoir obtenu, d'une part, l'autorisation d'augmenter la puissance de son installation hydroélectrique et, d'autre part, à ce titre, un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat, elle a demandé à Electricité de France, le 12 janvier 2003, une convention de raccordement prenant en considération cette augmentation de puissance. Elle soutient que, plus de 13 mois après sa demande, aucune proposition technique et financière en bonne et due forme ne lui a été adressée et que le contenu de la proposition, en date du 1er décembre 2003, n'est pas conforme à la demande d'augmentation de la puissance de son installation. La société SAFHLOA invoque ainsi le non-respect du délai de 3 mois prévu par l'article 8-3 de l'annexe du décret du 23 décembre 1994, approuvant le cahier des charges de la concession à Electricité de France du réseau d'alimentation générale en énergie électrique (ci-après désigné, le « cahier des charges du RAG »). Elle précise que l'étude exploratoire réalisée par Electricité de France, qu'elle n'a pas sollicitée, fait apparaître des contraintes de tension qui préexistaient à sa demande d'augmentation de puissance. La société SAFHLOA invoque la violation des dispositions de l'article 3 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20010719/ECOI0100278D.html" décret no 2001-630 du 16 juillet 2001 et de l'article 5 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003 et le non-respect des principes de transparence et de non-discrimination, au regard de la détermination des contraintes de tension, qui justifieraient l'impossibilité pour le réseau d'accueillir l'augmentation de puissance envisagée. Elle conteste la durée de 36 mois prévue pour la réalisation des travaux de raccordement, qui ne respecte pas les articles 14 et 18 de la loi du 10 février 2000. La société SAFHLOA estime que la proposition technique et financière en date du 1er décembre 2003 n'est pas conforme à sa demande de convention de raccordement, qui ne concerne que l'augmentation de puissance pour laquelle elle a obtenu une autorisation. Elle relève, à cet égard, une série d'éléments qui lui semblent en contradiction avec le projet envisagé. Elle émet des réserves sur le statut de la ligne construite à l'occasion de l'installation de sa centrale en 1981. Elle conteste, en particulier, les divers paiements qu'elle a dû effectuer auprès d'Electricité de France, au titre de la construction de la ligne, et l'absence du bénéfice de droits de suite. La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie : - de prendre des mesures conservatoires immédiates enjoignant à Electricité de France de lui permettre, à titre transitoire, une augmentation de puissance partielle dans la limite de 2 400 kW, ramenée à 2 350 kW dans ses dernières écritures ; - d'enjoindre à Electricité de France de réaliser un calcul du réseau, vérifiable, avec une tangente phi à 0,1 inductif ; - d'enjoindre à Electricité de France de lui communiquer les informations techniques permettant de vérifier les calculs réalisés ; - de constater qu'Electricité de France n'a pas respecté le délai de 3 mois prévu par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG pour l'envoi de la proposition technique et financière ; - d'enjoindre à Electricité de France, sous astreinte, de lui adresser dans les plus brefs délais une convention de raccordement dont le contenu soit conforme à la demande qui lui a été adressée ; - de condamner Electricité de France à lui verser des dommages et intérêts en réparation des préjudices qui résultent du non-respect du délai de 3 mois prévu par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG et de l'interruption des travaux qui en est la conséquence, de la durée excessive qui lui est imposée pour la réalisation des travaux de raccordement et du non-respect des principes de non-discrimination et de transparence, ainsi que de l'absence de réponse adéquate à sa demande d'augmentation de puissance ; - de préciser le statut juridique de la ligne électrique construite à l'occasion de la construction de la centrale hydroélectrique en 1981, en décidant, le cas échéant, que soit rétabli le juste équilibre entre la part financée par le producteur et le distributeur ; - de se prononcer sur le bénéfice de droits de suite qui lui seraient dus. Vu les observations en défense, enregistrées le 31 mars 2003, présentées par Electricité de France (EDF), établissement public à caractère industriel et commercial inscrit au RCS de Paris sous le numéro B 552 081 317, dont le siège social est situé 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paris, représenté par M. Robert Durdilly, directeur d'EDF-GDF services. Electricté de France soutient que la société SAFHLOA n'apporte aucune preuve d'un préjudice lié au retard dans l'établissement de la proposition technique et financière et que, en tout état de cause, ce retard doit être relativisé au regard du délai de 36 mois qui est nécessaire pour la réalisation des travaux de raccordement prévus par la proposition technique et financière. Il affirme que, si la société SAFHLOA est aujourd'hui dans l'impossibilité de réaliser l'augmentation de puissance de son installation, c'est parce qu'elle n'a pas anticipé auprès d'Electricité de France l'étude de l'impact de cette augmentation de puissance sur le réseau de distribution. Electricité de France soutient qu'ayant reçu la demande de raccordement définitivement complétée par le producteur le 7 février 2003, c'est à compter de cette date qu'il convient d'apprécier le respect du délai de 6 semaines prévu par la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations décentralisées pour produire une étude exploratoire. Electricité de France conclut ainsi que l'étude exploratoire, adressée le 28 mars 2003 à la société SAFHLOA, est intervenue, en réalité, 7 semaines après sa demande initiale, soit avec seulement une semaine de retard. Il soutient, en outre, que la société SAFHLOA a effectivement sollicité une étude exploratoire et qu'elle n'est pas fondée à contester la réalisation d'une telle étude. Electricité de France soutient que le délai de 3 mois, prévu pour la production de la proposition technique et financière par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG, n'a pu courir qu'à compter du 20 juin 2003, date à laquelle la société SAFHLOA lui a communiqué l'ensemble des éléments nécessaires à son établissement. Electricité de France soutient que la proposition technique et financière ayant été adressée à la société SAFHLOA le 21 octobre 2003, un retard de 4 semaines, et non plus de 13 mois, peut lui être imputé. Electricité de France soutient que, pour justifier dans le détail les calculs liés aux contraintes de tension, il aurait été contraint de communiquer à la société SAFHLOA les « caractéristiques de consommation ou d'injection des autres utilisateurs connectés au réseau », qui sont des informations confidentielles au sens du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20010719/ECOI0100278D.html" décret no 2001-630 du 16 juillet 2001 et dont la communication sous forme agrégée n'aurait eu aucun sens en l'espèce, dans la mesure où il aurait dû communiquer ces données en tenant compte de la localisation des utilisateurs sur le réseau. Electricité de France soutient qu'il n'a pas manqué à son obligation de transparence, alors qu'il est tenu, en application de l'article 5 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003, de respecter la confidentialité de ces informations. Il suggère donc à la Commission de régulation de l'énergie, conformément aux pouvoirs qui lui sont dévolus par l'article 33 de la loi du 10 février 2000, de procéder aux investigations nécessaires dans le cadre de l'instruction du présent dossier. Electricité de France rappelle, à titre subsidiaire, qu'il est tenu, en application de l'arrêté du 14 avril 1995, modifié par l'arrêté du 3 juin 1998, de respecter les seuils de tension de plus ou moins 5 % autour de la tension nominale et, qu'en l'espèce, le départ du poste source qui alimente le producteur se trouve en limite haute de tension. Il soutient, en outre, qu'il a anticipé le renforcement de départ et élaboré un avant-projet de réalisation des travaux sur le réseau électrique, pour intégrer les possibilités de coordination de ce renforcement avec d'autres opérations programmées. Electricité de France soutient qu'il a respecté ses obligations légales et a proposé la société SAFHLOA des délais optimisés de réalisation de travaux. Par ailleurs, Electricité de France soutient que la Commission de régulation de l'énergie ne peut ordonner les mesures conservatoires demandées par la société SAFHLOA, dans la mesure où la requérante n'a pas démontré l'atteinte grave et immédiate au fonctionnement du réseau dont ces mesures urgentes doivent garantir la continuité. Electricité de France soutient que la Commission de régulation de l'énergie n'a pas compétence en vertu de l'article 38 de la loi du 10 février 2000 pour lui enjoindre de proposer une convention de raccordement conforme à la demande effectuée par la société SAFHLOA. Electricité de France précise qu'il a bien communiqué, le 21 octobre 2003, à la société SAFHLOA une proposition technique et financière, conformément à la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations décentralisées. En tout état de cause, Electricité de France soutient qu'aux termes de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, la Commission de régulation de l'énergie ne peut que fixer dans ses décisions les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend et qu'il ne lui appartient pas de prononcer des condamnations tendant à l'exécution des obligations contractuelles ou à la répartition d'un préjudice né de leur inexécution. Il conclut que la Commission de régulation de l'énergie n'est pas compétente pour se prononcer sur les différents préjudices invoqués par la société SAFHLOA. Electricité de France soutient que la Commission de régulation de l'énergie n'est pas compétente pour connaître d'une situation définitivement réalisée avant l'entrée en vigueur de la loi du 10 février 2000 et que, par suite, il ne lui appartient pas de se prononcer sur le statut juridique de la ligne électrique construite par le producteur ou sur les conclusions y afférentes. Electricité de France soutient enfin que, le raccordement de l'installation constituant globalement un renforcement d'un ouvrage préexistant nécessité par l'évacuation de l'énergie, la société SAFHLOA ne peut prétendre au bénéfice de droits de suite. Vu les observations en réplique, enregistrées le 15 avril 2004, présentées par la société SAFHLOA. La société SAFHLOA confirme qu'elle a bien demandé une convention de raccordement et que la présentation d'une étude exploratoire par Electricité de France était inutile et constituait un comportement dilatoire, constaté tout au long de la procédure et manifestement destiné à lui faire abandonner son projet. Elle soutient que les arguments avancés par Electricité de France pour justifier le non-respect des délais n'expliquent pas que la dernière proposition technique et financière ne lui ait été adressée qu'au début du mois d'avril 2004 et que les propositions antérieures n'aient été qu'ébauchées et se soient révélées inadaptées au projet. La société SAFHLOA soutient que, si par sa lettre en date du 30 mars 2004 Electricité de France reconnaît toutes les incohérences qu'elle avait relevées, la proposition technique et financière ne prend pas en considération tous les éléments de cette lettre d'intentions. Dans ces conditions, elle considère que la proposition technique et financière comporte encore des incohérences, au nombre desquelles figure le délai de 36 mois prévu pour la réalisation des travaux destinés à permettre l'augmentation de puissance de son installation de production. La société SAFHLOA considère que ce délai de 36 mois est discriminatoire, alors qu'en 1982 elle a effectué les travaux de construction de sa ligne en 3 mois. Elle relève que, dans la mesure où les contraintes observées sur le réseau préexistaient à sa demande d'augmentation de puissance, il appartenait à Electricité de France, au regard de ses obligations de concessionnaire, d'effectuer les travaux de renforcement nécessités par ces contraintes. La société SAFHLOA conclut que la proposition technique et financière était superfétatoire et qu'Electricité de France n'a pas apporté la preuve d'une quelconque anticipation sur le renforcement du réseau électrique. Elle soutient que les résultats de l'étude exploratoire font apparaître la possibilité d'un fonctionnement de l'installation à une puissance de 2 350 kW, contrairement aux affirmations d'Electricité de France tout au long du traitement de sa demande, selon lesquelles la puissance de l'installation ne saurait dépasser 1 771 kW. Elle soutient que, si la nouvelle proposition technique et financière rend possible un fonctionnement de la centrale à ce niveau de puissance, elle n'a pas, malgré les demandes formulées auprès d'Electricité de France, obtenu de réponse sur cette possibilité pour le réseau d'accueillir provisoirement une augmentation de puissance partielle. Elle considère ainsi que la puissance de 2 350 kW, délivrable dans la configuration actuelle de la centrale, doit pouvoir effectivement être injectée à titre provisoire sur le réseau de distribution. La société SAFHLOA demande que son préjudice financier soit fixé par rapport à la différence entre les 3 200 kW de puissance sollicitée et cette puissance de 2 350 kW. Elle considère également que les données nécessaires aux calculs d'élévation de tension sont différentes de celles listées par Electricité de France, que celui-ci considère être confidentielles et, par suite, non communicables, même sous forme agrégée. La société SAFHLOA réfute toutes les affirmations d'Electricité de France tendant à rejeter la compétence de la Commission de régulation de l'énergie, tant en matière d'indemnisation ou d'injonction qu'en ce qui concerne le statut de la ligne électrique et les conséquences financières qui en découleraient. La société SAFHLOA demande le remboursement des frais qu'elle a engagés au titre de la présente procédure et l'attribution d'une provision de nature à couvrir au moins la moitié du préjudice subi. Vu les observations complémentaires enregistrées le 27 avril 2004, présentées par Electricité de France, par lesquelles il confirme ses précédentes écritures. Electricité de France fait valoir qu'il n'a pas exigé le recours à une étude exploratoire avant de réaliser une proposition technique et financière, que l'étude exploratoire a un caractère, par définition, simplement indicatif et que l'utilisation de documents types, dont toutes les rubriques ne sont pas nécessairement pertinentes, n'est pas de nature à établir qu'Electricité de France n'aurait pas traité correctement la demande de la société SAFHLOA. Electricité de France confirme que la durée indiquée pour la réalisation des travaux est nécessaire et n'est nullement discriminatoire. S'agissant de la demande d'augmentation de puissance du producteur, Electricité de France confirme qu'il n'existe pas de solution transitoire permettant d'accepter pendant la durée des travaux le moindre dépassement de puissance injectée par rapport à la puissance de raccordement contractuelle de l'installation, du fait de la situation actuelle du réseau en limite de contrainte haute de tension. Electricité de France soutient que, si la société SAFHLOA affirme avoir la preuve que la situation actuelle du réseau permet d'évacuer une puissance supérieure à 1 800 kW, cette affirmation repose sur un calcul simpliste et réalisé sans prendre en compte tous les utilisateurs déjà raccordés. Electricité de France indique que la signature d'un avenant au contrat d'achat intégré conclu en 1997 ne saurait valoir convention de raccordement, contrairement aux allégations de la société SAFHLOA. En tout état de cause, cet avenant signé avec Electricité de France, en sa qualité de producteur, n'est pas opposable à Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, et n'a d'ailleurs pas été porté à sa connaissance. Enfin, s'agissant du statut de la ligne électrique, Electricité de France fait valoir que n'étant pas propriétaire du réseau public de distribution, il n'a jamais soutenu que cet ouvrage lui appartenait. Vu l'ensemble des dossiers remis par les parties ; Vu la  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20000211/ECOX9800166L.html" loi no 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ; Vu le  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20000916/ECOI0000376D.html" décret no 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ; Vu la décision du 15 février 2001 relative au règlement intérieur de la Commission de régulation de l'énergie ; Vu la décision du 17 mars 2004 du président de la Commission de régulation de l'énergie relative à la désignation d'un rapporteur et d'un rapporteur adjoint pour l'instruction de la demande de règlement du différend ; Vu le décret du 23 décembre 1994 approuvant le cahier des charges de la concession à Electricité de France du réseau d'alimentation générale en énergie électrique ; Vu le  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20010719/ECOI0100278D.html" décret no 2001-630 du 16 juillet 2001 relatif à la confidentialité des informations détenues par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, pris pour l'application des articles 16 et 20 de la  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20000211/ECOX9800166L.html" loi no 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ; Vu le  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003 relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement auxquelles doivent satisfaire les installations en vue de leur raccordement aux réseaux publics de distribution ; Vu l'arrêté du 17 mars 2003 modifié relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement à un réseau public de distribution d'une installation de production d'énergie électrique ; Vu l'arrêté du 4 juillet 2003 relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement au réseau public de transport d'une installation de production d'énergie électrique. Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique de la Commission de régulation de l'énergie, qui s'est tenue, le 6 mai 2004, en présence de : M. Jean Syrota, président, Mme Jacqueline Benassayag et MM. Eric Dyevre, Michel Lapeyre, Bruno Lechevin et Pascal Lorot, commissaires ; M. Olivier Challan Belval, directeur général, Mme Gisèle Avoie, directrice juridique ; M. Didier Laffaille, rapporteur, et M. Gaël Bouquet, rapporteur adjoint ; MM. Gil Adisson et Jean-Louis Richard, pour la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost ; MM. Jean-Claude Millien et Jean-François Bintz, pour Electricité de France. Après avoir entendu : - le rapport de M. Didier Laffaille, exposant les moyens et les conclusions des parties ; - les observations de M. Gil Adisson, pour la société SAFHLOA : la société SAFHLOA persiste dans ses conclusions et moyens ; elle souligne que la proposition technique et financière présentée au cours de la réunion du 21 octobre 2003 n'était qu'un projet, dont le montant des travaux de raccordement a été, depuis, divisé par trois ; elle rappelle qu'elle a informé Electricité de France, à la suite d'un constat sur le terrain, d'une différence de section de câble sur la ligne électrique par rapport au plan communiqué par celui-ci ; elle précise qu'Electricité de France reconnaît le bien-fondé de l'essentiel des observations qu'elle a formulées dans sa lettre du 4 décembre 2003, dans la mesure où il les a intégrées dans la dernière proposition technique et financière du 30 mars 2004 ; elle souligne que la centrale hydroélectrique est considérée dans les schémas et les calculs d'Electricité de France comme fonctionnant avec une puissance maximale de 2 350 kW ; elle rappelle néanmoins que la proposition technique et financière du 30 mars 2004 ne correspond pas encore à sa demande, notamment en ce qui concerne le délai de réalisation des travaux de raccordement pour l'augmentation de puissance sollicitée ; elle demande, en conséquence, une nouvelle proposition technique et financière ; - les observations de M. Jean-Claude Millien, pour Electricité de France : Electricité de France persiste dans ses conclusions et moyens ; il demande l'autorisation de produire un chronogramme du traitement de la demande de raccordement du producteur, qui n'apporte pas d'élément nouveau au dossier ; il reconnaît que des erreurs ont été commises dans le traitement de la demande de raccordement du producteur ; il indique que la dernière solution proposée est optimisée et s'interroge sur la persistance d'un litige ; il souligne que la réalisation d'une étude exploratoire est nécessaire dans la phase d'étude d'une demande de raccordement et qu'il n'y a aucune ambiguïté sur son statut ; il précise que le doublement de la ligne électrique en contrainte de tension supprime le coût de renforcement à la charge du producteur, lui faisant ainsi bénéficier d'une économie substantielle ; il souligne qu'il a produit une seule et unique proposition technique et financière, le 1er décembre 2003, modifiée à la demande de la société SAFHLOA et qu'il attend toujours son engagement sur celle-ci ; il soutient que, le producteur ayant eu dès le mois de février 2002 tous les éléments nécessaires à l'augmentation de puissance sollicitée, il aurait pu adresser sa demande avant le 12 janvier 2003 ; il indique que la durée de réalisation des travaux de renforcement n'est plus de 36 mois, mais de 20 mois ; il indique que la société SAFHLOA a réalisé des essais d'augmentation de puissance sans concertation avec le gestionnaire de réseau et que ceux-ci ne permettent pas de conclure que le producteur aurait la possibilité de produire toute l'année au niveau de puissance en cause ; - les nouvelles observations de M. Gil Adisson, pour la société SAFHLOA : la société SAFHLOA souligne qu'elle a demandé des informations agrégées à Electricité de France, en application de la réglementation en vigueur, et qu'il n'appartient pas à celui-ci de décider de l'utilité de la communication de ces informations ; - les nouvelles observations de M. Jean-Claude Millien, pour Electricité de France : en réponse aux questions soulevées au cours de la séance publique, Electricité de France admet que les contraintes de tension préexistaient à la demande d'augmentation de puissance ; il indique ne pas posséder d'élément lui permettant de définir un délai plus précis pour la durée de réalisation des travaux de renforcement de la ligne ; il souligne que seule la convention de raccordement engage le producteur et que celle-ci peut être communiquée sans délai ; il reconnaît, pour le calcul des contraintes de tension, s'être fondé sur des textes réglementaires partiellement abrogés ; Après avoir décidé de rejeter la demande présentée par Electricité de France de projection d'un chronogramme du traitement de la demande de raccordement, au motif qu'une telle projection risquerait de porter atteinte au respect du principe du contradictoire ; La commission en ayant délibéré le 6 mai 2004, auprès que les parties, le rapporteur, le rapporteur adjoint, le public et les agents de la Commission de régulation de l'énergie se sont retirés.
Les faits : Il ressort des pièces du dossier soumis à la Commission de régulation de l'énergie que la société SAFHLOA est propriétaire, sur le territoire de la commune d'Arbéost, d'une centrale hydraulique de production d'électricité, d'une puissance maximale disponible de 1 771 kW. La centrale est raccordée au réseau public de distribution d'Electricité de France en 20 kV, par l'intermédiaire d'une ligne électrique d'évacuation de l'énergie produite, construite par la société en 1981, d'une longueur de 7,8 kilomètres. Cette installation de production d'électricité a fait l'objet d'une convention de concession conclue, le 12 janvier 1981, entre l'Etat et la société SAFHLOA, approuvée par le décret du 11 juillet 1981, relatif à l'aménagement et à l'exploitation de la chute d'Arbéost-sur-l'Ouzom dans les départements des Hautes-Pyrénées et des Pyrénées-Atlantiques. Un cahier des charges du 3 juin 1981 est annexé à cette convention de concession. Cette convention de concession a été modifiée deux fois : - par une convention additionnelle, publiée par le décret du 7 septembre 1992, autorisant une première augmentation de puissance électrique maximale de 1 155 kW à 1 771 kW ; - par une convention additionnelle, publiée par arrêté préfectoral du 14 mars 2002, autorisant une deuxième augmentation de puissance électrique maximale de 1 771 kW à 3 200 kW. Le 5 août 2002, la société SAFHLOA a obtenu de la direction régionale de l'industrie de la recherche et de l'environnement de Midi-Pyrénées (DRIRE Midi-Pyrénées) un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat de l'énergie électrique produite par son installation hydroélectrique. Le 1er octobre 2002, Electricité de France a informé la société SAFHLOA qu'il avait constaté, pour « les mois de mai et de juin de chaque année », des dépassements significatifs de la puissance active délivrée par la centrale hydroélectrique au réseau public de distribution. Electricité de France a demandé, en outre, par le même courrier, des renseignements et a précisé que, dans l'hypothèse où une modification de puissance de l'installation de production serait intervenue, une étude s'avérerait nécessaire pour déterminer la capacité du réseau électrique à supporter la charge supplémentaire. Par lettre en date du 12 janvier 2003, la société SAFHLOA a informé Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, qu'elle avait obtenu une autorisation préfectorale d'augmentation de la puissance de son installation de production, de 1 400 kW et lui a demandé de passer une convention de raccordement prenant en considération cette augmentation de puissance. Elle a joint à sa demande la fiche de collecte de renseignements. Le 31 mars 2003, Electricité de France a communiqué à la société SAFHLOA le résultat de l'étude exploratoire, qui fait apparaître des contraintes de tension et évalue les travaux de raccordement à 760 000 EUR HT, pour une durée de 36 mois. Electricité de France a également informé la société SAFHLOA que, pour réaliser une étude détaillée en vue de l'établissement de la proposition technique et financière, les fiches de collecte de renseignements devraient lui être transmises dûment remplies. La société SAFHLOA, qui a alors interrompu les travaux qu'elle avait déjà entrepris, a adressé le 6 avril 2003 des observations et des réserves sur l'étude exploratoire et a demandé des explications sur les causes et la nature des travaux à effectuer. Elle a précisé, notamment, que l'intensité pouvant transiter sur la ligne électrique était très largement supérieure à celle qui sera produite. La société SAFHLOA a communiqué à Electricité de France, le 8 juin 2003, les fiches de collecte de renseignements demandées. Electricité de France a accusé réception, le 24 juin 2003, de la demande de raccordement du producteur et s'est engagé à produire une étude détaillée dans un délai de 3 mois, après validation des fiches de collecte de renseignement par ses services techniques. Electricité de France soutient qu'il a remis à la société SAFHLOA, au cours d'une réunion qui s'est tenue le 21 octobre 2003, une proposition technique et financière fixant le montant des travaux de raccordement à réaliser à 50 000 EUR HT, pour une durée de 36 mois. La société SAFHLOA, qui considère n'avoir reçu communication que d'un simple projet de proposition, indique avoir, à cette occasion, demandé à Electricité de France d'étudier la possibilité d'une augmentation partielle à 2 350 kW de puissance de son installation de production. Le 1er décembre 2003, Electricité de France a communiqué à la société SAFHLOA une proposition technique et financière, datée du 17 octobre 2003, qui évalue le montant des travaux de raccordement à 26 773,74 EUR HT et prévoit une durée de 36 mois pour leur réalisation. Par lettre du 4 décembre 2003, la société SAFHLOA a contesté les délais de remise de la proposition technique et financière qui lui a été communiquée, ainsi que son contenu. Le 17 mars 2004, la société SAFHLOA a saisi la Commission de régulation de l'énergie d'une demande de règlement du différend qui l'oppose à Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, sur les conditions d'accès au réseau public de distribution de sa centrale hydroélectrique. Le 30 mars 2004, Electricité de France a répondu aux remarques formulées par la société SAFHLOA dans son courrier du 4 décembre 2003 et a produit une nouvelle proposition technique et financière prévoyant notamment un montant de 8 964,77 EUR HT et un délai de 36 mois pour la réalisation des travaux de raccordement. Sur les demandes de la société SAFHLOA relatives à la détermination du statut juridique de la ligne électrique construite en 1981, aux conséquences financières à en tirer et au bénéfice de droits de suite : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de préciser le statut juridique de la ligne électrique qu'elle a installée lors de la construction de la centrale hydroélectrique en 1981, de décider, le cas échéant, que soit établi l'équilibre entre les parts financées respectivement par le producteur et le gestionnaire du réseau public et de dire que la société peut prétendre au bénéfice de droits de suite sur cette ligne. Il ressort toutefois des pièces produites devant la Commission de régulation de l'énergie, d'une part, qu'aucun désaccord n'a été formalisé entre les parties sur ces questions, d'autre part, qu'elles sont étrangères à la demande de règlement du présent différend, qui ne concerne que le traitement par Electricité de France de la demande d'augmentation de puissance de la centrale hydroélectrique présentée par la société SAFHLOA le 12 janvier 2003 et la proposition technique et financière qui lui a été faite. Il suit de là que la Commission de régulation de l'énergie ne peut, en l'état, se prononcer sur de telles demandes, qui doivent donc être rejetées. Il appartient, le cas échéant, aux parties, si un désaccord apparaissait formellement sur ces questions, de saisir la Commission de régulation de l'énergie, sur le fondement de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, de ce nouveau différend. Sur le non-respect du délai fixé à l'article 8-3 du cahier des charges du RAG : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de constater qu'Electricité de France n'a pas respecté le délai de 3 mois, prévu par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG pour produire la proposition technique et financière. L'article 8-3 de l'annexe du décret du 23 décembre 1994, approuvant le cahier des charges de la concession à Electricité de France du réseau d'alimentation générale en énergie électrique, dispose que « [...] à la suite de toute demande de raccordement d'une installation de production autonome, le concessionnaire est tenu de faire au producteur autonome, dans un délai de trois mois, une proposition concernant les modalités techniques et financières de raccordement de la source [...] ». Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 17 mars 2003, relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement à un réseau public de distribution d'une installation de production d'énergie électrique, « l'établissement de nouvelles conventions de raccordement et d'exploitation est nécessaire lorsqu'une installation est nouvelle, remplace une installation existante ou que sa puissance installée est augmentée de plus de 10 % ». Il résulte de la combinaison de ces dispositions qu'une demande d'augmentation de plus de 10 % de la puissance installée d'une centrale de production d'électricité nécessite une nouvelle convention de raccordement, et non un simple avenant à la convention initiale, et doit, donc, être considérée, pour la procédure applicable, comme une demande de raccordement. Dans ces conditions, les dispositions de l'article 8 du cahier des charges du RAG sont applicables à l'instruction d'une telle demande d'augmentation de puissance. Dans le cas d'espèce, la société SAFHLOA, dont la centrale hydroélectrique est déjà raccordée au réseau public de distribution à une puissance de 1 771 kW, a demandé à Electricité de France une augmentation de 1 400 kW supplémentaires. S'agissant d'une augmentation de plus de 10 % de la puissance installée de la centrale de production hydroélectrique, Electricité de France a fait application à bon droit des dispositions précitées de l'article 8-3 du cahier des charges du RAG. Toutefois, il résulte des pièces du dossier qu'Electricité de France a, tout au long de la procédure d'instruction de la demande de la société SAFHLOA, exigé la production de documents ou d'éléments d'information qui étaient déjà en sa possession ou qui n'étaient pas pertinents au regard de la demande d'augmentation de puissance, notamment le « plan au 1/25 000, un extrait du cadastre des parcelles concernées et [l'indication], sur ces plans, du point de livraison ainsi que la position de la centrale ». En considérant à tort que le dossier n'était pas complet, Electricité de France a anormalement retardé l'instruction de la demande d'augmentation de puissance et n'a pas, contrairement à ce qu'il prétend, respecté le délai de 3 mois fixé par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG, pour l'élaboration de la proposition technique et financière. La circonstance que la société SAFHLOA ait présenté sa demande d'augmentation de puissance le 12 janvier 2003, et non au moment où elle a obtenu les autorisations administratives nécessaires, est sans incidence sur l'obligation qui pèse sur Electricité de France, en application de l'article 8-3 du cahier des charges du RAG, de respecter le délai d'instruction de la demande et sur le retard accumulé par Electricité de France dans le traitement de sa demande. Dans ces conditions, la Commission de régulation de l'énergie considère que, même si le 17 mars 2004, date à laquelle elle a été saisie, la société SAFHLOA disposait d'une proposition technique et financière, le comportement d'Electricité de France, eu égard à son caractère manifestement dilatoire, doit être regardé comme ayant constitué un refus d'accès au réseau de distribution. Sur les demandes de la société SAFHLOA relatives au contenu de la proposition technique et financière : La société SAFHLOA conteste le contenu de la proposition technique et financière, en soutenant qu'Electricité de France n'établit pas l'existence de contraintes de tension liées à l'augmentation de puissance sollicitée. Elle considère qu'en tout état de cause, si des contraintes de tension préexistaient à sa demande, Electricité de France aurait dû renforcer le réseau public de distribution bien avant la demande d'augmentation de puissance qu'elle a présentée. Elle soutient également que, quand bien même il existerait des contraintes de tension, celles-ci ne justifient pas le délai de 36 mois imposé par Electricité de France pour la réalisation des travaux de renforcement, qui est excessif. Sur l'existence de contraintes de tension antérieures à la demande d'augmentation de puissance, qu'il appartenait à Electricité de France de prévenir : Ainsi qu'Electricité de France l'a reconnu au cours de la séance publique, les résultats de l'étude exploratoire du 31 mars 2003 et de l'étude technique sur les contraintes de tension, réalisée par Electricité de France le 23 mars 2004, font apparaître clairement l'existence de contraintes de tension, avant même la demande d'augmentation de puissance du producteur. La société SAFHLOA soutient qu'en application des articles 14 et 18 de la loi du 10 février 2000, il appartenait à Electricité de France de renforcer le réseau préalablement à sa demande d'augmentation de puissance. La société SAFHLOA ne peut utilement invoquer l'article 14 de la loi du 10 février 2000, qui ne s'applique qu'au gestionnaire du réseau public de transport. En application de l'article 18 de la loi du 10 février 2000, « [...] le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité [...] est responsable [du] développement [du réseau public de distribution d'électricité], afin de permettre le raccordement des installations [...] des producteurs ». Electricité de France n'a donc pas respecté l'obligation de développement du réseau, à laquelle il est tenu en application de l'article 18 de la loi du 10 février 2000. Il ne peut pas, en conséquence, invoquer les contraintes préexistantes pour imposer à la société SAFHLOA un délai de réalisation des travaux qui inclut ceux liés aux contraintes de tensions préexistantes, qui auraient dû être réalisés avant la demande d'augmentation de puissance présentée par la société SAFHLOA. Sur l'existence de contraintes de tension consécutives à l'augmentation de puissance sollicitée : La société SAFHLOA a communiqué le 8 juin 2003 les fiches de collecte de renseignements demandées par Electricité de France, qui a accusé réception, le 24 juin 2003, de la demande de raccordement du producteur et s'est engagé à produire une étude détaillée dans un délai de 3 mois, après validation des fiches de collecte de renseignements par ses services techniques. Electricité de France a fait application, pour calculer les contraintes de tension consécutives à l'augmentation de puissance sollicitée, des dispositions des arrêtés du 3 juin 1998 et du 14 avril 1995. Toutefois, ces arrêtés ont été abrogés par l'article 22 de l'arrêté du 17 mars 2003 relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement à un réseau public de distribution d'une installation de production d'énergie électrique et par l'article 30 de l'arrêté du 4 juillet 2003 relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement au réseau public de transport d'une installation de production d'énergie électrique. Electricité de France ne peut donc invoquer des calculs établis sur la base de ces textes, qui n'étaient plus en vigueur en ce qui concerne les réseaux publics de distribution, à la date à laquelle le dossier a été considéré comme complet, pour soutenir que la demande d'augmentation de puissance présentée par la société SAFHLOA engendrerait des contraintes de tension, et notamment un dépassement de la limite haute de tension. Les textes applicables à la date à laquelle a été produite la proposition technique et financière, le 1er décembre 2003, sont : - l'article 4 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003 relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement auxquelles doivent satisfaire les installations en vue de leur raccordement aux réseaux publics de distribution, qui prévoit que « le gestionnaire du réseau s'assure que la conception des installations à raccorder et leur schéma de raccordement permettent [...] de tenir, en service normal du réseau, la tension dans sa plage admissible dans tous les régimes de fonctionnement de l'installation, notamment lors de sa mise en service ou de son arrêt et lors de ses variations de charge. En régime exceptionnnel, la tension ne doit pas dépasser les valeurs admissibles par les matériels ou descendre vers des valeurs qui risquent de provoquer un écroulement de tension [...] » ; - l'article 6 de l'arrêté du 17 mars 2003 qui dispose que « l'élévation calculée de la tension induite par l'installation de production doit permettre de maintenir en tout point de livraison du réseau la tension à l'intérieur des plages prévues par les textes réglementaires ou normatifs et, en particulier, ne pas entraîner le dépassement des plafonds de tension qu'ils fixent ». A la suite de la demande d'augmentation de puissance de la société SAFHLOA, Electricité de France devait donc vérifier, en se fondant sur ces dernières dispositions, et non sur celles abrogées, si l'existence de contraintes de tension nécessitait l'engagement de travaux de renforcement. Il appartient donc à Electricité de France de procéder, en se fondant sur les textes applicables, aux calculs permettant de vérifier l'existence de contraintes de tension justifiant des travaux de renforcement pour permettre l'augmentation de puissance sollicitée. Les motivations et justifications des travaux de renforcement à exécuter, fondées sur cette étude, seront communiquées à la société SAFHLOA. Sur le délai de 36 mois prévu pour la réalisation des travaux de renforcement : La société SAFHLOA conteste la proposition technique et financière en date du 30 mars 2004, en tant qu'elle fixe un délai de 36 mois pour la réalisation des travaux destinés à supprimer les contraintes de tension. Il résulte des pièces du dossier, notamment de l'échéancier daté du 23 mars 2004 produit par Electricité de France, que l'achèvement des travaux de renforcement est prévu « pour la fin 2005 », soit dans un délai de 18 mois, alors qu'un délai de 36 mois a été fixé dans la proposition technique et financière sans faire l'objet de justification à aucun moment de la procédure. Outre cette incohérence entre les affirmations d'Electricité de France, ce délai de 36 mois est imprécis et aucun élément du dossier ne permet d'en établir la justification. Au demeurant, au regard des obligations de développement du réseau auxquelles Electricité de France est tenu, en application de l'article 18 de la loi du 10 février 2000, et compte tenu de la connaissance qu'il avait de l'existence de contraintes de tension depuis l'étude réalisée le 28 mars 2003, il apparaît excessif de faire supporter à la société SAFHLOA un tel délai, qui intègre manifestement la réalisation de travaux de renforcement du réseau qui auraient dû être entrepris par le gestionnaire du réseau public de distribution bien avant la demande d'augmentation de puissance de la société SAFHLOA. En conséquence, il appartient à Electricité de France, qui ne peut légitimement faire supporter à la société SAFHLOA les conséquences de la méconnaissance de ses obligations de gestionnaire de réseau public, de fixer un nouveau délai de réalisation des travaux de renforcement, qui prenne en considération le retard imputable à Electricité de France. Electricité de France devra fournir les justifications de ce délai, que la Commission de régulation de l'énergie considère, en tout état de cause, ne pouvoir excéder une durée de 6 mois décomptée à partir de la motivation et de la justification des calculs relatifs aux contraintes de tension. Sur la demande de la société SAFHLOA tendant à l'augmentation partielle de la puissance de son installation, dans l'attente de la réalisation des travaux de renforcement : Sur le fonctionnement à 2 350 kW de la centrale de production avec une tangente phi à 0,1 inductif : La société SAFHLOA soutient qu'à partir d'un calcul simplifié du réseau à vide qu'elle a réalisé, il serait démontré qu'avec une tangente phi à 0,1 inductif, il n'y aurait pas d'élévation de tension en dehors des plages de tension autorisées. Elle a demandé, le 21 octobre 2003, à Electricité de France d'étudier cette demande provisoire. Electricité de France, dans la lettre du 30 mars 2004, a rejeté cette demande, en indiquant qu'il n'a « pas retenu d'utiliser les possibilités de réglage de tension que possèdent certaines installations de production raccordées au réseau de distribution », au motif qu'il lui « appartient [...] de déterminer le mode de régulation de l'énergie réactive fournie ou absorbée par une installation de production, dans les limites constructives stipulées à l'arrêté du 17 mars [2003 modifié] ». Toutefois Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, lorsqu'il est saisi d'une demande concernant une installation de production déjà raccordée au réseau public de distribution, a l'obligation d'examiner, dans un cadre transparent et non discriminatoire, les divers scénarios de fonctionnement du système et de vérifier si le raccordement existant permet l'augmentation de puissance. L'article 6 de l'arrêté du 17 mars 2003 prévoit, en effet, que « les installations de plus de 1 MW doivent être équipées afin que le producteur puisse ajuster, à la demande du gestionnaire du réseau de distribution, dans la limite des possibilités de fourniture et d'absorption de puissance réactive, le réglage de tension de son installation». L'article 7 de l'arrêté du 17 mars 2003, modifié par l'arrêté du 22 avril 2003, dispose, quant à lui, que « pour les installations de production dont la puissance installée est supérieure à 1 MW et inférieure ou égale à 10 MW, chaque génératrice électrique doit pouvoir à ses bornes fournir une puissance réactive minimale égale à 0,5 de sa puissance nominale apparente et absorber une puissance réactive égale à 0,1 de sa puissance nominale apparente ». L'article 5 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003 prévoit en outre que « le gestionnaire du réseau effectue une étude pour déterminer le schéma de raccordement. Il prend en compte les caractéristiques de l'installation à raccorder, les caractéristiques des ouvrages existants ou décidés ainsi que celles des installations déjà raccordées. Il examine les divers scénarios de fonctionnement du système et les aléas qui peuvent le perturber ». Ainsi, Electricité de France, en ne procédant pas à l'étude demandée par la société SAFHLOA, a méconnu les obligations qui lui incombent en application des dispositions précitées. Au surplus, il résulte de l'ensemble du dossier, ainsi que des observations des parties au cours de la séance publique, qu'Electricité de France peut « autoriser des dépassements ponctuels et strictement définis de puissance » pendant certaines périodes de l'année. Il appartient, en conséquence, à Electricité de France, dans l'attente des travaux de renforcement de la ligne, d'autoriser le fonctionnement de la centrale de production à 2 350 kW avec une tangente phi à 0,1 inductif. Electricité de France pourra, le cas échéant, limiter cette autorisation de dépassement, au cours de certaines périodes de l'année, si les résultats de l'étude demandée par la société SAFHLOA, qui lui sera adressée en application de l'article 5 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003, démontraient l'impossibilité d'un tel dépassement pendant ces périodes. Sur l'absence de transparence d'Electricité de France dans le cadre de l'instruction de sa demande : La société SAFHLOA a demandé, dès le 6 avril 2003, à Electricité de France, des informations sur le réseau public de distribution où est située son installation de production, notamment des informations relatives aux caractéristiques des lignes existantes, permettant de justifier la nécessité des travaux envisagés dans l'étude exploratoire. Electricité de France a refusé, y compris au cours de l'instruction de la présente demande de règlement de différend, de fournir ces informations à la société SAFHLOA en invoquant leur caractère confidentiel. Il estime en effet que, pour justifier ses calculs, il aurait dû transmettre au producteur les caractéristiques individuelles de consommation ou d'injection des autres utilisateurs du réseau, notamment leur puissance nominale, et obligatoirement communiquer ces données en indiquant leur localisation sur le réseau. Il conclut qu'il ne peut communiquer ces informations, en raison de l'obligation qui pèse sur lui de respecter les règles de confidentialité, prévues par les dispositions combinées de l'article 5 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003 et de l'article 20 de la loi du 10 février 2000. L'article 5 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20030316/INDI0301060D.html" décret no 2003-229 du 13 mars 2003 dispose que « l'étude de raccordement est menée dans un cadre transparent et non discriminatoire. Les méthodes générales et les hypothèses utilisées sont rendues publiques par le gestionnaire du réseau public de distribution. Les résultats sont communiqués à l'utilisateur par le gestionnaire de réseau sous réserve du respect des règles de confidentialité auxquelles il est tenu ». En vertu des dispositions de l'article 20 de la loi du 10 février 2000 : « Chaque gestionnaire de réseau public de distribution préserve la confidentialité des informations d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique, dont la communication serait de nature à porter atteinte aux règles de concurrence libre et loyale et de non-discrimination imposées par la loi. » Il résulte des dispositions de l'article 1er du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20010719/ECOI0100278D.html" décret no 2001-630 du 16 juillet 2001, pris pour l'application notamment de l'article 20 de la loi du 10 février 2000, que doivent être considérées comme des données à caractère confidentiel : - les dispositions des contrats et protocoles d'accès aux réseaux publics de transport ou de distribution mentionnées à l'article 23 de la loi du 10 février 2000 susvisée, ainsi que les informations échangées en vue de leur préparation et de leur application relatives à l'identité des parties à un contrat de fourniture, aux prix de transaction de l'électricité, aux données financières relatives à l'équilibre des transactions, aux caractéristiques de la production, de la fourniture ou de la consommation, à la durée des contrats et protocoles d'accès ou de fourniture, aux conditions techniques et financières de raccordement, aux pénalités et sanctions contractuelles ; - les informations issues des comptages mentionnés au IV de l'article 15 et au III de l'article 19 de la loi du 10 février 2000 susvisée ou issues de toutes autres mesures physiques effectuées par les gestionnaires des réseaux concernés sur les ouvrages de raccordement et les installations d'un utilisateur de ces réseaux. Dans son avis, en date du 1er février 2001, sur le décret relatif à la confidentialité des informations détenues par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, la Commission de régulation de l'énergie avait relevé que de nombreux éléments contenus dans un contrat, ou préalables à sa négociation, ou postérieurs à sa conclusion, n'ont pas le caractère d'une information dont la communication serait dommageable à la libre concurrence. Elle avait considéré que les informations suivantes étaient confidentielles : - la courbe de charge (y compris les prévisions) ; - les écarts et leurs modalités d'ajustement ; - les clauses particulières des contrats (durée, pénalités, clauses d'interruption, clauses de qualité, régime financier) ; - l'identité du fournisseur et les conditions commerciales de l'approvisionnement. Il ressort des dispositions précitées qu'Electricité de France est soumis à une obligation de transparence et qu'à ce titre, il lui revient de donner au demandeur les éléments lui permettant d'apprécier le bien-fondé des décisions, tant techniques que financières, qu'il prend en matière de raccordement ou, comme en l'espèce, de travaux de renforcement, qui y sont assimilés. Cette obligation se justifie d'autant plus que le gestionnaire du réseau public de distribution se trouve en situation de monopole vis-à-vis des utilisateurs de réseau public de distribution qui demandent leur raccordement. La confidentialité à laquelle Electricité de France est tenu à l'égard des informations commercialement sensibles, en vertu de l'article 20 de la loi du 10 février 2000, ne saurait justifier, contrairement à ce qu'il soutient, un refus général de communication de toute information. Une telle pratique reviendrait, en effet, à vider de sa substance son obligation de transparence. Au demeurant, la Commission de régulation de l'énergie rappelle que l'article 3 du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20010719/ECOI0100278D.html" décret no 2001-630 du 16 juillet 2001 prévoit que les gestionnaires de réseaux publics de distribution « sont autorisés à communiquer à des tiers et à publier des informations mentionnées à l'article 1er, sous une forme agrégée ne portant pas atteinte aux règles de concurrence libre et loyale, lorsque cette publication est de nature à assurer la bonne exécution de leurs missions ou à rendre compte de cette exécution ». En l'espèce, la Commission de régulation de l'énergie constate qu'Electricité de France n'a, ni lors de l'envoi des propositions techniques et financières, le 1er décembre 2003, puis le 30 mars 2004, ni lorsque la société SAFHLOA lui en a fait la demande par courrier le 6 avril 2003, puis le 4 décembre 2003, transmis au producteur les informations, au besoin sous une forme agrégée, lui permettant de vérifier que les travaux figurant dans la proposition technique et financière étaient bien nécessaires pour permettre l'augmentation de puissance sollicitée. Dans ces conditions, la Commission de régulation de l'énergie considère qu'Electricité de France n'a pas respecté l'obligation de transparence qui lui incombe à l'égard du demandeur de l'augmentation de puissance de son installation au réseau public de distribution. Prenant acte du caractère confidentiel de certaines données, la société SAFHLOA, dans le dernier état de ses écritures, limite sa demande de communication de renseignements aux informations suivantes : - les caractéristiques du réseau en termes de résistance électrique et réactance ; - la puissance à vide mesurée du départ (ou la puissance de pointe, si la puissance à vide n'est pas mesurée) ; - le choix d'Electricité de France pour la puissance réactive. La Commission de régulation de l'énergie observe que ces informations ne font pas partie des données de nature confidentielle visées à l'article 1er du  HYPERLINK "http://admi.net/jo/20010719/ECOI0100278D.html" décret no 2001-630 du 16 juillet 2001 précité et dans son avis en date du 1er février 2001. En outre, il n'est pas contesté par Electricité de France que ces informations sont sans rapport avec celles qu'il a refusé de communiquer, à raison de leur confidentialité, dans le cadre de la procédure d'instruction de la demande de la société SAFHLOA. L'argument invoqué par Electricité de France, et tiré de ce que les informations demandées seraient inutiles pour la société SAFHLOA, est sans influence sur l'obligation légale et réglementaire qui s'impose à Electricité de France de les communiquer. Electricité de France ne peut pas non plus, alors qu'il n'existe aucun doute sur leur absence de confidentialité, se soustraire à son obligation de transparence en invoquant la faculté qu'aurait la Commission de régulation de l'énergie de « procéder aux investigations nécessaires dans le cadre de l'instruction de cette saisine ». Il appartient, en conséquence, à Electricité de France de communiquer directement à la société SAFHLOA les informations qu'elle demande dans le dernier état de ses conclusions, à savoir les caractéristiques du réseau en termes de résistance électrique et réactance, la puissance à vide mesurée du départ (ou la puissance de pointe, si la puissance à vide n'est pas mesurée) et le choix d'Electricité de France pour la puissance réactive. Electricité de France se conformera à cette obligation, sauf à justifier auprès de la Commission de régulation de l'énergie que la transmission de ces informations nécessiterait la communication de données confidentielles visées par les dispositions précitées. Sur la demande de la société SAFHLOA tendant à ce que la Commission de régulation de l'énergie enjoigne à Electricité de France de lui adresser une convention de raccordement conforme à sa demande : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie d'enjoindre à Electricité de France de lui adresser une convention de raccordement pour l'augmentation de puissance sollicitée conforme à la demande qui lui a été adressée. L'alinéa 2 du II de l'article 2 de la loi du 10 février 2000 dispose que les gestionnaires de réseaux doivent assurer « l'accès dans des conditions non discriminatoires aux réseaux publics de transport et de distribution ». Aux termes de l'article 23 de la loi du 10 février 2000 « tout refus de conclure un contrat d'accès aux réseaux publics est motivé et notifié au demandeur et à la Commission de régulation de l'énergie. Les critères de refus sont objectifs, non discriminatoires et publiés, et ne peuvent être fondés que sur des impératifs liés au bon accomplissement des missions de service public et sur des motifs techniques tenant à la sécurité et la sûreté des réseaux, et à la qualité de leur fonctionnement ». Il résulte de la combinaison des dispositions de l'article 23 de la loi du 10 février 2000 et de l'article 8-3 précité du cahier des charges du RAG que, saisi d'une demande de raccordement, Electricité de France, à qui il appartient d'appliquer strictement la procédure telle qu'elle est prévue par les textes réglementaires précités, doit adresser une convention de raccordement et ne peut se soustraire à cette obligation au motif, qui n'est prévu par aucun texte, qu'aucun accord ne serait intervenu sur la proposition technique et financière. En outre, reconnaître à Electricité de France le droit d'imposer une telle condition non prévue par les textes pour refuser de proposer une convention de raccordement reviendrait à lui permettre de refuser l'accès au réseau, en se fondant sur le non-respect par le demandeur d'une obligation qui n'est prévue par aucun texte réglementaire ou législatif. La société SAFHLOA est donc fondée à demander à Electricité de France de lui adresser sans délai une convention de raccordement correspondant à sa demande. Il y a lieu, en conséquence, pour la Commission de régulation de l'énergie, d'enjoindre à Electricité de France d'adresser à la société SAFHLOA une convention de raccordement correspondant à sa demande. Sur la demande de la société SAFHLOA de mesures conservatoires immédiates : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de prendre des mesures conservatoires immédiates. La présente décision enjoignant à Electricité de France d'autoriser une augmentation de puissance partielle de la centrale de la société SAFHLOA, en attendant la réalisation des travaux de renforcement de la ligne, il n'y a pas lieu pour la Commission de régulation de l'énergie de prononcer des mesures conservatoires, qui sont devenues sans objet. Sur les demandes de la société SAFHLOA tendant à la condamnation d'Electricité de France au versement de dommages et intérêts et au versement d'une provision : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de condamner Electricité de France à l'indemniser des préjudices subis du fait des fautes qu'il a commises, notamment le retard d'envoi de la proposition technique et financière, le délai de 3 ans imposé pour la réalisation des travaux de raccordement, le non-respect des principes de non-discrimination et de transparence, ainsi que l'absence de réponse adéquate à la demande d'augmentation de puissance. En vertu du deuxième alinéa du I de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, la Commission de régulation de l'énergie peut être saisie « en cas de différend entre les gestionnaires et les utilisateurs de réseaux publics de transport et de distribution [...] lié à l'accès auxdits réseaux [...] ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats, protocoles [...] » ; la décision de règlement de différend « est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l'accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés au premier alinéa ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés ». Il résulte de ces dispositions qu'il n'appartient pas à la Commission de régulation de l'énergie, dans le cadre de sa compétence en matière de règlement de différend, de condamner une des parties à la réparation d'un préjudice subi du fait de l'inexécution de ses obligations. Par suite, les demandes de la société SAFHLOA tendant à la réparation des préjudices subis du fait des fautes commises par Electricité de France et à l'allocation d'une provision, lesquelles ne peuvent être présentées que devant le juge compétent pour se prononcer sur le versement de dommages et intérêts, doivent être rejetées. Sur la demande de la société SAFHLOA tendant au remboursement des frais engagés au titre de la présente procédure : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de condamner Electricité de France au remboursement des frais exposés par la présente procédure de règlement de différend. Si aux termes de l'article 38 de la loi du 10 février 2000 la Commission de régulation de l'énergie précise les conditions d'ordre financier dans lesquelles l'accès aux réseaux doit être assuré, cette disposition, pas plus qu'un autre texte, ne lui donne compétence pour condamner la partie perdante à rembourser les frais de procédure exposés par l'autre partie. Par suite, la demande de la société SAFHLOA tendant à cette fin ne peut qu'être rejetée, Décide :
Article 1
Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, procédera à de nouveaux calculs, conformément à la réglementation en vigueur, permettant de vérifier l'existence de contraintes de tension justifiant la nécessité de travaux de renforcement pour accueillir la demande d'augmentation de puissance sollicitée par la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost. Les motivations et les justifications des travaux de renforcement à exécuter, fondées sur cette étude, seront communiquées à la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost dans un délai de huit jours à compter de la notification de la présente décision.
Article 2
Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, fixera dans le même délai la durée de réalisation des travaux de renforcement, qui devra être conforme aux conditions fixées dans la présente décision, et qui, en tout état de cause, ne saurait excéder une durée de 6 mois, décomptée à partir de la motivation et de la justification des calculs relatifs aux contraintes de tension mentionnés à l'article 1er.
Article 3
Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, autorisera, dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la présente décision, le fonctionnement de la centrale de production à 2 350 kW avec une tangente phi à 0,1 inductif. Electricité de France pourra toutefois limiter la portée de cette autorisation en fonction des résultats de l'étude réalisée en application de l'article 1er.
Article 4
Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, communiquera, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente décision, les informations demandées par la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost, à savoir les caractéristiques du réseau en termes de résistance électrique et réactance, la puissance à vide mesurée du départ (ou la puissance de pointe, si la puissance à vide n'est pas mesurée) et le choix d'Electricité de France pour la puissance réactive. Electricité de France se conformera à cette obligation, sauf à justifier auprès de la Commission de régulation de l'énergie que la transmission de ces informations nécessiterait la communication de données confidentielles.
Article 5
Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, adressera à la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost, dans un délai de quarante-huit heures à compter de la notification de la présente décision, un projet de convention de raccordement pour son installation de production hydroélectrique.
Article 6
Electricité de France, gestionnaire de réseau public de distribution, communiquera à la Commission de régulation de l'énergie, dans les mêmes délais que ceux prescrits aux articles précédents, tous les éléments lui permettant de s'assurer de l'exécution des mesures prévues par la présente décision. Les parties pourront saisir la Commission de régulation de l'énergie en cas de difficulté d'exécution de la présente décision ou de nouveau différend.
Article 7
Le surplus des conclusions de la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost est rejeté.
Article 8
La présente décision sera notifiée à la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost et à Electricité de France et publiée au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 6 mai 2004. (J. Syrota, président de la CRE)
CE Ass. 30 novembre 2001, « Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c/ M. ou Mme Kechichian et autres », n°219562

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi :
Considérant qu'aux termes de l'article 37 de la loi du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit dans sa rédaction alors en vigueur : "Il est institué une Commission bancaire chargée de contrôler le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constatés./ Elle examine les conditions de leur exploitation et veille à la qualité de leur situation financière./ Elle veille au respect des règles de bonne conduite de la profession" ; que les articles 39 et 40 de la même loi donnent à la Commission bancaire le pouvoir de procéder à des contrôles sur pièces et sur place et celui de demander que lui soient transmis des documents et informations ; que les articles 42 à 44 l'habilitent, si elle constate des manquements aux règles de bonne conduite, à adresser une mise en garde à un établissement de crédit, à lui recommander de prendre les mesures appropriées pour restaurer sa situation financière, à lui adresser une injonction et à désigner un administrateur provisoire ; qu'enfin, en vertu de l'article 45, la Commission bancaire peut prononcer une sanction disciplinaire à l'encontre d'un établissement de crédit qui "a enfreint une disposition législative ou réglementaire afférente à son activité, n'a pas déféré à une injonction ou n'a pas tenu compte d'une mise en demeure" ;
Considérant que la responsabilité de l'Etat pour les fautes commises par la Commission bancaire dans l'exercice de sa mission de surveillance et de contrôle des établissements de crédit ne se substitue pas à celle de ces établissements vis-à-vis, notamment, de leurs déposants ; que, dès lors, et eu égard à la nature des pouvoirs qui sont dévolus à la Commission bancaire, la responsabilité que peut encourir l'Etat pour les dommages causés par les insuffisances ou carences de celle-ci dans l'exercice de sa mission ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde ; qu'il suit de là qu'en jugeant que toute faute commise par la Commission dans la surveillance et le contrôle des établissements de crédit pouvait engager la responsabilité de l'Etat, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 25 janvier 2000 ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter le pourvoi incident formé par M. et Mme X... et autres ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant que si un rapport d'inspection a été remis le 5 mai 1987 à la Commission bancaire, qui soulignait que la situation de la Saudi Lebanese Bank apparaissait dégradée et que son avenir ne pourrait être préservé qu'à la condition que fût engagée au plus vite une politique d'amélioration de la qualité de ses engagements et d'apurement des créances douteuses, il résulte toutefois de l'instruction que la Saudi Lebanese Bank avait contracté dès le mois de juin 1987 un emprunt participatif de 25 millions de francs et que le rapport remis en mai 1987 soulignait la bonne volonté des dirigeants de la banque et leur imposait pour la première fois de constituer des provisions au titre des "risques pays" ; que, dans ces conditions, la Commission bancaire n'a pas commis de faute lourde en n'adressant que le 6 octobre 1987 une "lettre de suite" aux dirigeants de cet établissement les invitant à opérer un assainissement financier "dans les meilleurs délais";
Considérant que si la Commission bancaire a accepté que la recapitalisation qu'elle demandait fût assurée à hauteur de 25 millions de francs par un prêt participatif souscrit par les sociétés du groupe Kairouz alors que ces sociétés, actionnaires de la banque, étaient elles-mêmes endettées auprès de celle-ci, il ne résulte pas de l'instruction que ce prêt participatif aurait été financé ou re-financé par la Saudi Lebanese Bank ; que, dès lors, M. et Mme X... et autres ne sont pas fondés à soutenir que la Commission bancaire aurait commis une faute lourde en prenant en compte ce prêt participatif au titre de l'augmentation des fonds propres qu'elle avait exigée des dirigeants de la banque ;
Considérant, qu'il résulte de l'instruction et des annexes au rapport d'expertise que seuls des documents internes confidentiels faisaient état des montages frauduleux entrepris par les dirigeants de la Saudi Lebanese Bank à partir de 1988 ; que jusqu'à la révélation des agissements occultes des dirigeants de la Saudi Lebanese Bank, la Commission bancaire a continué de négocier avec ceux-ci le rétablissement de la solvabilité de l'établissement ; qu'il suit de là que la Commission bancaire n'a pas commis de faute lourde en s'abstenant de diligenter un contrôle sur place entre mai 1987 et avril 1989 ;
Mais considérant qu'alors que par lettre du 6 octobre 1987, la Commission bancaire avait demandé au président-directeur général de la banque qu'une augmentation de capital de 50 millions de francs fût réalisée "dans les meilleurs délais", elle a ensuite réduit de moitié le montant de l'augmentation de capital prescrite et a accordé à la banque un délai pour le réaliser allant jusqu'à fin mai 1988 ; qu'eu égard au caractère urgent que présentait, comme l'avait souligné le rapport d'inspection du 5 mai 1987, le rétablissement de la solvabilité de la Saudi Lebanese Bank, la Commission bancaire, si elle pouvait légitimement choisir de négocier avec les dirigeants une stratégie permettant le rétablissement de leur banque plutôt que d'engager sur le champ une procédure juridictionnelle, aurait dû toutefois adresser à ces dirigeants des prescriptions plus fermes et assortir celles-ci de délais contraignants ; que, par ailleurs, revenant sur les exigences qu'elle avait formulées, la Commission bancaire a également admis, le 14 mars 1988, que soient analysés séparément et non ensemble, au regard de la réglementation prudentielle, les engagements de la Saudi Lebanese Bank sur l'Union nationale S.A.L. et le groupe Kairouz, alors que la première société était une filiale de la seconde ; qu'alors même qu'en l'état des règles prudentielles alors applicables, elle avait seulement la faculté d'exiger le regroupement de ces créances, la Commission bancaire aurait dû maintenir, en considération de la situation dans laquelle se trouvait la banque, les exigences qu'elle avait formulées ; que ces carences sont constitutives d'une faute lourde de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
Considérant qu'alors même que la faillite de l'United Banking Corporation a une origine principalement frauduleuse, cette faute lourde commise par la Commission bancaire a contribué à concurrence d'une fraction qui peut être fixée à 10 %, à la réalisation du préjudice subi par les requérants de première instance, qui correspond au montant non remboursé de leurs dépôts au 9 mai 1989, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la banque ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les requérants, que l'ouverture d'une procédure collective ne privait pas de la possibilité d'engager une action en leur qualité de déposants, sont fondés à demander l'annulation du jugement par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté leurs conclusions dirigées contre l'Etat et à demander que celui-ci soit condamné à leur verser des sommes correspondant à la fraction indemnisable, telle qu'elle vient d'être définie, du préjudice qu'ils ont subi ;
Considérant en outre que les requérants ont droit, à compter du jour de la réception par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de leur réclamation préalable, aux intérêts de la somme qui leur est due ; que ceux au nom desquels a été présentée la requête n° 93PA01250 au greffe de la cour administrative d'appel de Paris ont demandé la capitalisation des intérêts le 4 novembre 1993, le 3 mai 1995, le 15 juin 1998, le 16 novembre 1999 et le 5 février 2001 ; que ceux au nom desquels a été présentée la requête enregistrée sous le n° 93PA01251 ont demandé cette capitalisation le 4 novembre 1993, le 3 mai 1995 et le 5 février 2001 ; qu'à chacune de ces dates, il était dû au moins une année d'intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à ces demandes ;
Considérant que compte tenu de ce qui vient d'être dit et des données chiffrées fournies par l'expert, l'Etat doit être condamné à verser à M. et Mme Nicolas Z... (et autres)
Sur les frais d'expertise exposés en appel :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'affaire, de mettre ces frais à la charge de l'Etat ;
Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de cet article et de condamner l'Etat à payer à M. et Mme X... et aux autres auteurs du pourvoi incident la somme de 60 000 F qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux devant le Conseil d'Etat et non compris dans les dépens, ainsi qu'une somme de 50 000 F au titre de la procédure suivie devant la cour administrative d'appel ;
DECIDE :
Article 1er : Les jugements du tribunal administratif de Paris du 7 juillet 1993 et l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 25 janvier 2000 sont annulés. Article 2 : L'Etat est condamné à payer :
- à M. et Mme Nicolas Z... (et autres)
Les intérêts seront capitalisés, pour chaque requérant, à chacune des dates auxquelles il a demandé cette capitalisation, pour produire eux-mêmes intérêts. Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par M. et Mme X... et autres devant la cour administrative d'appel de Paris, ainsi que les conclusions de leur pourvoi incident, sont rejetés. Article 4 : L'Etat versera à M. et Mme X... et aux autres auteurs du pourvoi incident une somme totale de 110 000 F en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Les frais d'expertise sont mis à la charge de l'Etat. Article 6 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, à la Commission bancaire, à M. et Mme Nicolas Z…(et autres)

CE Sect. 25 juin 2004 « Scoot France », n°249300

Considérant que les requêtes des SOCIETES SCOOT FRANCE et FONECTA tendent à l'annulation des décisions implicites par lesquelles l'Autorité de régulation des télécommunications a rejeté leurs demandes tendant, d'une part, à la modification du plan national de numérotation afin que le numéro 12 ne puisse plus être utilisé pour le service de renseignement par opérateur et, d'autre part, à l'attribution de numéros de même format à tous les opérateurs offrant des services de renseignements téléphoniques ; que ces requêtes présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu, par suite, de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Sur les interventions des sociétés Telegate AG, New Media 21st et The Number UK Ltd :
Considérant que les sociétés Telegate AG, New Media 21st et The Number UK Ltd, fournisseurs de services de renseignements téléphoniques, ont intérêt à l'annulation des décisions attaquées ; que, dès lors, et même si elles n'exerçaient pas d'activité en France à la date de ces décisions, leurs interventions sont recevables ;
En ce qui concerne l'instruction des affaires :
Considérant qu'après avoir pris connaissance des premiers échanges de mémoires écrits, la 2ème sous-section de la section du contentieux a, pour une meilleure instruction de ces affaires, prescrit et diligenté, conformément aux dispositions des articles R. 623-1 et suivants du code de justice administrative, une enquête au cours de laquelle elle a entendu contradictoirement l'ensemble des parties ; que le procès-verbal de ces débats oraux a été joint au dossier de l'instruction écrite ; que de nouveaux mémoires ont été produits et communiqués ; que c'est en cet état de l'instruction que la formation de jugement a délibéré ;
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des requêtes ;
Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 32-1 du code des postes et télécommunications : Le ministre chargé des télécommunications et l'Autorité de régulation des télécommunications veillent, dans le cadre de leurs attributions respectives... : 2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de télécommunications ; qu'aux termes de l'article L. 34-10 du même code : Un plan national de numérotation est établi par l'Autorité de régulation des télécommunications et est géré sous son contrôle. Il garantit un accès égal et simple aux différents réseaux et services de télécommunications et l'équivalence des formats de numérotation./ L'Autorité de régulation des télécommunications attribue aux opérateurs des préfixes et des numéros ou blocs de numéros dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, moyennant une redevance, fixée par décret en Conseil d'Etat, destinée à couvrir les coûts de gestion du plan de numérotation et le contrôle de son utilisation. (...) ; qu'aux termes de l'article L. 36-7 du même code : L'Autorité de régulation des télécommunications : (...) 6° Attribue aux opérateurs et aux utilisateurs, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, les ressources ... en numérotation nécessaires à l'exercice de leur activité, veille à leur bonne utilisation, établit le plan national de numérotation et contrôle sa gestion (...) ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il incombe à l'Autorité de régulation des télécommunications de fixer les règles d'attribution des ressources en numérotation, notamment en ce qui concerne les formats de numérotation, de manière à n'entraîner aucune rupture d'égalité entre les opérateurs de télécommunications et à favoriser, au bénéfice des utilisateurs, une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseaux de télécommunications et les fournisseurs de services de télécommunications ;
Considérant qu'en vertu des règles de gestion du plan national de numérotation approuvées par la décision n° 98-75 du 3 février 1998 de l'Autorité de régulation des télécommunications, les numéros courts sont des numéros à quatre chiffres, commençant par un 3, qui peuvent être attribués, selon les mêmes critères, à tous les opérateurs de télécommunications ; que les numéros spéciaux sont des numéros à deux, trois ou quatre chiffres, commençant par un 1, qui peuvent être attribués aux exploitants de réseaux de télécommunications pour des services d'intérêt collectif gratuits ou pour certains services directement liés à l'exploitation du réseau, comme le service de dérangement ou le service après-vente, et à faible coût pour l'utilisateur appelant ; qu'enfin, le numéro 12 est affecté au service de renseignement par opérateur ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'en application de ces règles de gestion, le numéro 12 est réservé aux services de renseignements téléphoniques fournis à leurs abonnés par les exploitants de réseaux de télécommunications, fixes ou mobiles, entre lesquels il est partagé à titre gratuit ; qu'en revanche, les fournisseurs de services de renseignements téléphoniques, telles que les sociétés requérantes et intervenantes, ne peuvent offrir leurs services que par un numéro court, attribué par l'Autorité de régulation des télécommunications en contrepartie du paiement de la redevance prévue au deuxième alinéa de l'article L. 34-10 du code des postes et télécommunications ;
Considérant, d'une part, que, si les exploitants de réseaux de télécommunications offrent, sur le 12, des services de renseignements téléphoniques, dits de base, plus limités dans leur contenu que ceux, dits à valeur ajoutée, offerts, sur les numéros courts, par les fournisseurs de services de renseignements téléphoniques, il ne ressort pas de l'enquête et des mémoires échangés que ces entreprises, qui fournissent des services aux mêmes utilisateurs, pour des usages et à des prix comparables, soient dans une situation différente au regard des besoins en format de numérotation selon qu'elles interviennent comme exploitants de réseaux ou comme fournisseurs de services, alors notamment que le service de renseignements téléphoniques n'est pas indissociablement lié à l'exploitation du réseau téléphonique ; que la circonstance que l'une de ces entreprises offre un service, dit universel, de renseignements téléphoniques, répondant aux conditions posées par les articles L. 35-1 à L. 35-7 du code des postes et télécommunications, ne suffit pas non plus à justifier que soit affecté à ce service un format de numérotation différent de celui dévolu aux autres services de renseignements téléphoniques, dès lors notamment que les contraintes imposées à ce service doivent, en vertu des dispositions précitées, être financièrement compensées par les autres opérateurs ; qu'ainsi, en refusant d'attribuer un même format de numérotation aux services de renseignements téléphoniques offerts par les exploitants de réseaux de télécommunications et à ceux offerts par les autres opérateurs, l'Autorité de régulation des télécommunications a laissé subsister une discrimination non justifiée entre ces opérateurs ;
Considérant, d'autre part, que les exploitants de réseaux de télécommunications et les fournisseurs de services de renseignements téléphoniques offrent, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, des services substituables, au moins pour partie, et peuvent, de ce fait, être regardés comme intervenant sur un même marché ; que les règles de gestion du plan national de numérotation, en autorisant les exploitants de réseaux de télécommunications à fournir en exclusivité à leurs abonnés, sous le numéro traditionnellement associé au service de renseignements par téléphone et sans verser de redevance, des services de renseignements téléphoniques, méconnaissent, compte tenu de la position dominante de ces opérateurs sur le marché, les objectifs énoncés au II de l'article L. 32-1 du code des postes et télécommunications ; qu'il ressort des débats oraux auxquels a donné lieu l'enquête ainsi que des mémoires échangés entre les parties que le partage du 12 entre tous les opérateurs offrant des services de renseignements téléphoniques ne serait pas de nature à lever les obstacles ainsi créés au libre jeu de la concurrence, dès lors que les exploitants de réseaux de télécommunications, dont le nombre est limité et qui détiennent les informations nécessaires à l'établissement des listes d'abonnés utilisées pour la fourniture de services de renseignements téléphoniques, conserveraient, en tout état de cause, dans cette hypothèse, la maîtrise de l'accès aux services fournis par les opérateurs concurrents, via le mécanisme dit de pré-sélection ; que, si l'Autorité de régulation des télécommunications fait valoir que certaines associations de consommateurs ont manifesté le souhait de continuer à disposer du numéro qui donne traditionnellement accès au service de renseignements téléphoniques, cette circonstance ne suffit pas - compte tenu notamment de la possibilité d'aménager un dispositif transitoire permettant de garantir la continuité et la simplicité d'accès au service jusqu'alors fourni par le 12 et au regard des gains attendus, en termes de prix, de qualité et de diversité des services de renseignements offerts, d'une concurrence sur le marché des services de renseignements téléphoniques - à justifier le maintien du 12 ; qu'ainsi, en maintenant le 12 pour le service de renseignement par opérateur, l'Autorité de régulation des télécommunications a méconnu l'objectif de concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseaux de télécommunications et les fournisseurs de services de télécommunications qu'en vertu des dispositions précitées du II de l'article L. 32-1 du code des postes et télécommunications il lui incombe de faire respecter, au bénéfice des utilisateurs, dans l'attribution des ressources en numérotation ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en refusant de modifier le plan national de numérotation afin que le 12 ne puisse plus être utilisé pour le service de renseignement par opérateur et d'attribuer un même format de numérotation à tous les opérateurs qui offrent des services de renseignements téléphoniques, l'Autorité de régulation des télécommunications a méconnu les dispositions du II de l'article L. 32-1, de l'article L. 34-10 et du 6° de l'article L. 36-7 du code des postes et télécommunications ; que les sociétés requérantes sont, par suite, fondées à demander l'annulation des décisions qu'elles attaquent ;
Sur les conclusions aux fins d'injonction :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit par la même décision cette mesure, assortie le cas échéant d'un délai d'exécution ;
Considérant que l'annulation des décisions de l'Autorité de régulation des télécommunications implique nécessairement, d'une part, que celle-ci attribue des numéros de même format à tous les opérateurs offrant des services de renseignements téléphoniques et, d'autre part, qu'elle modifie le plan national de numérotation afin que, sous réserve, le cas échéant, d'une période transitoire, le numéro 12 ne puisse plus être utilisé pour le service de renseignement par opérateur ; que, dès lors, il y a lieu, sur le fondement de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, d'enjoindre à l'Autorité de régulation des télécommunications de définir ces mesures dans un délai maximum de six mois à compter de la notification de la présente décision ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

DECIDE :

D E C I D E :
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Article 1er : Les interventions des sociétés Telegate AG, New Media 21st et The Number UK Ltd sont admises.
Article 2 : Les décisions implicites par lesquelles l'Autorité de régulation des télécommunications a rejeté les demandes présentées par la SOCIETE SCOOT FRANCE et par la SOCIETE FONECTA, tendant, d'une part, à la révision du plan national de numérotation afin que le numéro 12 ne puisse plus être utilisé pour le service de renseignement par opérateur et, d'autre part, à l'attribution de numéros de même format à tous les opérateurs offrant des services de renseignements téléphoniques, sont annulées.
Article 3 : Il est enjoint à l'Autorité de régulation des télécommunications de définir, dans le délai de six mois à compter de la notification de la présente décision, les conditions de l'attribution de numéros d'un même format à tous les opérateurs offrant des services de renseignements téléphoniques et de la révision du plan de numérotation, afin que, sous réserve le cas échéant d'une période transitoire, le numéro 12 ne puisse plus être utilisé pour le service de renseignement par opérateur.
Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE SCOOT FRANCE, à la SOCIETE FONECTA, à la société Telegate AG, à la société New Media 21st, à la société The Number UK Ltd, à l'Autorité de régulation des télécommunications, à France Télécom et au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
CE Sect. 25 février 2005 « France Télécom », n°247866

Considérant que FRANCE TELECOM demande l'annulation de l'article 3 de la décision de l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) en date du 16 avril 2002 lui enjoignant de modifier les tarifs de son offre de référence du 16 juillet 2001 pour l'accès à la boucle locale , c'est à dire à la partie située entre les points de terminaison et les répartiteurs principaux de son réseau ;
Sur les interventions de l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (AFORS Télécom), de la société Free SAS et de la société Télé 2 :
Considérant que l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications, qui regroupe des opérateurs de services de télécommunications utilisant ou susceptibles d'utiliser la boucle locale, la société Free SAS et la société Télé 2, qui sont des opérateurs de services de télécommunications utilisant directement ou indirectement cette partie du réseau, ont intérêt au maintien de la décision attaquée ; que, par suite, leurs interventions, qui ont été régulièrement présentées, sont recevables ;
Sur la légalité des dispositions attaquées :
Considérant que, selon l'article 3 du règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale, les opérateurs désignés par les autorités réglementaires nationales comme puissants sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques publics fixes, dit opérateurs notifiés au sens du a) de l'article 2 du même règlement, sont tenus de proposer aux autres opérateurs de télécommunications une offre de référence fixant les conditions d'accès à la boucle locale de leur réseau ; que l'accès ainsi offert peut être total ( accès totalement dégroupé ) ou partiel ( accès partagé à la boucle locale ) ; qu'en vertu de l'article 3, paragraphe 3, du même règlement, les tarifs de cette offre doivent être orientés vers les coûts ; qu'enfin, en vertu de l'article 4, paragraphe 2, du même règlement, les autorités réglementaires nationales sont habilitées à imposer des modifications de l'offre de référence, notamment en ce qui concerne les prix, lorsque ces modifications sont justifiées ;
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article D. 99-24 du code des postes et télécommunications en vigueur à la date de la décision attaquée, que le gouvernement a pu légalement édicter pour l'application du règlement communautaire précité du 18 décembre 2000, et qui ne comporte aucune disposition contraire à ce dernier : Les tarifs de l'accès à la boucle locale sont orientés vers les coûts correspondants. Ils sont établis conformément aux principes suivants : / 1. Les tarifs doivent éviter une discrimination fondée sur la localisation géographique ; / 2. Les coûts pris en compte doivent être pertinents, c'est-à-dire liés par une forme de causalité, directe ou indirecte, à l'accès à la boucle locale ; / 3. Les éléments de réseaux sont valorisés à leurs coûts moyens incrémentaux de long terme ; / 4. Les tarifs pratiqués pour l'accès partagé à la boucle locale ne peuvent être inférieurs à ceux de l'accès totalement dégroupé diminués du montant de l'abonnement au service téléphonique au public ; / (...) L'Autorité de régulation des télécommunications établit et rend publique la nomenclature des coûts pertinents. Elle définit et publie la méthode de calcul des coûts incrémentaux de long terme... ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il incombe à l'Autorité de régulation des télécommunications de publier la méthode de calcul des coûts incrémentaux de long terme avant d'imposer des modifications à l'offre de référence pour l'accès à la boucle locale ;
Considérant que, par sa décision n° 00-1171 du 31 octobre 2000, l'Autorité de régulation des télécommunications a établi et rendu publiques la nomenclature des coûts pertinents ainsi que la méthode de calcul des coûts moyens incrémentaux de long terme applicables à la détermination des tarifs d'accès à la boucle locale de FRANCE TELECOM ; que, selon le paragraphe III-3 de l'annexe II de cette décision, le coût moyen de long terme qui doit être calculé est celui de l'incrément constitué par l'ensemble du réseau des paires de cuivres de FRANCE TELECOM, quel que soit le service qu'elles supportent : partie d'accès des liaisons louées, lignes d'abonnés analogiques, lignes d'abonnés numériques ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des motifs de la décision attaquée, que, compte tenu de ce que le dégroupage se faisait progressivement des zones où la densité des lignes était la plus élevée vers les zones où cette densité était la moins élevée, et de ce que le coût moyen d'une ligne dégroupée croissait quand la densité de lignes par zone baissait, l'Autorité de régulation des télécommunications a retenu qu'il était nécessaire, selon ses propres termes, d'aménager la méthode de calcul du coût des lignes afin de respecter le principe d'orientation des tarifs vers les coûts ; qu'elle a, en conséquence, décidé que les tarifs proposés par FRANCE TELECOM dans son offre de référence ne devaient plus être appréciés au regard du coût moyen de l'ensemble des lignes de cette entreprise, mais devaient être appréciés au regard des coûts moyens de deux ensembles de lignes, pondérés pour tenir compte de la probabilité de dégroupage effectif de ces lignes dans un proche avenir ; que, ce faisant, l'Autorité de régulation n'a pas respecté les règles de calcul des coûts incrémentaux de long terme qu'elle avait fixées dans sa décision précitée du 31 octobre 2000 ; qu'il y a lieu, par suite, d'accueillir le moyen, qui se rattache à la même cause juridique que ceux invoqués par FRANCE TELECOM dans le délai de recours contentieux, tiré de ce que l'Autorité de régulation des télécommunications a commis une erreur de droit dans la détermination des tarifs de l'accès totalement dégroupé à la boucle locale ;
Considérant que les tarifs de l'accès totalement dégroupé à la boucle locale servant, en vertu du 4 de l'article D. 99-24 du code des postes et télécommunications, à la détermination des tarifs de l'accès partagé à la boucle locale, l'irrégularité relevée ci-dessus est de nature, contrairement à ce que soutient l'Autorité de régulation des télécommunications, à entacher aussi, par voie de conséquence, la légalité du tarif fixé par la décision attaquée pour l'accès partagé à la boucle locale ;
Considérant, toutefois, que, contrairement à ce que soutient la requête, l'Autorité de régulation des télécommunications n'a pas déterminé les frais du service d'accès à la boucle locale à partir des tarifs commerciaux d'accès au service téléphonique offert par FRANCE TELECOM mais s'est bornée à utiliser ces tarifs comme points de comparaison pour la détermination des coûts du service d'accès à la boucle locale ; que FRANCE TELECOM n'établit pas que les frais de résiliation retenus dans la décision attaquée ne couvriraient pas les coûts effectifs de cette opération ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que l'article 3 de la décision attaquée serait, sur ces points, contraire au principe d'orientation vers les coûts énoncé à l'article 3, paragraphe 3, du règlement communautaire du 18 décembre 2000 et rappelé à l'article D. 99-24 du code des postes et télécommunications ; que les autres moyens d'annulation invoqués ne sont pas fondés ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que FRANCE TELECOM n'est fondée à demander l'annulation de l'article 3 de la décision de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 16 avril 2002 lui enjoignant de modifier les tarifs d'accès à la boucle locale qu'en tant qu'il fixe les tarifs maxima de l'abonnement mensuel pour la fourniture de l'accès total et de l'accès partagé à la boucle locale ;
Sur les conclusions de l'Autorité de régulation des télécommunications et des intervenants tendant à ce que le Conseil d'Etat limite dans le temps les effets de l'annulation :
Considérant que l'annulation d'un acte administratif implique, en principe, que cet acte est réputé n'être jamais intervenu ; que, toutefois, s'il apparaît que cet effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif - après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l'ensemble des moyens, d'ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l'acte en cause - de prendre en considération, d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation ; qu'il lui revient d'apprécier, en rapprochant ces éléments, s'ils peuvent justifier qu'il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative, de prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à l'annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine ;
Considérant qu'il résulte du supplément d'instruction auquel il a été procédé, que l'annulation des dispositions litigieuses aurait pour conséquence, d'une part, de permettre, en raison des stipulations liant FRANCE TELECOM à ses contractants, l'application, à titre rétroactif, de tarifs de dégroupage qui ne sont pas orientés vers les coûts, en violation de l'article 4, paragraphe 1, du règlement communautaire du 18 décembre 2000, d'autre part, de remettre en cause l'ouverture de la boucle locale par l'avantage économique indu ainsi conféré à FRANCE TELECOM au détriment de ses concurrents ; qu'ainsi, et compte tenu tant de la nature du moyen d'annulation retenu que de ce qu'aucun des autres moyens soulevés ne peut être accueilli, la disparition rétroactive des dispositions litigieuses porterait une atteinte manifestement excessive à l'intérêt qui s'attache au respect du droit communautaire et au développement de la concurrence sur les marchés des nouveaux services de télécommunications, notamment de l'internet haut débit ; que, dès lors, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de ne prononcer l'annulation de ces dispositions qu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date de notification à l'Autorité de régulation des télécommunications de la présente décision, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre des actes pris sur leur fondement ;
Sur les conclusions de FRANCE TELECOM tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'Autorité de régulation des télécommunications la somme de 2 286,74 euros au titre des frais exposés par FRANCE TELECOM et non compris dans les dépens ;

DECIDE :
D E C I D E :
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Article 1er : Les interventions de l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (AFORS Télécom), de la société Free SAS et de la société Télé 2 sont admises.
Article 2 : L'article 3 de la décision n° 02-323 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 16 avril 2002 est annulé en tant qu'il fixe les tarifs maxima de l'abonnement mensuel pour la fourniture de l'accès total et de l'accès partagé à la boucle locale.
Article 3 : L'Autorité de régulation des télécommunications versera à FRANCE TELECOM la somme de 2 286,74 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 5 : L'annulation prononcée par l'article 2 de la présente décision prendra effet à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date de sa notification à l'Autorité de régulation des télécommunications, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre des actes pris sur le fondement des dispositions annulées.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à FRANCE TELECOM, à l'Autorité de régulation des télécommunications, à l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (AFORS Télécom), à la société Free SAS, à la société Télé 2 et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie

CE Ord. réf. 20 octobre 2003 « Louis Dreyfus Communication (LDCOM) », n°260477

Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 36-7 du code des postes et télécommunications : L'Autorité de régulation des télécommunications : ... 5° Emet un avis public sur les tarifs (...) des services pour lesquels il n'existe pas de concurrents sur le marché, préalablement, lorsqu'ils y sont soumis, à leur homologation par les ministres chargés des télécommunications et de l'économie ; qu'aux termes du 2 de l'article 17 du cahier des charges de France Telecom annexé au décret n° 96-1225 du 27 décembre 1996, relatif aux modalités d'évolution de ces tarifs : ...Les propositions tarifaires motivées de France Telecom sont soumises aux ministres chargés des télécommunications et de l'économie ainsi qu'à l'Autorité de régulation des télécommunications. Ces propositions sont accompagnées des éléments d'information permettant de les évaluer, ainsi que des éléments de l'offre correspondante. L'Autorité de régulation des télécommunications émet un avis public sur ces tarifs dans les trois semaines suivant cette transmission. A défaut d'opposition ou de suspension notifiée par l'un des deux ministres dans le délai d'un mois suivant la transmission de l'ensemble des éléments précités, ces tarifs peuvent entrer en vigueur dans le respect du délai de préavis prévu au 1° du présent article , lequel impose à France Telecom de les porter à la connaissance des utilisateurs au moins huit jours avant la date de leur application ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et des éléments complémentaires recueillis au cours de l'audience publique que, le 16 avril 2003, France Telecom a soumis à l'Autorité de régulation des télécommunications et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie une nouvelle offre tarifaire comportant la gratuité du prix d'accès au service pour tout fournisseur d'accès Internet souscrivant à l'offre Accès IP/ADSL entre le 1er juillet 2003 et le 31 décembre 2003, sous réserve que l'accès ne soit pas résilié avant la fin d'une période minimale de deux ans ; que, le 15 mai 2003, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a décidé de suspendre le délai d'homologation au motif que la proposition tarifaire de France Telecom était susceptible de fausser la concurrence entre les opérateurs de télécommunications dès lors qu'elle ne s'appliquait pas également aux contrats ADSL Connect ATM ; que, le 19 mai 2003, France Telecom a fourni à l'Autorité de régulation des télécommunications des éléments d'information afin de compléter sa demande d'avis ; que l'Autorité a émis, le 3 juin 2003, un avis défavorable sur cette décision tarifaire de France Telecom, au double motif, d'une part, que la gratuité des frais d'accès au service de l'offre Accès IP/ADSL , si elle n'était pas accompagnée d'une promotion identique sur l'offre ADSL Connect ATM , aurait pour effet de fragiliser gravement la chaîne de valeur de l'ADSL et, d'autre part, que la condition de non résiliation du contrat durant deux ans constituait un obstacle à une éventuelle migration des fournisseurs d'accès à Internet vers les offres similaires proposées par les autres opérateurs ; que l'Autorité a conclu toutefois que son avis pourrait devenir favorable si la clause de fidélisation de deux ans était supprimée et dès lors qu'une promotion identique deviendrait effective pour l'offre ADSL Connect ATM ; que cet avis, mentionné au Journal officiel le 29 juillet 2003, n'a été rendu public sur le site Internet de l'Autorité de régulation des télécommunications que le 9 septembre 2003 ; qu'entre temps, par lettre du 5 août 2003, France Telecom a pris l'engagement d'offrir la promotion susmentionnée sur l'offre ADSL Connect ATM , modifié sa décision tarifaire en substituant un délai de six mois au délai de deux ans et précisé qu'elle avait pris toutes dispositions pour informer ses clients de la mise en oeuvre de ces promotions au 1er septembre 2003 ; que la suspension du délai d'homologation a toutefois été maintenue par le ministre, au motif que France Telecom n'avait pas encore accepté l'ensemble des conditions posées par l'Autorité de régulation des télécommunications ; qu'enfin, le 9 septembre 2003, France Telecom a informé le ministre qu'elle avait décidé de modifier les modalités de la promotion en supprimant toute clause de perception de frais d'accès au service en cas de résiliation par les clients ; que l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications a été rendu public ce même jour sur son site Internet ; que, le 12 septembre 2003, la décision tarifaire ainsi modifiée a été homologuée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie au motif que l'ensemble des réserves contenues dans l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications du 3 juin 2003 avaient été levées ;
Considérant que la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION demande la suspension de l'exécution de la décision d'homologation du 12 septembre 2003 ;
Sur la recevabilité de la demande de suspension :
Considérant que la décision d'homologation du 12 septembre 2003, qui présente un caractère réglementaire, produit ses effets pendant toute la durée de l'offre temporaire à laquelle elle se rapporte, soit jusqu'au 31 décembre 2003 ; qu'elle n'a, dès lors, pas épuisé ses effets à la date de la présente ordonnance ; que la fin de non recevoir opposée par France Telecom qui soutient que la demande de suspension est irrecevable faute d'objet doit, par suite, être écartée ;
Sur la condition relative à l'existence d'un doute sérieux :
Considérant que les dispositions précitées du 2 de l'article 37 du cahier des charges de France Telecom, qui définissent la procédure d'homologation par le ministre des tarifs des services de cette société pour lesquels il n'existe pas de concurrent sur le marché - dont il n'est pas contesté qu'elles sont applicables en l'espèce- prévoient qu'une homologation tacite est acquise, sauf opposition ou suspension notifiée par le ministre, dans le délai d'un mois suivant la transmission de l'ensemble des pièces nécessaires à l'examen de la proposition tarifaire ; qu'elles prévoient également que l'Autorité de régulation des télécommunications émet un avis public sur ces tarifs dans les trois semaines suivant cette transmission ; que cet avis public doit être émis préalablement à l'homologation, selon les dispositions précitées du 5° de l'article L.36-7 du code des postes et télécommunications ;
Considérant que ces délais visent tout à la fois à garantir à France Telecom une prise de position rapide des services de l'Etat sur ses initiatives commerciales dans un marché en constante évolution et à éclairer avec la même célérité l'ensemble des acteurs de ce marché sur les analyses et appréciations que ces initiatives suscitent de la part de l'Autorité indépendante en charge de la régulation de ce secteur économique dans un objectif de transparence ;
Considérant qu'il apparaît, dans ces conditions, qu'alors même que les dispositions précitées ne précisent pas les motifs de nature à justifier une suspension par le ministre du délai d'un mois au terme duquel l'homologation tacite est acquise, cette suspension ne saurait, en tout état de cause, sans porter une atteinte significative aux garanties susmentionnées, ni être décidée - en présence d'un dossier complet - au seul motif que la proposition tarifaire de France Telecom ne satisferait pas à une condition de fond ni être maintenue, sans condition de délai, jusqu'à l'intervention éventuelle des modifications de cette proposition jugées nécessaires par l'autorité ministérielle pour accorder l'homologation demandée ; que l'intention du ministre d'imposer à France Telecom qu'elle accepte les conditions auxquelles l'Autorité de régulation des télécommunications a subordonné son avis favorable ne paraît pas en effet suffire à elle seule à justifier une suspension illimitée du délai d'homologation, alors d'ailleurs qu'un refus d'homologation notifié dans le délai réglementaire permettrait d'atteindre le même résultat dans le respect des dispositions du cahier des charges ;
Considérant en outre que la suspension du délai d'homologation tacite du 15 mai 2003 au 13 septembre 2003, d'une part, a conduit à ce que l'homologation expresse soit postérieure à la date de commercialisation de la promotion tarifaire en cause et, d'autre part, s'est accompagnée d'une absence de publication de l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications, émis le 3 juin 2003, jusqu'au 9 septembre 2003, date d'achèvement des négociations entre France Telecom et les services du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ; qu'une telle pratique paraît difficilement compatible avec le délai raisonnable susceptible d'être admis en cette matière et ne peut en tout cas trouver une justification légitime dans le souci de n'assurer cette publicité qu'au moment où l'homologation intervient, quel que soit le délai écoulé ;
Considérant qu'il suit de là, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que le moyen tiré par la société requérante de ce que la décision contestée par elle a été prise au terme d'une procédure irrégulière est, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de cette décision ;
Sur la condition relative à l'urgence :
Considérant que la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION fait valoir qu'en l'absence d'extension de la gratuité des frais d'accès au service aux contrats de dégroupage, la société requérante sera tenue, pour offrir aux opérateurs de télécommunications et aux fournisseurs d'accès à Internet des conditions tarifaires à même de faire concurrence à celles que propose France Telecom, de consentir elle-même des rabais susceptibles d'avoir des répercussions négatives sur sa situation économique ; que cet impact sera d'autant plus net que le marché du dégroupage de la boucle locale connaît actuellement une phase de croissance intense et que les quatre mois durant lesquels il est prévu que s'étende la promotion de France Telecom correspondent usuellement à une période de l'année où les fournisseurs d'accès à Internet obtiennent la souscription de plus de la moitié de leurs nouveaux abonnements ; que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et France Telecom soutiennent, de leur côté, que la promotion tarifaire homologuée présente un intérêt pour l'ensemble des usagers et que les effets anticoncurrentiels invoqués par la requérante ne sont nullement démontrés au vu des seuls éléments qu'elle produit à l'appui de sa requête ;
Considérant que l'urgence doit s'apprécier, dans les circonstances de l'espèce, en tenant compte, d'une part, des caractéristiques propres au marché des télécommunications, notamment la rapidité des évolutions techniques et commerciales, d'autre part, des conditions dans lesquelles doit s'y développer, conformément aux objectifs fixés par les directives communautaires applicables, une concurrence entre l'opérateur historique et de nouveaux entrants, au nombre desquels figure la société requérante, enfin, de ce que l'offre tarifaire homologuée prendra fin le 31 décembre 2003 ; que la suspension demandée ne fait nullement obstacle à l'intervention de nouvelles promotions tarifaires de la part des différents acteurs du marché, dans l'intérêt des usagers et du développement de l'ADSL ; qu'ainsi la condition d'urgence doit être considérée comme remplie ;
Considérant que de tout ce qui précède, il résulte qu'il y a lieu d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 12 septembre 2003 par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a homologué la promotion tarifaire en litige ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à payer à la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION une somme de 4 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :
O R D O N N E :
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Article 1er : L'exécution de la décision du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en date du 12 septembre 2003 est suspendue.
Article 2 : L'Etat versera à la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, à l'Autorité de régulation des télécommunications et à la société France Télécom.
TGI Paris, 1ère chambre, section sociale, 5 avril 2005 « UFC Que choisir ? / Tiscali »

FAITS ET PROCEDURE
L’UFC Que Choisir a entrepris dans le courant de l’année 2000 l’étude des contrats de différents fournisseurs d’accès à internet dont celui de la société Liberty Surf Group.
Estimant que ce contrat contient des clauses illicites ou abusives, l’UFC Que Choisir a saisi le tribunal par assignation délivrée le 1er décembre 2003.
Aux termes de ses dernières conclusions, elle demande sur le fondement des articles L 421-1 et suivants, et L 1321-1 du code de la consommation de :  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   dire illicites ou abusives les clauses suivantes du contrat litigieux :
1) celle qui rend opposable à l’abonné des courriers non ouverts (article 3.1§2) ;
2) celle qui autorise le professionnel à supprimer le contenu des boîtes aux lettres après un délai de 90 jours (article 3.1§3) ;
3) celle qui autorise le professionnel à supprimer une boite aux lettres en cas d’inactivité prolongée (article 3.1§3) ;
4) celle qui donne le droit de ne pas transmettre ou stocker un message au professionnel (article 3.1§4) ;
5) celle qui exonère le professionnel quant à l’intégrité et au contenu des données dommages et intérêts du consommateur (article 3.1§5) ;
6) celle qui impose le prélèvement automatique comme seul mode de paiement de son abonnement (article 4.1) ;
7) celle qui dispose que tout mois commencé est dû (article 4.1§3) ;
8) celle qui impose au consommateur, en cas de contestation, le paiement intégral de sa facture (article 4.1§6) ;
9) celle qui impose l’envoi d’une lettre postale pour toute contestation (article 4.1) ;
10) celle qui autorise le professionnel à modifier ses tarifs (article 4.2§1er) ;
11) celle qui exonère le professionnel de ses obligations en cas d’interruptions (article 5.1) ;
12) celle qui exonère le professionnel de sa responsabilité en cas de dommages aux équipements de l’abonné (article 5.2) ;
13) celle qui autorise le professionnel à utiliser à des fins commerciales les informations recueillies relatives aux services (article 5.3) ;
14) celle qui limite la réparation du préjudice subi par l’abonné (article 5.4§2) ;
15) celle qui exonère le professionnel en cas de mauvaise qualité de transmission (article 5.4§3) ;
16) celle qui exonère totalement le professionnel quant au contenu (article 5.4) ;
17) celle qui exonère le professionnel en cas d’utilisation frauduleuse de la ligne (article 6.2§3) ;
18) celle qui dispense le professionnel de proposer un moyen de filtrage (article 6.4) ;
19) celle qui interdit l’envoi en nombre de messages sans précisions (article 6.5§2) ;
20) celle qui permet au professionnel de suspendre ou de résilier un abonnement de manière arbitraire ;
21) celle qui prévoit que le délai de rétractation court à l’envoi des CGU (article 7.4§2) ;
22) celle qui autorise le professionnel à modifier unilatéralement les conditions du contrat (article 9§1) ;
23) celle qui prévoit que l’acceptation des conditions en ligne prévaut (article 9§2) ;
24) celle qui autorise le professionnel à des déconnexions de forfaits illimités (article 1.1.3§3 des dispositions particulières) ;
25) celle qui impose, même en présence de motifs légitimes, une durée minimum au contrat et sa reconduction (article 1.4.3) ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   d’ordonner en conséquence aux sociétés défenderesses de supprimer de leur contrat l’ensemble des clauses ci-dessus énumérées, dans le délai d un mois à compter de la décision à intervenir, et ce sous astreinte définitive d un montant de 1000 ¬ par jour de retard ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   interdire l usage de telles clauses à l’avenir ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   dire que dans le même délai et sous la même astreinte, les FAI devront adresser à l’ensemble des abonnés antérieurs au jugement la copie du dispositif de celui-ci, afin de les informer des clauses devenues inapplicables de leur contrat ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   condamner Tiscali à lui verser la somme de 80 000 ¬ à titre de dommages-intérêts ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   ordonner l exécution provisoire du jugement à intervenir ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   autoriser au visa de l’article L 421-9 du code du travail, l’UFC Que Choisir à publier un extrait du jugement dans les journaux Le Monde, le Figaro, Libération, à la charge des défenderesses, et à concurrence de 7700 ¬ par insertion, ainsi qu en page d accueil du "portail" des défenderesses, et ceci pendant un mois à compter du jugement, aux frais des défenderesses ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   ordonner l envoi par les FAI à l adresse e-mail de chacun des abonnés du dispositif du jugement dans le délai d un mois à compter de la date de celui-ci, et ce sous astreinte de 1000 ¬ par jour de retard ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   condamner les défenderesses à lui payer la somme de 3800 ¬ au titre de l article 700 du ncpc et aux entiers dépens.
Dans leurs dernières conclusions prises le 31 décembre 2004, la société Liberty Surf Group et Tiscali Acces demandent au tribunal de :  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    prononcer la mise hors de cause de la société Liberty Surf Group ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    condamner l’UFC Que Choisir ? à lui verser la somme de 3000 ¬ sur le fondement de l article 700 du ncpc ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    déclarer Tiscali Acces recevable en son intervention volontaire ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    donner acte à Tiscali Acces de ce qu’à la faveur de l’adoption de nouvelles conditions générales d’utilisation, elle procède à la suppression des clauses suivantes :
• Article 3.1§3 in fine "Tiscali se réserve le droit de supprimer la boîte à lettres et son contenu en cas d’inactivité prolongée de l’abonnement" ;
• Article 4.1§6 "En cas de litige relatif à une facture, les sommes dont l’abonné est débiteur envers Tiscali restent exigibles" ;
• Article 5.2 "En aucun cas Tiscali ne saurait être responsable du dommage à l’équipement ou aux données de l’abonné du fait de sa connexion" ;
• Article 5.4 "Dans le cas où la responsabilité de Tiscali serait rapportée dans le cadre de l’exécution des présentes, Tiscali ne sera tenue qu’à la réparation du préjudice direct et immédiat" ;
• Article 5.4 "Tiscali n’est pas responsable de la qualité de transmission des données, des temps d’accès, des éventuelles restrictions d’accès sur des réseaux et/ou serveurs connectés au réseau internet" ;
• Article 5.4 in fine "En aucun cas, Tiscali ne peut être tenue pour responsable du contenu des services accessibles par internet" ;
• Article 9§2 "Les conditions générales d’utilisation en ligne prévalent sur les conditions générales imprimées" ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    dire et juger qu’aucune des clauses visées par l’UFC Que Choisir dans son assignation n’est illicite ou abusive au sens de l’article L 132-1 du code de la consommation ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    débouter l’UFC Que Choisir de l’intégralité de ses prétentions ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    condamner l’UFC Que Choisir à verser à Tiscali la somme de 8000 ¬ sur le fondement de l article 700 du ncpc ainsi qu à supporter les entiers dépens.
DISCUSSION
Attendu qu il ressort des pièces versées aux débats que les clauses litigieuses qui figurent dans les conditions générales d utilisation lient uniquement Tiscali à l’égard de l’abonné ; qu’il y a lieu en conséquence, d’une part de mettre hors de cause la société Liberty Surf Group, et d’autre part de déclarer recevable l’intervention volontaire à l’instance de Tiscali Acces dont l’intérêt à agir, en sa qualité de partie au contrat, ne saurait être discuté ;
Attendu qu’il doit être donné acte à Tiscali de ce qu’elle procède à la suppression des clauses stipulées dans les conditions générales d’utilisation qui sont énumérées dans le dispositif de ses dernières écritures ; que toutefois les modifications ainsi apportées aux nouvelles conditions générales d’utilisation ne sauraient justifier le maintien des stipulations antérieures dans les contrats en cours ;
Attendu qu’il convient donc d’examiner successivement l’ensemble des clauses contestées ;
Attendu que la clause de l’article 31§2 stipule in fine que "toute communication réalisée par Tiscali auprès de l’abonné à l’adresse e-mail est réputée avoir été reçues et lue par l’abonné" ; que l’UFC Que Choisir fait valoir qu’il est déséquilibré de vouloir rendre des courriels opposables à l’abonné dont il n’a pas eu effectivement connaissance ; qu’il apparaît toutefois que l’article 3.1§2 énonce que l’abonné s’engage à consulter régulièrement les messages adressés par Tiscali à cette adresse ; qu’il apparaît que, le délai ainsi imposé à l’abonné de relever son courrier passé lequel, les messages qui lui ont été adressés par le fournisseur sont réputés opposables envers l’abonné même si celui-ci ne les a pas relevés, est d’une durée suffisamment longue pour tenir compte des motifs légitimes invoqués par l’UFC Que Choisir ? qui font que l’abonné est dans l’impossibilité de le faire ; que cette clause qui ne porte pas davantage atteinte à l’autonomie de la volonté, ne saurait être considérée comme abusive alors qu’elle ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; que sa demande de suppression sera donc rejetée ;
Attendu que l’article 3.1§3 stipule que "Tiscali se réserve le droit de supprimer le contenu des boîtes aux lettres si celles-ci n’ont pas été consultées" ; que cette clause qui permet d’office et sans préavis à Tiscali de modifier unilatéralement les caractéristiques du service à rendre constitue une clause abusive au sens de l’article R.132-2 du code de la consommation ; qu’il convient d’ordonner sa suppression ;
Attendu que l’article 3.1§3 prévoit également in fine que "Tiscali se réserve le droit de supprimer la boite aux lettres et son contenu en cas d’inactivité prolongée de l’abonnement" ; que cette clause, pour les mêmes motifs que ci-dessus exposés, est abusive et doit être annulée ;
Attendu que l’article 3.1§4 stipule que "Tiscali se réserve le droit de refuser la transmission ou le stockage de tout message dont la taille et/ou le contenu et/ou le nombre de destinataires pourrait remettre en cause la qualité générale du service proposé à ses abonnés" ; qu’une telle clause, compte tenu de son imprécision sur le contenu même des messages qui pourraient être refusés et sur le nombre de destinataires, ainsi sur la qualité générale des services, confère au professionnel le droit d’interpréter celle-ci à son entière ; qu’elle présente un caractère abusif qui justifie sa suppression ;
Attendu que l’article 3.1§5 indique que "Tiscali ne garantit ni l’intégrité des données stockées par l’abonné sur les serveurs de Tiscali, ni la conservation ou le stockage" ; que cette clause exonère le professionnel de toute responsabilité au regard des obligations qui sont les siennes ; qu’elle est abusive au regard des dispositions de l’article R 132-1 du code de la consommation ; que sa suppression sera ordonnée, nonobstant l’engagement pris par Tiscali de ne plus la faire figurer dans ses prochains contrats ;
Attendu que l’article 4.1 relatif aux modalités de paiement prévoit comme seul moyen de paiement le prélèvement automatique mensuel pour lequel il est demandé à l’abonné de fournir divers renseignements ; que cet article qui impose au consommateur un mode de paiement unique et crée un déséquilibre à son détriment en cas de litige avec le professionnel qui ne permet pas d’opposer utilement à celui-ci en cas de défaillance de sa part l’exception d’inexécution ; que cette clause qui présente un caractère abusif doit être supprimée ;
Attendu que l’article 4.1§3 prévoit également que "Tout mois commencé restera intégralement dû à Tiscali ; que cette clause crée en cas de résiliation du contrat en cours de mois un déséquilibre au détriment de l’abonné en lui faisant payer un service qui n’est pas fourni ; qu’elle doit être considérée comme abusive ; qu’il y a lieu d’ordonner sa suppression ;
Attendu que l’article 4.1§6 stipule "qu’en cas de litige relatif à une facture, les sommes dont l’abonné est débiteur envers Tiscali restent exigibles" ; que cette clause dont Tiscali indique qu’elle n’est plus incluse dans le contrat proposé au consommateur, présente malgré ce que soutient la défenderesse, un caractère abusif puisqu’elle a pour effet d’obliger l’abonné à exécuter ses obligations alors même que le professionnel n’exécuterait pas les siennes ; qu’elle prive de ce fait le consommateur d’opposer l’exception d’inexécution ; qu’elle sera supprimée ;
Attendu que l’obligation faite par ce même article à l’abonné de faire parvenir toute réclamation ou contestation de facture par courrier au service client est déséquilibrée dès lors que Tiscali s’autorise pour sa part à envoyer des notifications par simples courriels qui sont présumés être lus dès leur réception ; que cette clause en raison de son caractère abusif sera supprimée ;
Attendu que l’article 4.2§1er indique que "Tiscali se réserve le droit de réviser ses tarifs à tout moment, sous réserve d’en informer préalablement les abonnés par courrier électronique à leur adresse e-mail principale" ; que cette clause est abusive dès lors qu’elle n’indique pas de manière expresse les modalités de révision, ce qui crée un déséquilibre manifeste au détriment du consommateur lequel n’est pas compensé par le droit de celui-ci de résilier le contrat ; que cette clause doit être supprimée ;
Attendu que l’article 5.1 mentionné que "la disponibilité des services proposés par Tiscali est permanente, sous réserve d’interruptions techniques liées notamment à la maintenance ; que cette clause de par son caractère général est abusive au regard des dispositions de l’article R.232.1 du code de la consommation en ce qu’elle permet au professionnel de s’exonérer de ses obligations contractuelles à l’abonné sans que celui-ci ne soit à même de pouvoir vérifier du bien fondé des motifs de ces interruptions ; que cette clause doit être supprimée ;
Attendu que la clause prévue par l’article 5.2 qui stipule que "En aucun cas Tiscali ne saurait être responsable du dommage à l’équipement ou aux données de l’abonné du fait de sa connexion" est abusive, en ce que rédigée d’une manière générale, elle a pour effet d’exonérer Tiscali de toute responsabilité même pour les dommages qui seraient causés de son fait ; qu’il y a lieu d’ordonner sa suppression, tout en constatant que Tiscali a pris l’engagement de ne plus la faire figurer dans son nouveau contrat ;
Attendu que l’article 5.3 relatif à la protection de la vie privée et aux données personnelles prévoit in fine que "A l’exception des communications relatives à l’abonnement et aux services, l’utilisation des informations ainsi recueillies à des fins commerciale n’est effectuée qu’avec l’acceptation expresse de l’abonné" ; que la clause en ce qu’elle prévoit une exception au profit de l’opérateur non prévue par les textes est illicite et doit être supprimée ; qu’il doit être constaté que Tiscali l’a modifiée dans le nouveau contrat ;
Attendu que l’article 5.4§2 stipule que "Dans le cas où la responsabilité de Tiscali serait rapportée dans le cadre de l’exécution des présentes, Tiscali ne sera tenue qu’à la réparation du préjudice direct et immédiat" ; que cette clause qui est contraire aux dispositions de l’article R 132-1 du code de la consommation doit être déclarée abusive et en conséquence supprimée, tout en relevant que Tiscali a pris l’engagement de ne plus la faire figurer ;
Attendu que l’article 5.4§3 que "Tiscali n’est pas responsable de la qualité de transmission des données, des temps d’accès, des éventuelles restrictions d’accès sur des réseaux et/ou serveurs connectés au réseau internet" ; que cette clause alors que le professionnel est tenu à une obligation de résultat quant à l’accès et qui emporte également exonération de responsabilité, est également abusive ; qu’il y a lieu d’ordonner sa suppression tout en prenant acte qu’elle ne doit plus figurer dans le nouveau contrat ;
Attendu que l’article 5.4 dernier paragraphe énonce que "Tiscali n’est ni auteur, ni éditeur du contenu des données disponibles par internet mais simple prestataire de service et en aucun cas Tiscali ne peut être tenu pour responsable du contenu des services accessibles par internet autre que ceux créés par Tiscali ; que cette clause qui exonère totalement le professionnel, alors que par ailleurs il a l’obligation légale de proposer au consommateur les moyens de filtrage présent un caractère abusif et doit être en conséquence supprimée ;
Attendu que l’article 6.2§3 stipule que "L’utilisation des services à partir du numéro de téléphone de l’abonné ou en utilisant les données personnelles d’identification de l’abonné relève de la seule responsabilité de l’abonné" ; qu’il apparaît que cette clause crée un déséquilibre manifeste au détriment de l’abonné en le rendant responsable automatiquement de tout utilisation du service même en l’absence de toute faute de sa part et en le privant ainsi de démontrer la fraude dont il a pu être la victime et en dispensant par ailleurs le professionnel de ses propres obligations en cas de défaillance de son service ou de son matériel ; qu’elle présente ainsi un caractère abusif qui justifie qu’elle soit supprimée ;
Attendu que l’article 6.4 relatif à la protection des mineurs mentionne que "Tiscali informe l’abonné qu’il existe des logiciels de contrôle parental ayant vocation à filtrer l’accès à des sites au contenu présentant un caractère choquant pour les mineurs" ; que cette clause qui n’est pas conforme aux dispositions de l’article 43.7 modifié de la loi du 30 septembre 1986 qui fait obligation au professionnel de proposer aux abonnés au moins un moyen de filtrage doit être supprimée ;
Attendu que l’article 6.5.2 intitulé "Spamming", "junk-mail" et chaîne de lettres stipule que "L’utilisation par l’abonné de la messagerie électronique à des fins frauduleuses ou nuisibles, telle que notamment l’envoi en nombre de messages non sollicités et autre fait de type "spamming" sont formellement interdits" ; que cette clause, qui laisse au professionnel un pouvoir discrétionnaire d’apprécier si l’envoi en nombre de messages non sollicités relève de la pratique du "spamming" alors que ledit envoi peut avoir une raison légitime, est de nature à créer un déséquilibre au détriment du consommateur ; qu’elle sera donc annulée ;
Attendu que l’article 7.2§2 prévoit que "Tiscali se réserve le droit de suspendre et/ou de résilier immédiatement, de plein droit, sans indemnité, et sans formalités judiciaires, tout abonnement ou service en cas de violation des présentes conditions générales d’utilisation, notamment dans tous les cas suivants....." ; que cette clause est manifestement déséquilibrée en permettant au professionnel de résilier sans mise en demeure ni préavis pour un quelconque manquement, alors que de son coté la résiliation de l’abonnement à l’initiative de l’abonné ne peut l’être "qu’en cas de manquement grave de la part de Tiscali et 30 jours après l’envoi d’une mise en demeure restée sans effet" ; qu’il convient en conséquence de supprimer cette clause abusive ;
Attendu que l’article 7.4 relatif aux contrats conclus à distance prévoit en son §2 que le droit de rétractation en cas de souscription par téléphone le délai court à compter de l’envoi par Tiscali des conditions générales d’utilisation à l’abonné ; que cette clause est contraire à l’article L 121-20 alinéa 2 du code de la consommation qui dispose que le délai de rétractation court à compter de l’acceptation de l’offre ; qu’elle doit être supprimée ;
Attendu que l’article 9§1 stipule que "Tiscali dispose de la faculté de modifier les présentes conditions générales d’utilisation, sous réserve d’en informer préalablement l’abonné par courrier électronique sur son adresse e-mail principale" ; que cette clause est abusive au regard des dispositions de l’article R.132-2 du code de la consommation alors que de surcroît, il n’est pas prévu de délai de préavis ainsi que l’acceptation expresse du consommateur ; qu’elle doit être supprimée ;
Attendu que l’article 9§2 prévoit par ailleurs que "Les conditions générales d’utilisation en ligne prévalent sur les conditions générales imprimées" ; que cette clause qui ne repose sur aucun fondement est constitutive d’un déséquilibre au préjudice du consommateur en permettant d’imposer de nouvelles conditions générales d’utilisation sans qu’elles aient été acceptées par le consommateur ; qu’en raison de son caractère abusif, elle doit être supprimée ;
Attendu que dans les dispositions particulières aux offres de Tiscali l’article 1.1.3 relatif aux "Forfaits illimités" prévoit notamment que "Des déconnexions pourront intervenir, et ce, pour des raisons inhérentes au maintien du service" ; que le caractère flou de cette clause qui permet au professionnel sans préavis et sans fournir d’explication de suspendre ainsi l’exécution de son obligation, conduit à la considérer comme abusive ; qu’elle sera supprimée ;
Attendu que l’article 1.4.3 également relatif aux "Forfaits illimités" stipule que "L’abonnement "Forfaits illimités" est conclu pour une durée d’un an minimum à compter de la mise en service du "Forfaits illimités" de l’abonné". Après cette période initiale, l’abonnement est renouvelé par tacite reconduction pour des périodes successives de 12 mois selon les tarifs et conditions de Tiscali en vigueur à la date de renouvellement, sauf résiliation par l’une ou l’autre des parties par courrier recommandé avec accusé de réception adressé à l’autre partie en respectant un préavis minimum de 7 jours ouvrables avant la date de l’échéance" ; que cette clause doit être considérée abusive en imposant au consommateur une durée d’un an sans que celui-ci ne puisse le résilier pour un motif légitime tels que la perte de l’emploi ou la maladie ne permettant plus à celui-ci d’avoir l’utilité du service ; qu’elle sera supprimée ; qu’en revanche le renouvellement par tacite reconduction pour des périodes successives de 12 mois n’apparaît pas abusif dès lors qu’il est reconnu aux parties la faculté de résilier en respectant un préavis dont le délai est bref ;
Attendu qu’il convient en définitive d’enjoindre à Tiscali de supprimer de leur contrat les clauses jugées illicites et abusives dans le délai d’un mois à compter de la signification du jugement ; qu afin d assurer l exécution de cette mesure, il convient de l assortir d une astreinte de 1000 ¬ par jour de retard pendant deux mois en réservant au tribunal le pouvoir de liquider l astreinte ;
Attendu que l UFC Que Choisir a été contrainte d’agir en justice en application des dispositions de l’article L 421-1 du code de la consommation afin de défendre les intérêts des consommateurs ayant conclu un contrat qui contient de nombreuses clauses abusives et illicites ; qu en réparation du préjudice direct porté à l intérêt collectif des consommateurs, il sera alloué à l UFC Que Choisir la somme de 30 000 ¬ à titre de dommages-intérêts ;
Attendu qu il apparaît en outre nécessaire pour assurer une parfaite information des consommateurs d’ordonner aux frais de Tiscali la publication du dispositif du jugement dans les trois journaux mentionnés par l’UFC Que Choisir dans ses écritures ainsi qu’en page d’accueil du site internet de Tiscali ; qu’il convient également d’ordonner à Tiscali d’informer chacun des abonnés ayant conclu les contrats litigieux par l’envoi à son adresse e-mail du dispositif du jugement dans le délai d’un mois à compter de la signification de celui-ci, et ce sous astreinte de 1000 ¬ par jour de retard pendant deux mois, en réservant également au tribunal le pouvoir de liquider l astreinte ;
Attendu que l équité commande de faire application des dispositions de l article 700 du ncpc au profit de l UFC Que Choisir ;
Attendu enfin que l’exécution provisoire du jugement qui apparaît nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire sera ordonnée ;
DECISION
Statuant en audience publique, contradictoirement, en premier ressort,
. Prononce la mise hors de cause de la société Liberty Surf Group,
. Déclare recevable l’intervention volontaire de la société Tiscali Acces,
. Dit que sont abusives les clauses figurant dans les conditions générales d’utilisation du contrat litigieux à :  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 3.1§3 qui autorise le professionnel à supprimer le contenu des boîtes aux lettres après un délai de 90 jours ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 3.1§3 qui autorise le professionnel à supprimer la boîte aux lettres en cas d’inactivité prolongée de l’abonnement ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 3.1§4 qui donne le droit de refuser la transmission ou le stockage de tout message dont la taille et/ou le contenu et/ou le nombre de destinataires pourrait remettre en cause la qualité générale du service proposé aux abonnés ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 3.1§5 qui exonère le professionnel de toute responsabilité quant à l’intégrité et au contenu des données stockées par l’abonné ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 4.1 en ce qu’il impose à l’abonné le prélèvement automatique comme seul mode de paiement ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 4.1§3 en ce qu’il prévoit que tout mois commencé reste intégralement dû au professionnel ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 4.1§6 en ce qu’il prévoit qu’en cas de litige sur une facture avec le professionnel, l’abonné demeure tenu de payer les sommes exigibles ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 4.1§6 in fine en ce qu’il impose à l’abonné d’adresser sa réclamation par courrier au service clients ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 4.2§1er qui autorise le professionnel à modifier ses tarifs ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 5.1 qui exonère le professionnel de ses obligations en cas d’interruptions ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 5.2 qui exonère le professionnel de sa responsabilité en cas de dommages aux équipements de l’abonné ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 5.4§2 qui limite la réparation du préjudice subi par l’abonné ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 5.4§3 qui exonère le professionnel en cas de mauvaise qualité de transmission ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 5.4 dernier paragraphe qui exonère totalement le professionnel quant au contenu des services ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 6.2§3 qui exonère le professionnel en cas d’utilisation frauduleuse de la ligne ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 6.4 qui, en matière de protection de mineurs, dispense le professionnel de proposer des moyens de filtrage ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 6.5.2 qui interdit de manière générale l’envoi en nombre de messages ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 7.2§2 qui autorise le professionnel de suspendre et/ou de résilier de plein droit l’abonnement ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 9§1 qui autorise le professionnel à modifier unilatéralement les conditions générales d’utilisation ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET   article 9§2 qui prévoit que l’acceptation des conditions générales en ligne prévalent sur les conditions générales imprimées ;
. Dit que sont illicites les clauses figurant dans les conditions générales d’utilisation du contrat litigieux à :  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    l’article 5.3 qui autorise le professionnel à utiliser à des fins commerciales les informations relatives aux services ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    l’article 7.4 relatif au point de départ du délai de rétractation en matière de contrats conclus à distance ;
. Dit que sont abusives les clauses figurants dans les dispositions particulières aux offres de Tiscali du contrat litigieux à :  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    l’article 1.1.3§3 qui autorise le professionnel à des déconnexions de forfaits illimités ;  INCLUDEPICTURE "http://www.legalis.net/puce.gif" \* MERGEFORMATINET    l’article 1.4.3 qui impose pour les forfaits illimités une durée de contrat initial d’un an minimum sans faculté de résiliation au profit du consommateur ;
. Enjoint à Tiscali de supprimer de son contrat dans le délai d’un mois à compter de la signification du jugement les clauses abusives et illicites ci-dessus énoncées, et ce, sous astreinte de 1000 ¬ par jour de retard pendant deux mois ;
. Donne acte à Tiscali Acces de ce qu elle a déjà modifier dans son contrat les clauses mentionnées dans ses écritures ;
. Condamne Tiscali Acces à payer à l UFC Que Choisir la somme de 30 000 ¬ à titre de dommages-intérêts ;
. Ordonne la publication du dispositif du jugement dans les journaux Le Monde, le Figaro, Libération aux frais de Tiscali à hauteur de la somme maximale de 7500 ¬ par insertion, ainsi qu en page d’accueil du site internet de Tiscali, et ce dans le délai d’un mois à compter de la signification du jugement ;
. Ordonne l’envoi par Tiscali à l’adresse e-mail de chacun des abonnés du dispositif du jugement dans le délai d’un mois à compter de la signification du jugement, et ce sous astreinte de 1000 ¬ par jour de retard pendant deux mois ;
. Réserve au tribunal le pouvoir de liquider l astreinte ;
. Condamner Tiscali à payer à l UFC Que Choisir la somme de 3800 ¬ au titre de l article 700 du ncpc ;
. Ordonne l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans constitution de garantie ;
. Condamne Tiscali aux entiers dépens.
Le tribunal : M. Bernard Valette (premier vice président), M. Civalero et Mme Taillandier-Thomas (vice présidents) Avocats : Me Pierre Bouaziz, Me Christian Brasseur, Selarl La Tournerie Wolfrom & associés.









Séance n° 7


Le contrôle des concentrations




Sommaire :

Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises
Code de Commerce : articles L.430-1 à L.430-10
CE Sect. 9 avril 1999, « Sté The Coca-Cola Company », n° 201853

CE 20 juillet 2005 « Fiducial Expertise et Fiducial Informatique », n°279180
Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises
LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment ses articles 83 et 308, vu la proposition de la Commission(1), vu l'avis du Parlement européen(2), vu l'avis du Comité économique et social européen(3), considérant ce qui suit: (1) Le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(4) a fait l'objet de modifications substantielles. À l'occasion de nouvelles modifications, il convient, dans un souci de clarté, de procéder à une refonte. (2) En vue de la réalisation des finalités du traité instituant la Communauté européenne, l'article 3, paragraphe 1, point g), assigne comme objectif à la Communauté l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur. L'article 4, paragraphe 1, du traité prévoit que les actions des États membres et de la Communauté sont conduites dans le respect du principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. Ces principes sont essentiels dans la perspective de l'approfondissement du marché intérieur. (3) L'achèvement du marché intérieur et de l'union économique et monétaire, l'élargissement de l'Union européenne et l'abaissement des entraves internationales aux échanges et à l'investissement conduiront à d'importantes restructurations des entreprises, notamment sous forme de concentrations. (4) De telles restructurations doivent être appréciées de manière positive pour autant qu'elles correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elles soient de nature à augmenter la compétitivité de l'industrie européenne, à améliorer les conditions de la croissance et à relever le niveau de vie dans la Communauté. (5) Il convient toutefois de s'assurer que le processus de restructuration n'entraîne pas de préjudice durable pour la concurrence. Par conséquent, le droit communautaire doit comporter des dispositions applicables aux concentrations susceptibles d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. (6) Un instrument juridique spécifique est donc nécessaire sous la forme d'un règlement qui permette un contrôle effectif de toutes les concentrations en fonction de leur effet sur la structure de concurrence dans la Communauté et qui soit le seul applicable à de telles concentrations. Le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil a permis de développer une politique communautaire dans ce domaine. Il convient toutefois aujourd'hui, à la lumière de l'expérience acquise, de refondre ce règlement par des dispositions législatives adaptées aux défis d'un marché plus intégré et de l'élargissement futur de l'Union européenne. Conformément aux principes de subsidiarité et de proportionnalité énoncés à l'article 5 du traité, le présent règlement n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif, qui est de faire en sorte que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché commun, conformément au principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. (7) Les articles 81 et 82, tout en étant applicables, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à certaines concentrations, ne suffisent pas pour contrôler toutes les opérations qui risquent de se révéler incompatibles avec le régime de concurrence non faussée visé par le traité. Le présent règlement devrait par conséquent être fondé non seulement sur l'article 83, mais principalement sur l'article 308 du traité, en vertu duquel la Communauté peut se doter des pouvoirs d'action additionnels nécessaires à la réalisation de ses objectifs, également en ce qui concerne les concentrations sur les marchés des produits agricoles énumérés à l'annexe I du traité. (8) Les dispositions à arrêter dans le présent règlement devraient s'appliquer aux modifications structurelles importantes dont l'effet sur le marché s'étend au-delà des frontières nationales d'un État membre. Ces concentrations devraient, en règle générale, être examinées exclusivement au niveau de la Communauté, en application du système du "guichet unique" et conformément au principe de subsidiarité. (9) Il convient de définir le champ d'application du présent règlement en fonction de l'étendue géographique de l'activité des entreprises concernées et de le limiter par des seuils quantitatifs afin de couvrir les concentrations qui revêtent une dimension communautaire. La Commission devrait faire rapport au Conseil sur la mise en oeuvre des seuils et critères applicables, de sorte que le Conseil, statuant en vertu de l'article 202 du traité, soit en mesure de les réviser régulièrement, ainsi que les règles relatives au renvoi préalable à la notification, à la lumière de l'expérience acquise. À cet effet, les États membres doivent fournir à la Commission des données statistiques pour lui permettre d'élaborer ces rapports et des propositions éventuelles de modification. Les rapports et propositions de la Commission devraient s'appuyer sur les informations pertinentes régulièrement fournies par les États membres. (10) Une concentration est réputée de dimension communautaire lorsque le chiffre d'affaires total des entreprises concernées dépasse les seuils donnés; tel est le cas, que les entreprises qui réalisent la concentration aient ou non leur siège ou leurs principaux domaines d'activité dans la Communauté, pour autant qu'elles y déploient des activités substantielles. (11) Les règles régissant le renvoi des concentrations de la Commission aux États membres et des États membres à la Commission devraient constituer un mécanisme correcteur efficace à la lumière du principe de subsidiarité. Ces règles protègent de façon idoine les intérêts des États membres quant à la concurrence et prennent en considération le besoin de sécurité juridique et le principe du guichet unique. (12) Les concentrations peuvent remplir les conditions déterminant leur examen dans le cadre de plusieurs systèmes de contrôle des concentrations nationaux si elles n'atteignent pas les seuils de chiffres d'affaires visés au présent règlement. Les notifications multiples d'une même transaction augmentent l'insécurité juridique, les efforts et les coûts pour les entreprises et peuvent conduire à des appréciations contradictoires. Le système qui permet le renvoi des concentrations à la Commission par les États membres concernés devrait par conséquent être davantage développé. (13) Il convient que la Commission agisse en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres dont elle recueille les observations et informations. (14) La Commission et les autorités compétentes des États membres devraient former ensemble un réseau d'autorités publiques utilisant leurs compétences respectives en étroite coopération à l'aide de mécanismes efficaces d'échange d'informations et de consultation, en vue de garantir qu'une affaire est traitée par l'autorité la plus appropriée, à la lumière du principe de subsidiarité et de manière à garantir que des notifications multiples d'une concentration donnée sont évitées dans toute la mesure du possible. Les renvois de concentrations de la Commission aux États membres et des États membres à la Commission devraient être effectués avec efficacité et de manière à éviter, dans toute la mesure du possible, les cas de renvoi d'une concentration à la fois avant et après sa notification. (15) La Commission devrait pouvoir renvoyer à un État membre les concentrations notifiées de dimension communautaire qui menacent d'affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct. Si la concentration affecte la concurrence sur un tel marché, qui ne constitue pas une partie substantielle du marché commun, la Commission devrait être tenue, sur demande, de renvoyer l'ensemble ou une partie de l'affaire à l'État membre en question. Un État membre devrait pouvoir renvoyer à la Commission une concentration qui n'a pas de dimension communautaire mais qui a des effets sur les échanges entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur son territoire. Les autres États membres également compétents pour examiner la concentration devraient pouvoir se joindre à la demande. Dans ce cas, afin d'assurer l'efficacité et la prévisibilité du système, il convient de suspendre les délais nationaux jusqu'à ce qu'une décision ait été prise quant au renvoi de l'affaire. La Commission devrait avoir le pouvoir d'examiner et de traiter une opération de concentration au nom d'un ou plusieurs États membres requérants. (16) Les entreprises concernées devraient avoir la possibilité de demander le renvoi d'une concentration à ou par la Commission avant sa notification, afin d'améliorer encore l'efficacité du système de contrôle des concentrations dans la Communauté. En pareil cas, la Commission et les autorités nationales de concurrence devraient décider dans des délais brefs et clairement définis si un renvoi à ou par la Commission devrait être effectué, ce qui garantirait l'efficacité du système. À la demande des entreprises concernées, la Commission devrait pouvoir renvoyer à un État membre une concentration de dimension communautaire susceptible d'affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct; les entreprises concernées ne devraient toutefois pas être tenues d'apporter la preuve que les effets de la concentration seraient néfastes à la concurrence. La Commission ne doit pas renvoyer une concentration à un État membre ayant exprimé son désaccord sur ce renvoi. Avant la notification aux autorités nationales, les entreprises concernées devraient également pouvoir demander qu'une concentration dépourvue de dimension communautaire susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence d'au moins trois États membres soit renvoyée à la Commission. Ces demandes de renvois préalables à la notification seraient particulièrement pertinentes dans des situations dans lesquelles la concentration aurait sur la concurrence des effets s'étendant au-delà des limites territoriales d'un État membre. Lorsqu'une concentration susceptible d'être examinée en vertu du droit de la concurrence d'au moins trois États membres est renvoyée à la Commission avant toute notification au niveau national et qu'aucun État membre compétent pour examiner l'affaire n'exprime son désaccord, la Commission devrait disposer d'une compétence exclusive pour examiner la concentration, et celle-ci devrait être réputée de dimension communautaire. Les États membres ne devraient toutefois pas effectuer de renvois à la Commission préalablement à la notification si au moins un État membre compétent pour examiner l'affaire a exprimé son désaccord sur ce renvoi. (17) Il convient de conférer à la Commission, sous réserve du contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes, une compétence exclusive pour appliquer le présent règlement. (18) Les États membres ne devraient pas pouvoir appliquer leur droit national de la concurrence aux concentrations de dimension communautaire, à moins que ceci ne soit prévu par le présent règlement. Il convient de limiter les pouvoirs y afférents des autorités nationales aux cas où, à défaut d'une intervention de la Commission, une concurrence effective risque d'être entravée de manière significative sur le territoire d'un État membre et où les intérêts de concurrence de cet État membre ne peuvent pas être suffisamment protégés autrement que par le présent règlement. Les États membres concernés doivent agir rapidement dans de tels cas. Le présent règlement ne peut fixer un délai unique à l'adoption des décisions finales en vertu du droit national en raison de la diversité des législations nationales. (19) En outre, l'application exclusive du présent règlement aux concentrations de dimension communautaire est sans préjudice de l'article 296 du traité et ne s'oppose pas à ce que les États membres prennent des mesures appropriées afin d'assurer la protection d'intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération dans le présent règlement, dès lors que ces mesures sont compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire. (20) Il est utile de définir la notion de concentration de telle sorte qu'elle couvre les opérations entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché. Il convient par conséquent d'inclure dans le champ d'application du présent règlement toutes les entreprises communes accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome. Il convient en outre de traiter comme une concentration unique des opérations qui sont étroitement liées en ce qu'elles font l'objet d'un lien conditionnel ou prennent la forme d'une série de transactions sur titres effectuées dans un délai raisonnablement bref. (21) Le présent règlement devrait également être applicable lorsque les entreprises concernées acceptent des restrictions qui sont directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration. Les décisions de la Commission déclarant des concentrations compatibles avec le marché commun en application du présent règlement devraient automatiquement couvrir ces restrictions, sans que la Commission soit tenue d'apprécier ces restrictions cas par cas. Toutefois, à la demande des entreprises concernées, la Commission devrait, dans les cas suscitant des questions inédites ou non résolues donnant lieu à une véritable insécurité, déterminer expressément si une restriction est ou non directement liée et nécessaire à la réalisation de la concentration. Un cas suscite une question inédite ou non résolue donnant lieu à une véritable insécurité si la question n'est pas couverte par l'avis pertinent de la Commission en vigueur ni par une décision publiée de la Commission. (22) Dans le régime à instaurer pour un contrôle des concentrations et sans préjudice de l'article 86, paragraphe 2, du traité, il convient de respecter le principe de non-discrimination entre secteurs public et privé. Il en résulte, dans le secteur public, que, en vue du calcul du chiffre d'affaires d'une entreprise concernée par une concentration, il faut tenir compte des entreprises qui constituent un ensemble économique doté d'un pouvoir de décision autonome, indépendamment du mode de détention de leur capital ou des règles de tutelle administrative qui leur sont applicables. (23) Il est nécessaire d'établir si les concentrations de dimension communautaire sont ou non compatibles avec le marché commun en fonction de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun. Ce faisant, la Commission se doit de placer son appréciation dans le cadre général de la réalisation des objectifs fondamentaux visés à l'article 2 du traité instituant la Communauté européenne et à l'article 2 du traité sur l'Union européenne. (24) Pour garantir un régime dans lequel la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun, aux fins d'une politique menée conformément au principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, le présent règlement doit permettre un contrôle effectif de toutes les concentrations du point de vue de leur effet sur la concurrence dans la Communauté. En conséquence, le règlement (CEE) n° 4064/89 a établi le principe selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci serait entravée de manière significative devraient être déclarées incompatibles avec le marché commun. (25) Eu égard aux conséquences possibles des concentrations réalisées dans le cadre de structures de marché oligopolistiques, il est d'autant plus nécessaire de maintenir une concurrence effective sur ces marchés. Un grand nombre de marchés oligopolistiques montrent un sain degré de concurrence. Toutefois, dans certaines circonstances, les concentrations impliquant l'élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l'une sur l'autre, ainsi qu'une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents, peuvent, même en l'absence de probabilité de coordination entre les membres de l'oligopole, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective. Toutefois, les juridictions communautaires n'ont pas, à ce jour, expressément interprété le règlement (CEE) n° 4064/89 comme exigeant que soient déclarées incompatibles avec le marché commun les concentrations donnant lieu à des effets non coordonnés de ce type. Il convient donc, par souci de sécurité juridique, de préciser que le présent règlement prévoit un contrôle effectif de toutes ces concentrations en établissant que toute concentration qui entraverait de manière significative une concurrence effective, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, devrait être déclarée incompatible avec le marché commun. La notion d'"entrave significative à une concurrence effective" figurant à l'article 2, paragraphes 2 et 3, devrait être interprétée comme s'étendant, au-delà du concept de dominance, seulement aux effets anticoncurrentiels d'une concentration résultant du comportement non coordonné d'entreprises qui n'auraient pas une position dominante sur le marché concerné. (26) Les entraves significatives à la concurrence effective résultent généralement de la création ou du renforcement d'une position dominante. Afin de préserver les enseignements pouvant être tirés des précédents arrêts prononcés par les juridictions européennes et des décisions prises par la Commission en vertu du règlement (CE) n° 4064/89, tout en sauvegardant en même temps la cohérence avec les critères de détermination du préjudice concurrentiel appliqués par la Commission et les juridictions communautaires pour statuer sur la compatibilité d'une concentration avec le marché commun, le présent règlement devrait en conséquence établir le principe selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui entraveraient de manière significative une concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun. (27) En outre les critères de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du traité devraient s'appliquer aux entreprises communes accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome, dans la mesure où une restriction appréciable de la concurrence entre des entreprises qui demeurent indépendantes est la conséquence directe de leur création. (28) Afin de clarifier et d'expliquer l'appréciation des concentrations faite par la Commission au regard du présent règlement, il convient que la Commission publie des orientations qui devraient établir un cadre économique solide pour l'appréciation des concentrations en vue de déterminer si elles peuvent ou non être déclarées compatibles avec le marché commun. (29) Pour déterminer l'effet d'une concentration sur la structure de la concurrence dans le marché commun, il convient de tenir compte des gains d'efficacité probables démontrés par les entreprises concernées. Il est possible que les gains d'efficacité résultant de la concentration contrebalancent les effets sur la concurrence, et notamment le préjudice potentiel pour les consommateurs, qu'elle aurait sinon pu avoir et que, de ce fait, celle-ci n'entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante. La Commission devrait publier des orientations sur les conditions dans lesquelles elle peut prendre en considération des gains d'efficacité dans l'appréciation d'une concentration. (30) Lorsque les entreprises concernées modifient une concentration notifiée, notamment en présentant des engagements afin de la rendre compatible avec le marché commun, la Commission devrait pouvoir déclarer cette concentration, telle qu'elle est modifiée, compatible avec le marché commun. Ces engagements devraient être proportionnels au problème de concurrence et le résoudre entièrement. Il y a lieu également d'accepter des engagements au cours de la première phase de la procédure lorsque le problème de concurrence est aisément identifiable et qu'il peut être facilement résolu. Il convient de prévoir expressément que la Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges pour garantir que les entreprises concernées respectent effectivement leurs engagements dans les délais requis de manière à rendre la concentration compatible avec le marché commun. La transparence et la consultation effective des États membres, ainsi que des parties tierces intéressées, devraient être assurées pendant toute la procédure. (31) La Commission devrait disposer d'instruments appropriés pour garantir le respect des engagements et agir dans les cas où ils ne seraient pas tenus. En cas de non-respect d'une condition dont est assortie une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun, la situation rendant la concentration compatible avec le marché commun ne se concrétise pas et la concentration réalisée n'est donc pas autorisée par la Commission. En conséquence, si la concentration est réalisée, elle devrait être traitée comme une concentration non notifiée réalisée sans autorisation. De surcroît, lorsque la Commission a déjà conclu que le non-respect de la condition rendrait la concentration incompatible avec le marché commun, elle devrait avoir le pouvoir d'ordonner directement la dissolution de la concentration, afin de rétablir la situation antérieure à la concentration. En cas de non-respect d'une obligation dont est assortie une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun, la Commission devrait pouvoir révoquer sa décision. De plus, la Commission devrait pouvoir infliger les sanctions financières appropriées en cas de non-respect des conditions ou obligations. (32) Les concentrations qui, en raison de la part de marché limitée des entreprises concernées, ne sont pas susceptibles d'entraver une concurrence effective peuvent être présumées compatibles avec le marché commun. Sans préjudice des articles 81 et 82 du traité, une telle indication existe notamment lorsque la part de marché des entreprises concernées ne dépasse 25 % ni dans le marché commun ni dans une partie substantielle de celui-ci. (33) La Commission devrait être chargée de prendre toutes les décisions visant à établir si les concentrations de dimension communautaire sont compatibles ou non avec le marché commun, ainsi que les décisions visant à rétablir la situation antérieure à la réalisation d'une concentration déclarée incompatible avec le marché commun. (34) Pour assurer un contrôle efficace, il y a lieu d'obliger les entreprises à notifier préalablement leurs concentrations qui ont une dimension communautaire après la conclusion de l'accord, l'annonce de l'offre publique d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle. La notification devrait également être possible lorsque les entreprises concernées assurent la Commission de leur intention de conclure un accord pour une proposition de concentration et lui apportent la preuve que leur projet relatif à cette concentration est suffisamment concret, en lui présentant par exemple un accord de principe, un protocole d'accord ou une lettre d'intention signée par toutes les entreprises concernées ou, dans le cas d'une offre publique d'achat ou d'échange, lorsqu'elles ont annoncé publiquement leur intention de faire une telle offre, à condition que l'accord ou l'offre envisagés aboutissent à une concentration de dimension communautaire. La réalisation des concentrations devrait être suspendue jusqu'à l'adoption d'une décision finale. Le cas échéant, une dérogation à cette suspension pourrait toutefois être accordée, à la demande des entreprises concernées. Pour décider d'accorder ou non une dérogation, la Commission devrait prendre en compte l'ensemble des facteurs pertinents, comme la nature et la gravité du dommage causé aux entreprises concernées ou aux parties tierces et la menace que présente la concentration pour la concurrence. Dans l'intérêt de la sécurité juridique, la validité des transactions doit néanmoins être protégée en tant que de besoin. (35) Il convient de prévoir un délai dans lequel la Commission doit engager la procédure à l'égard d'une concentration notifiée, ainsi que le délai dans lequel elle doit se prononcer définitivement sur la compatibilité ou l'incompatibilité avec le marché commun d'une telle concentration. Ces délais devraient être prorogés chaque fois que les entreprises concernées présentent des engagements en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun, afin de ménager suffisamment de temps pour l'analyse de ces engagements et la consultation des acteurs du marché à leur sujet, ainsi que la consultation des États membres et des tiers intéressés. Une prorogation limitée du délai dans lequel la Commission doit rendre une décision finale devrait également être possible, afin de lui laisser suffisamment de temps pour examiner l'affaire et vérifier les faits et arguments qui lui sont présentés. (36) La Communauté respecte les droits fondamentaux et les principes reconnus en particulier par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne(5). En conséquence, le présent règlement devrait être interprété et appliqué dans le respect de ces droits et principes. (37) Il convient de consacrer le droit des entreprises concernées d'être entendues par la Commission dès lors que la procédure a été engagée. Il convient également de donner aux membres des organes de direction ou de surveillance et aux représentants reconnus des travailleurs des entreprises concernées, ainsi qu'aux tiers intéressés, l'occasion d'être entendus. (38) Afin d'apprécier convenablement les concentrations, la Commission devrait avoir le pouvoir d'exiger toutes les informations nécessaires et de procéder à toutes les inspections requises dans l'ensemble de la Communauté. À cette fin, et pour protéger efficacement la concurrence, il y a lieu d'élargir les pouvoirs d'enquête de la Commission. Celle-ci devrait notamment avoir le droit d'entendre toute personne susceptible de disposer d'informations utiles et enregistrer ses déclarations. (39) Lors d'une inspection, les agents mandatés par la Commission devraient avoir le droit de demander toutes les informations en rapport avec l'objet et le but de l'inspection. Ils devraient aussi avoir le droit d'apposer des scellés pendant les inspections, en particulier lorsqu'il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu'une concentration a été réalisée sans notification, que des informations inexactes, incomplètes ou dénaturées ont été communiquées à la Commission ou que les entreprises ou les personnes concernées n'ont pas respecté une condition ou une obligation imposée par une décision de la Commission. En toute hypothèse, le recours aux scellés ne devrait intervenir que dans des circonstances exceptionnelles, pendant la durée strictement nécessaire à l'inspection, qui ne doit normalement pas dépasser 48 heures. (40) Sans préjudice de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, il est également utile de fixer la portée du contrôle que peut exercer l'autorité judiciaire nationale lorsqu'elle autorise, conformément au droit national et à titre de mesure de précaution, le recours aux forces de l'ordre afin de passer outre une opposition éventuelle de l'entreprise à une inspection, et notamment à l'apposition de scellés, ordonnée par décision de la Commission. Il résulte de la jurisprudence que l'autorité judiciaire nationale peut notamment demander à la Commission les renseignements complémentaires dont elle a besoin pour effectuer son contrôle et en l'absence desquels elle pourrait refuser l'autorisation. La jurisprudence confirme également la compétence des juridictions nationales pour contrôler l'application des règles nationales régissant la mise en oeuvre des mesures coercitives. Les autorités compétentes des États membres devraient apporter leur collaboration active à l'exercice des pouvoirs d'enquête de la Commission. (41) Lorsqu'elles se conforment aux décisions de la Commission, les entreprises et personnes concernées ne peuvent être contraintes d'admettre qu'elles ont commis des infractions, mais elles sont en tout cas tenues de répondre aux questions concrètes et de produire des documents, même si ces informations peuvent servir à établir contre elles ou contre d'autres entreprises l'existence de ces infractions. (42) Dans un souci de transparence, toutes les décisions de la Commission qui ne sont pas de nature purement procédurale devraient faire l'objet d'une large publicité. Tout en préservant les droits de la défense des entreprises concernées, et notamment le droit d'accès au dossier, il est essentiel de protéger les secrets d'affaires. Il convient de même de protéger les renseignements confidentiels échangés au sein du réseau et avec les autorités compétentes des pays tiers. (43) Le respect des dispositions du présent règlement devrait pouvoir être assuré, au besoin, au moyen d'amendes et d'astreintes. Il convient, à cet égard, d'attribuer à la Cour de justice des Communautés européennes, conformément à l'article 229 du traité, une compétence de pleine juridiction. (44) Il y a lieu de suivre les conditions dans lesquelles se réalisent dans les pays tiers les concentrations auxquelles participent des entreprises qui ont leur siège ou leurs principaux domaines d'activité dans la Communauté, ainsi que de prévoir la possibilité pour la Commission d'obtenir du Conseil un mandat de négociation approprié aux fins d'obtenir un traitement non discriminatoire pour de telles entreprises. (45) Le présent règlement ne porte en aucune manière atteinte aux droits collectifs des travailleurs, tels qu'ils sont reconnus dans les entreprises concernées, et notamment en ce qui concerne toute obligation d'informer ou de consulter leurs représentants reconnus selon le droit communautaire ou national. (46) La Commission devrait pouvoir adopter des règles détaillées concernant la mise en oeuvre du présent règlement, conformément aux modalités de l'exercice des compétences d'exécution conférées à la Commission. Aux fins de l'adoption de ces dispositions d'application, la Commission devrait être assistée d'un comité consultatif composé des représentants des États membres, comme le précise l'article 23, A ARRÊTÉ LE PRÉSENT RÈGLEMENT: Article premier Champ d'application 1. Sans préjudice de l'article 4, paragraphe 5, et de l'article 22, le présent règlement s'applique à toutes les concentrations de dimension communautaire telles qu'elles sont définies au présent article. 2. Une concentration est de dimension communautaire lorsque: a) le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euros, et b) le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre. 3. Une concentration qui n'atteint pas les seuils fixés au paragraphe 2 est de dimension communautaire lorsque: a) le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d'euros; b) dans chacun d'au moins trois États membres, le chiffre d'affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d'euros; c) dans chacun d'au moins trois États membres inclus aux fins du point b), le chiffre d'affaires total réalisé individuellement par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d'euros, et d) le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d'euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre. 4. Sur la base des données statistiques susceptibles d'être régulièrement fournies par les États membres, la Commission fait rapport au Conseil sur la mise en oeuvre des seuils et critères figurant aux paragraphes 2 et 3 avant le 1er juillet 2009, et peut présenter des propositions conformément au paragraphe 5. 5. À la suite du rapport visé au paragraphe 4 et sur proposition de la Commission, les seuils et les critères mentionnés au paragraphe 3 peuvent être révisés par le Conseil statuant à la majorité qualifiée. Article 2 Appréciation des concentrations 1. Les concentrations visées par le présent règlement sont appréciées en fonction des objectifs du présent règlement et des dispositions qui suivent en vue d'établir si elles sont ou non compatibles avec le marché commun. Dans cette appréciation, la Commission tient compte: a) de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou à l'extérieur de la Communauté; b) de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, de l'existence en droit ou en fait de barrières à l'entrée, de l'évolution de l'offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que de l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence. 2. Les concentrations qui n'entraveraient pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, doivent être déclarées compatibles avec le marché commun. 3. Les concentrations qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun. 4. Pour autant que la création d'une entreprise commune constituant une concentration au sens de l'article 3 ait pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du traité en vue d'établir si la concentration est compatible ou non avec le marché commun. 5. Dans cette appréciation, la Commission tient notamment compte de: - la présence significative et simultanée de deux entreprises fondatrices ou plus sur le même marché que celui de l'entreprise commune, sur un marché situé en amont ou en aval de ce marché ou sur un marché voisin étroitement lié à ce marché, - la possibilité donnée aux entreprises concernées par leur coordination résultant directement de la création de l'entreprise commune d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Article 3 Définition de la concentration 1. Une concentration est réputée réalisée lorsqu'un changement durable du contrôle résulte: a) de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises, ou b) de l'acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen. 2. Le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, et notamment: a) des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise; b) des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise. 3. Le contrôle est acquis par la ou les personnes ou entreprises: a) qui sont titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats, ou b) qui, n'étant pas titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats, ont le pouvoir d'exercer les droits qui en découlent. 4. La création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b). 5. Une concentration n'est pas réputée réalisée: a) lorsque des établissements de crédits, d'autres établissements financiers ou des sociétés d'assurances, dont l'activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour compte propre ou pour compte d'autrui, détiennent, à titre temporaire, des participations qu'ils ont acquises dans une entreprise en vue de leur revente, pour autant qu'ils n'exercent pas les droits de vote attachés à ces participations en vue de déterminer le comportement concurrentiel de cette entreprise ou pour autant qu'ils n'exercent ces droits de vote qu'en vue de préparer la réalisation de tout ou partie de cette entreprise ou de ses actifs, ou la réalisation de ces participations, et que cette réalisation intervient dans un délai d'un an à compter de la date de l'acquisition; ce délai peut être prorogé sur demande par la Commission lorsque ces établissements ou ces sociétés justifient que cette réalisation n'a pas été raisonnablement possible dans le délai imparti; b) lorsque le contrôle est acquis par une personne mandatée par l'autorité publique en vertu de la législation d'un État membre relative à la liquidation, à la faillite, à l'insolvabilité, à la cessation de paiement, au concordat ou à une autre procédure analogue; c) lorsque les opérations visées au paragraphe 1, point b), sont réalisées par des sociétés de participation financière visées à l'article 5, paragraphe 3, de la quatrième directive 78/660/CEE du Conseil du 25 juillet 1978 fondée sur l'article 54, paragraphe 3, point g), du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés(6), sous la restriction toutefois que les droits de vote attachés aux participations détenues ne soient exercés, notamment par la voie de la nomination des membres des organes de direction et de surveillance des entreprises dont elles détiennent des participations, que pour sauvegarder la pleine valeur de ces investissements et non pour déterminer directement ou indirectement le comportement concurrentiel de ces entreprises. Article 4 Notification préalable des concentrations et renvoi en prénotification à la demande des parties notifiantes 1. Les concentrations de dimension communautaire visées par le présent règlement doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation et après la conclusion de l'accord, la publication de l'offre publique d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle. La notification peut également être faite lorsque les entreprises concernées démontrent de bonne foi à la Commission leur intention de conclure un accord ou, dans le cas d'une offre publique d'achat ou d'échange, lorsqu'elles ont annoncé publiquement leur intention de faire une telle offre, à condition que l'accord ou l'offre envisagés aboutisse à une concentration de dimension communautaire. Aux fins du présent règlement, l'expression "concentration notifiée" vise aussi les projets de concentration notifiés au titre du deuxième alinéa. Aux fins des paragraphes 4 et 5 du présent article, le terme "concentration" comprend les projets de concentrations au sens du deuxième alinéa. 2. Les concentrations qui consistent en une fusion au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), ou dans l'établissement d'un contrôle en commun au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), doivent être notifiées conjointement par les parties à la fusion ou à l'établissement du contrôle en commun. Dans les autres cas, la notification doit être présentée par la personne ou l'entreprise qui acquiert le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs entreprises. 3. Lorsque la Commission constate qu'une concentration notifiée relève du présent règlement, elle publie le fait de la notification, en indiquant les noms des entreprises concernées, leur pays d'origine, la nature de la concentration ainsi que les secteurs économiques concernés. La Commission tient compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. 4. Avant la notification d'une concentration au sens du paragraphe 1, les personnes ou entreprises visées au paragraphe 2 peuvent informer la Commission, au moyen d'un mémoire motivé, que la concentration risque d'affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l'intérieur d'un État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct et qu'elle doit par conséquent être examinée, en tout ou en partie, par cet État membre. La Commission transmet sans délai ce mémoire à tous les États membres. L'État membre visé dans le mémoire motivé doit, dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception du mémoire, exprimer son accord ou son désaccord sur la demande de renvoi de l'affaire. Lorsque cet État membre ne prend pas de décision dans ce délai, il est réputé être d'accord. Sauf si cet État membre exprime son désaccord, la Commission, lorsqu'elle considère qu'un tel marché distinct existe et que la concurrence sur ce marché risque d'être affectée de manière significative par la concentration, peut décider de renvoyer tout ou partie de l'affaire aux autorités compétentes de cet État membre en vue de l'application du droit national de la concurrence de cet État. La décision de renvoyer ou de ne pas renvoyer l'affaire en application du troisième alinéa doit être prise dans un délai de vingt-cinq jours ouvrables à compter de la réception du mémoire motivé par la Commission. La Commission informe de sa décision les autres États membres et les personnes ou les entreprises concernées. Si elle ne prend pas de décision dans ce délai, elle est réputée avoir adopté une décision de renvoi de l'affaire conformément au mémoire présenté par les personnes ou entreprises concernées. Si la Commission décide ou est réputée avoir décidé, conformément aux troisième et quatrième alinéas, de renvoyer l'ensemble de l'affaire, il n'y a pas lieu de procéder à une notification conformément au paragraphe 1 et le droit national de la concurrence s'applique. L'article 9, paragraphes 6 à 9, est applicable mutatis mutandis. 5. Dans le cas d'une concentration telle que définie à l'article 3, qui n'est pas de dimension communautaire au sens de l'article 1er et qui est susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence d'au moins trois États membres, les personnes ou entreprises visées au paragraphe 2 peuvent, avant toute notification aux autorités compétentes, informer la Commission, au moyen d'un mémoire motivé, que la concentration doit être examinée par elle. La Commission transmet sans délai ce mémoire à tous les États membres. Tout État membre compétent pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence peut, dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception du mémoire motivé, exprimer son désaccord sur la demande de renvoi. Lorsque au moins un État membre a exprimé son désaccord conformément au troisième alinéa dans le délai de quinze jours ouvrables, l'affaire n'est pas renvoyée. La Commission informe alors sans délai tous les États membres et les personnes ou entreprises concernées du désaccord exprimé. Lorsque aucun État membre n'a exprimé son désaccord conformément au troisième alinéa dans le délai de quinze jours ouvrables, la concentration est réputée avoir une dimension communautaire et doit être notifiée à la Commission conformément aux paragraphes 1 et 2. Dans ce cas, aucun État membre n'applique son droit national de la concurrence à cette concentration. 6. La Commission fait rapport au Conseil sur la mise en oeuvre des paragraphes 4 et 5 avant le 1er juillet 2009. Suivant ce rapport, et sur proposition de la Commission, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, peut réviser les paragraphes 4 et 5. Article 5 Calcul du chiffre d'affaires 1. Le chiffre d'affaires total au sens du présent règlement comprend les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée et d'autres impôts directement liés au chiffre d'affaires. Le chiffre d'affaires total d'une entreprise concernée ne tient pas compte des transactions intervenues entre les entreprises visées au paragraphe 4 du présent article. Le chiffre d'affaires réalisé soit dans la Communauté, soit dans un État membre, comprend les produits vendus et les services fournis à des entreprises ou des consommateurs soit dans la Communauté, soit dans cet État membre. 2. Par dérogation au paragraphe 1, lorsque la concentration consiste en l'acquisition de parties, constituées ou non en entités juridiques, d'une ou de plusieurs entreprises, seul le chiffre d'affaires se rapportant aux parties qui sont l'objet de la concentration est pris en considération dans le chef du ou des cédants. Cependant, deux ou plusieurs opérations au sens du premier alinéa qui ont eu lieu au cours d'une période de deux années entre les mêmes personnes ou entreprises sont à considérer comme une seule concentration intervenant à la date de la dernière opération. 3. Le chiffre d'affaires est remplacé: a) pour les établissements de crédit et autres établissements financiers, par la somme des postes de produits suivants, tels qu'ils sont définis dans la directive 86/635/CEE du Conseil(7), déduction faite, le cas échéant, de la taxe sur la valeur ajoutée et d'autres impôts directement liés auxdits produits: i) intérêts et produits assimilés; ii) revenus de titres: - revenus d'actions, de parts et d'autres titres à revenu variable, - revenus de participations, - revenus de parts dans des entreprises liées; iii) commissions perçues; iv) bénéfice net provenant d'opérations financières; v) autres produits d'exploitation. Le chiffre d'affaires d'un établissement de crédit ou d'un établissement financier dans la Communauté ou dans un État membre comprend les postes de produits, tels que définis ci-dessus, de la succursale ou de la division dudit établissement établie dans la Communauté ou dans l'État membre en question, selon le cas; b) pour les entreprises d'assurances, par la valeur des primes brutes émises qui comprennent tous les montants reçus et à recevoir au titre de contrats d'assurance établis par elles ou pour leur compte, y compris les primes cédées aux réassureurs et après déduction des impôts ou des taxes parafiscales perçus sur la base du montant des primes ou du volume total de celui-ci; en ce qui concerne l'article 1er, paragraphe 2, point b), et paragraphe 3, points b), c) et d), et la dernière partie de phrase desdits deux paragraphes, il est tenu compte respectivement des primes brutes versées par des résidents de la Communauté et par des résidents d'un État membre. 4. Sans préjudice du paragraphe 2, le chiffre d'affaires total d'une entreprise concernée au sens du présent règlement résulte de la somme des chiffres d'affaires: a) de l'entreprise concernée; b) des entreprises dans lesquelles l'entreprise concernée dispose directement ou indirectement: i) soit de plus de la moitié du capital ou du capital d'exploitation; ii) soit du pouvoir d'exercer plus de la moitié des droits de vote; iii) soit du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance ou d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise; iv) soit du droit de gérer les affaires de l'entreprise; c) des entreprises qui disposent, dans une entreprise concernée, des droits ou pouvoirs énumérés au point b); d) des entreprises dans lesquelles une entreprise visée au point c) dispose des droits ou pouvoirs énumérés au point b); e) des entreprises dans lesquelles plusieurs entreprises visées aux point a) à d) disposent conjointement des droits ou pouvoirs énumérés au point b). 5. Lorsque des entreprises concernées par la concentration disposent conjointement des droits ou pouvoirs énumérés au paragraphe 4, point b), il y a lieu, dans le calcul du chiffre d'affaires des entreprises concernées au sens du présent règlement: a) de ne pas tenir compte du chiffre d'affaires résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées entre l'entreprise commune et chacune des entreprises concernées ou toute autre entreprise liée à l'une d'entre elles au sens du paragraphe 4, points b) à e); b) de tenir compte du chiffre d'affaires résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées entre l'entreprise commune et toute entreprise tierce. Ce chiffre d'affaires est imputé à parts égales aux entreprises concernées. Article 6 Examen de la notification et engagement de la procédure 1. La Commission procède à l'examen de la notification dès sa réception. a) Si elle aboutit à la conclusion que la concentration notifiée ne relève pas du présent règlement, elle le constate par voie de décision. b) Si elle constate que la concentration notifiée, bien que relevant du présent règlement, ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide de ne pas s'y opposer et la déclare compatible avec le marché commun. La décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration. c) Sans préjudice du paragraphe 2, si la Commission constate que la concentration notifiée relève du présent règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d'engager la procédure. Sans préjudice de l'article 9, cette procédure sera close par voie de décision conformément à l'article 8, paragraphes 1 à 4, à moins que les entreprises concernées n'aient démontré, à la satisfaction de la Commission, qu'elles ont abandonné la concentration. 2. Si la Commission constate que, après modifications apportées par les entreprises concernées, une concentration notifiée ne soulève plus de doutes sérieux au sens du paragraphe 1, point c), elle déclare la concentration compatible avec le marché commun, conformément au paragraphe 1, point b). La Commission peut assortir la décision qu'elle prend en vertu du paragraphe 1, point b), de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun. 3. La Commission peut révoquer la décision qu'elle a prise en vertu du paragraphe 1, point a) ou b): a) si la décision repose sur des indications inexactes dont une des entreprises concernées est responsable ou si elle a été obtenue par tromperie, ou b) si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont est assortie sa décision. 4. Dans les cas visés au paragraphe 3, la Commission peut prendre une décision en vertu du paragraphe 1, sans être tenue par les délais visés à l'article 10, paragraphe 1. 5. La Commission informe sans délai de sa décision les entreprises concernées ainsi que les autorités compétentes des États membres. Article 7 Suspension de la concentration 1. Une concentration de dimension communautaire telle que définie à l'article 1er ou qui doit être examinée par la Commission en vertu de l'article 4, paragraphe 5, ne peut être réalisée ni avant d'être notifiée ni avant d'avoir été déclarée compatible avec le marché commun par une décision prise en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point b), ou de l'article 8, paragraphes 1 ou 2, ou sur la base de la présomption établie à l'article 10, paragraphe 6. 2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à la réalisation d'une offre publique d'achat ou d'échange ou d'opérations par lesquelles le contrôle au sens de l'article 3 est acquis par l'intermédiaire de plusieurs vendeurs au moyen d'une série de transactions sur titres, y compris sur ceux qui sont convertibles en d'autres titres admis à être négociés sur un marché tel qu'une bourse de valeurs pour autant: a) que la concentration soit notifiée sans délai à la Commission conformément à l'article 4, et b) que l'acquéreur n'exerce pas les droits de vote attachés aux participations concernées ou ne les exerce qu'en vue de sauvegarder la pleine valeur de son investissement et sur la base d'une dérogation octroyée par la Commission conformément au paragraphe 3. 3. La Commission peut, sur demande, octroyer une dérogation aux obligations prévues aux paragraphes 1 ou 2. La demande d'octroi d'une dérogation doit être motivée. Lorsqu'elle se prononce sur la demande, la Commission doit prendre en compte notamment les effets que la suspension peut produire sur une ou plusieurs entreprises concernées par la concentration ou sur une tierce partie, et la menace que la concentration peut présenter pour la concurrence. Cette dérogation peut être assortie de conditions et de charges destinées à assurer des conditions de concurrence effective. Elle peut être demandée et accordée à tout moment, que ce soit avant la notification ou après la transaction. 4. La validité de toute transaction qui serait réalisée en ne respectant pas le paragraphe 1 dépend de la décision prise en application de l'article 6, paragraphe 1, point b), ou de l'article 8, paragraphes 1, 2 ou 3, ou de la présomption établie à l'article 10, paragraphe 6. Toutefois, le présent article n'a aucun effet sur la validité des transactions sur des titres, y compris ceux convertibles en d'autres titres, qui sont admis à être négociés sur un marché tel qu'une bourse de valeurs, sauf si les acheteurs et les vendeurs savent ou devraient savoir que la transaction est réalisée en ne respectant pas le paragraphe 1. Article 8 Pouvoirs de décision de la Commission 1. Lorsque la Commission constate qu'une concentration notifiée répond au critère défini à l'article 2, paragraphe 2, et, dans les cas visés à l'article 2, paragraphe 4, aux critères de l'article 81, paragraphe 3, du traité, elle prend une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun. La décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration. 2. Lorsque la Commission constate qu'une concentration notifiée, après modifications apportées par les entreprises concernées, répond au critère défini à l'article 2, paragraphe 2, et, dans les cas visés à l'article 2, paragraphe 4, aux critères définis à l'article 81, paragraphe 3, du traité, elle prend une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun. La Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées se conforment aux engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun. La décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration. 3. Lorsque la Commission constate qu'une concentration répond au critère défini à l'article 2, paragraphe 3, ou, dans les cas visés à l'article 2, paragraphe 4, ne répond pas aux critères de l'article 81, paragraphe 3, du traité, elle prend une décision déclarant la concentration incompatible avec le marché commun. 4. Si la Commission constate qu'une concentration: a) a déjà été réalisée et qu'elle a été déclarée incompatible avec le marché commun, ou b) a été réalisée en violation d'une condition dont est assortie une décision prise en vertu du paragraphe 2 et indiquant que, faute de respecter cette condition, la concentration répondrait au critère énoncé à l'article 2, paragraphe 3, ou que, dans les cas visés à l'article 2, paragraphe 4, elle ne répondrait pas aux critères énoncés à l'article 81, paragraphe 3, du traité, la Commission peut: - ordonner aux entreprises concernées de dissoudre la concentration, notamment par la séparation des entreprises fusionnées ou la cession de la totalité des actions ou actifs acquis, afin de rétablir la situation antérieure à la réalisation de la concentration. Dans le cas où un tel rétablissement ne serait pas possible, la Commission peut prendre toute autre mesure appropriée pour rétablir, dans la mesure du possible, la situation antérieure à la réalisation de la concentration, - ordonner toute autre mesure appropriée afin que les entreprises concernées dissolvent la concentration ou prennent des mesures visant à rétablir la situation antérieure à la réalisation de la concentration, comme requis dans sa décision. Dans les cas relevant du premier alinéa, point a), ces mesures peuvent être imposées sous la forme d'une décision prise en vertu du paragraphe 3 ou d'une décision distincte. 5. La Commission peut prendre des mesures provisoires appropriées pour rétablir ou maintenir les conditions d'une concurrence effective lorsqu'une concentration: a) a été réalisée en violation de l'article 7 et qu'aucune décision n'a encore été prise concernant sa compatibilité avec le marché commun; b) a été réalisée en violation d'une condition dont est assortie une décision prise en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point b), ou du paragraphe 2 du présent article; c) a déjà été réalisée et est déclarée incompatible avec le marché commun. 6. La Commission peut révoquer la décision qu'elle a prise au titre des paragraphes 1 ou 2: a) si la déclaration de compatibilité repose sur des indications inexactes dont une des entreprises concernées est responsable ou si elle a été obtenue frauduleusement, ou b) si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont est assortie sa décision. 7. La Commission peut prendre une décision au titre des paragraphes 1 à 3 sans être tenue par les délais visés à l'article 10, paragraphe 3, dans les cas où: a) elle constate qu'une concentration a été réalisée: i) en violation d'une condition dont est assortie une décision prise en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point b), ou ii) en violation d'une condition dont est assortie une décision prise en vertu du paragraphe 2 et conformément à l'article 10, paragraphe 2, aux termes de laquelle le non-respect de cette condition soulèverait de sérieux doutes quant à la compatibilité de cette concentration avec le marché commun, ou b) une décision a été révoquée conformément au paragraphe 6. 8. La Commission informe sans délai de sa décision les entreprises concernées ainsi que les autorités compétentes des États membres. Article 9 Renvoi aux autorités compétentes des États membres 1. La Commission peut, par voie de décision qu'elle notifie sans délai aux entreprises concernées et dont elle informe les autorités compétentes des autres États membres, renvoyer aux autorités compétentes de l'État membre concerné un cas de concentration notifiée, dans les conditions suivantes. 2. Dans le délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception de la copie de la notification, un État membre peut, de sa propre initiative ou sur invitation de la Commission, faire savoir à la Commission, qui en informe les entreprises concernées, que: a) une concentration menace d'affecter de manière significative la concurrence dans un marché à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct, ou b) une concentration affecte la concurrence dans un marché à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct et qui ne constitue pas une partie substantielle du marché commun. 3. Si la Commission considère que, compte tenu du marché des produits ou services en cause et du marché géographique de référence au sens du paragraphe 7, un tel marché distinct et une telle menace existent: a) soit elle traite elle-même le cas conformément au présent règlement; b) soit elle renvoie tout ou partie du cas aux autorités compétentes de l'État membre concerné en vue de l'application du droit national de la concurrence dudit État. Si, au contraire, la Commission considère qu'un tel marché distinct ou une telle menace n'existent pas, elle prend une décision à cet effet qu'elle adresse à l'État membre concerné et traite elle-même le cas conformément au présent règlement. Dans les cas où un État membre informe la Commission, conformément au paragraphe 2, point b), qu'une concentration affecte un marché distinct à l'intérieur de son territoire, qui n'est pas une partie substantielle du marché commun, la Commission renvoie tout ou partie du cas afférent à ce marché distinct, si elle considère qu'un tel marché distinct est affecté. 4. Les décisions de renvoi ou de refus de renvoi prises conformément au paragraphe 3 interviennent: a) soit, en règle générale, dans le délai prévu à l'article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, lorsque la Commission n'a pas engagé la procédure conformément à l'article 6, paragraphe 1, point b); b) soit dans un délai maximal de soixante-cinq jours ouvrables à compter de la notification de la concentration concernée, lorsque la Commission a engagé la procédure conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), sans entreprendre les démarches préparatoires à l'adoption des mesures nécessaires au titre de l'article 8, paragraphes 2, 3 ou 4, pour préserver ou rétablir une concurrence effective sur le marché concerné. 5. Si, dans le délai de soixante-cinq jours ouvrables visé au paragraphe 4, point b), la Commission, en dépit d'un rappel de l'État membre concerné, n'a ni pris les décisions de renvoi ou de refus de renvoi prévues au paragraphe 3 ni entrepris les démarches préparatoires visées au paragraphe 4, point b), elle est réputée avoir décidé de renvoyer le cas à l'État membre concerné, conformément au paragraphe 3, point b). 6. Les autorités compétentes de l'État membre concerné statuent sur l'affaire dans les meilleurs délais. Dans un délai de quarante-cinq jours ouvrables après le renvoi par la Commission, les autorités compétentes de l'État membre concerné informent les entreprises concernées des résultats de l'analyse concurrentielle préliminaire et des mesures supplémentaires qu'elles proposent de prendre le cas échéant. L'État membre concerné peut exceptionnellement suspendre ce délai lorsque les informations nécessaires ne lui ont pas été fournies par les entreprises concernées conformément à son droit national de la concurrence. Lorsqu'une notification est demandée en vertu du droit national, le délai de quarante-cinq jours ouvrables court à partir du jour ouvrable suivant celui de la réception d'une notification complète par les autorités compétentes de cet État membre. 7. Le marché géographique de référence est constitué par un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l'offre et la demande de biens et de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en particulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires. Dans cette appréciation, il convient notamment de tenir compte de la nature et des caractéristiques des produits ou services concernés, de l'existence de barrières à l'entrée, de préférences des consommateurs, ainsi que de l'existence, entre le territoire concerné et les territoires voisins, de différences considérables de parts de marché des entreprises ou de différences de prix substantielles. 8. Pour l'application du présent article, l'État membre concerné ne peut prendre que les mesures strictement nécessaires pour préserver ou rétablir une concurrence effective sur le marché concerné. 9. Conformément aux dispositions pertinentes du traité, tout État membre peut former un recours devant la Cour de justice et demander en particulier l'application de l'article 243 du traité, aux fins de l'application de son droit national de la concurrence. Article 10 Délais d'engagement de la procédure et des décisions 1. Sans préjudice de l'article 6, paragraphe 4, les décisions visées à l'article 6, paragraphe 1, doivent intervenir dans un délai maximal de vingt-cinq jours ouvrables. Ce délai court à partir du jour ouvrable suivant celui de la réception de la notification ou, si les renseignements à fournir lors de la notification sont incomplets, à partir du jour ouvrable suivant celui de la réception des renseignements complets. Ce délai est porté à trente-cinq jours ouvrables lorsque la Commission est saisie d'une demande d'un État membre conformément à l'article 9, paragraphe 2, ou lorsque les entreprises concernées proposent, conformément à l'article 6, paragraphe 2, des engagements afin de rendre la concentration compatible avec le marché commun. 2. Les décisions de l'article 8, paragraphe 1 ou 2, concernant des concentrations notifiées, doivent être prises dès qu'il apparaît que les doutes sérieux visés à l'article 6, paragraphe 1, point c), sont levés, notamment en raison de modifications apportées par les entreprises concernées, et au plus tard dans le délai fixé au paragraphe 3. 3. Sans préjudice de l'article 8, paragraphe 7, les décisions de l'article 8, paragraphes 1 à 3, concernant des concentrations notifiées, doivent être prises dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours ouvrables à compter de la date d'ouverture de la procédure. Ce délai est porté à cent cinq jours ouvrables lorsque les entreprises concernées proposent des engagements en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun conformément à l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, à moins que ces engagements n'aient été proposés moins de cinquante-cinq jours ouvrables suivant l'ouverture de la procédure. Les délais fixés au premier alinéa sont également prolongés si les parties notifiantes présentent une demande à cet effet au plus tard quinze jours ouvrables suivant l'ouverture de la procédure en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point c). Les parties notifiantes ne peuvent présenter qu'une seule demande à cet effet. De même, à tout moment après l'ouverture de la procédure, les délais fixés au premier alinéa peuvent être prolongés par la Commission sous réserve de l'accord des parties notifiantes. La durée totale des prolongations accordées conformément au présent alinéa ne dépasse pas vingt jours ouvrables. 4. Les délais fixés aux paragraphes 1 et 3 sont exceptionnellement suspendus lorsque la Commission, en raison de circonstances dont une des entreprises participant à la concentration est responsable, a été contrainte de demander un renseignement par voie de décision en application de l'article 11 ou d'ordonner une inspection par voie de décision en application de l'article 13. Le premier alinéa s'applique également au délai visé à l'article 9, paragraphe 4, point b). 5. Lorsque la Cour de justice rend un arrêt qui annule en tout ou en partie une décision de la Commission qui fait l'objet d'un délai fixé par le présent article, cette dernière réexamine la concentration en vue d'adopter une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1. La concentration est réexaminée à la lumière des conditions prévalant alors sur le marché. Les parties notifiantes soumettent une nouvelle notification ou complètent la notification originale sans délai si la notification originale est devenue incomplète à cause de changements des conditions du marché ou des faits présentés dans la notification. Lorsqu'il n'y a pas de changement, les parties le certifient sans délai. Les délais fixés au paragraphe 1 commencent à courir le jour ouvrable suivant celui de la réception des renseignements complets dans une nouvelle notification, une notification complétée ou une certification au sens du troisième alinéa. Les deuxième et troisième alinéas s'appliquent également dans les cas visés à l'article 6, paragraphe 4, et à l'article 8, paragraphe 7. 6. Si la Commission n'a pas pris de décision au titre de l'article 6, paragraphe 1, points b) ou c), ou au titre de l'article 8, paragraphes 1, 2 ou 3, dans les délais respectivement déterminés aux paragraphes 1 et 3, la concentration est réputée déclarée compatible avec le marché commun, sans préjudice de l'article 9. Article 11 Demande de renseignements 1. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut, par une simple demande ou par voie de décision, demander aux personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), ainsi qu'aux entreprises et associations d'entreprises, de fournir tous les renseignements nécessaires. 2. Lorsqu'elle envoie une simple demande de renseignements à une personne, à une entreprise ou à une association d'entreprises, la Commission indique la base juridique et le but de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis, ainsi que les sanctions prévues à l'article 14 au cas où un renseignement inexact ou dénaturé serait fourni. 3. Lorsque la Commission demande par une décision à une personne, à une entreprise ou à une association d'entreprises de fournir des renseignements, elle indique la base juridique et l'objet de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis. Elle indique également les sanctions prévues à l'article 14 et indique ou inflige les sanctions prévues à l'article 15. Elle indique aussi le droit de recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. 4. Sont tenus de fournir les renseignements demandés, au nom des entreprises concernées, les propriétaires des entreprises ou leurs représentants et, dans le cas de personnes morales, d'entreprises ou d'associations n'ayant pas la personnalité juridique, les personnes chargées de les représenter selon la loi ou les statuts. Les personnes dûment mandatées peuvent fournir les renseignements demandés au nom de leurs mandants. Ces derniers restent pleinement responsables du caractère complet, exact et non dénaturé des renseignements fournis. 5. La Commission transmet sans délai une copie de toute décision prise en vertu du paragraphe 3 aux autorités compétentes de l'État membre sur le territoire duquel est situé le domicile de la personne ou le siège de l'entreprise ou association d'entreprises et à l'autorité compétente de l'État membre dont le territoire est affecté. À la demande expresse de l'autorité compétente d'un État membre, la Commission transmet également à cette dernière des copies des simples demandes d'informations relatives à une concentration notifiée. 6. À la demande de la Commission, les gouvernements et autorités compétentes des États membres fournissent à la Commission tous les renseignements nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement. 7. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut entendre toute personne physique ou morale qui accepte d'être interrogée aux fins de la collecte d'informations relatives à l'objet d'une enquête. Au début de l'entretien, qui peut être conduit par téléphone ou par d'autres moyens électroniques, la Commission indique la base juridique et l'objet de l'entretien. Lorsque l'entretien n'est réalisé ni dans les locaux de la Commission ni par téléphone ni par d'autres moyens électroniques, la Commission en informe au préalable l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel l'entretien a lieu. Les agents de l'autorité compétente de l'État membre concerné peuvent, si celle-ci le demande, prêter assistance aux agents et autres personnes mandatés par la Commission pour conduire l'entretien. Article 12 Inspections par les autorités des États membres 1. Sur demande de la Commission, les autorités compétentes des États membres procèdent aux inspections que la Commission juge indiquées au titre de l'article 13, paragraphe 1, ou qu'elle a ordonnées par voie de décision prise en application de l'article 13, paragraphe 4. Les agents des autorités compétentes des États membres chargés de procéder aux inspections, ainsi que les agents mandatés ou désignés par celles-ci, exercent leurs pouvoirs conformément à leur législation nationale. 2. Les agents et autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission peuvent, sur sa demande ou sur celle de l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée, prêter assistance aux agents de l'autorité concernée. Article 13 Pouvoirs de la Commission en matière d'inspection 1. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d'entreprises. 2. Les agents et autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour procéder à une inspection sont investis des pouvoirs suivants: a) accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations d'entreprises; b) contrôler les livres et autres documents en rapport avec l'activité, quel qu'en soit le support; c) prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait des livres et documents; d) apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l'inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci; e) demander à tout représentant ou membre du personnel de l'entreprise ou de l'association d'entreprises des explications sur des faits ou documents en rapport avec l'objet et le but de l'inspection et enregistrer ses réponses. 3. Les agents et autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour procéder à une inspection exercent leurs pouvoirs sur production d'un mandat écrit qui indique l'objet et le but de l'inspection, ainsi que les sanctions prévues à l'article 14 au cas où les livres ou autres documents en rapport avec l'activité qui sont requis seraient présentés de manière incomplète et où les réponses aux demandes faites en application du paragraphe 2 du présent article seraient inexactes ou dénaturées. La Commission avise, en temps utile avant l'inspection, l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée. 4. Les entreprises et associations d'entreprises sont tenues de se soumettre aux inspections que la Commission a ordonnées par voie de décision. La décision indique l'objet et le but de l'inspection, fixe la date à laquelle elle commence et indique les sanctions prévues aux articles 14 et 15, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. La Commission prend ces décisions après avoir entendu l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée. 5. Les agents de l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée et les agents mandatés ou désignés par celle-ci prêtent, à la demande de cette autorité ou de la Commission, activement assistance aux agents et autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission. Ils disposent à cette fin des pouvoirs définis au paragraphe 2. 6. Lorsque les agents et autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission constatent qu'une entreprise s'oppose à une inspection, et notamment à l'apposition de scellés sur des locaux commerciaux, des livres ou des documents, ordonnée en vertu du présent article, l'État membre concerné leur prête l'assistance nécessaire, en requérant au besoin la force publique ou une autorité répressive équivalente, pour leur permettre d'exécuter leur mission d'inspection. 7. Si, en vertu du droit national, l'assistance prévue au paragraphe 6 requiert l'autorisation d'une autorité judiciaire, cette autorisation doit être sollicitée. L'autorisation peut également être demandée à titre préventif. 8. Lorsqu'une autorisation visée au paragraphe 7 est demandée, l'autorité judiciaire nationale contrôle que la décision de la Commission est authentique et que les mesures coercitives envisagées ne sont ni arbitraires ni excessives par rapport à l'objet de l'inspection. Lorsqu'elle contrôle la proportionnalité des mesures coercitives, l'autorité judiciaire nationale peut demander à la Commission, directement ou par l'intermédiaire de l'autorité compétente de l'État membre, des explications détaillées concernant l'objet de l'inspection. Cependant, l'autorité judiciaire nationale ne peut ni remettre en cause la nécessité de l'inspection ni exiger la communication des informations figurant dans le dossier de la Commission. Le contrôle de la légalité de la décision de la Commission est réservé à la Cour de justice. Article 14 Amendes 1. La Commission peut, par voie de décision, infliger aux personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), et aux entreprises et associations d'entreprises, des amendes jusqu'à concurrence de 1 % du chiffre d'affaires total réalisé par l'entreprise ou association d'entreprises concernée au sens de l'article 5 lorsque, de propos délibéré ou par négligence: a) elles fournissent un renseignement inexact ou dénaturé dans un mémoire, une certification, une notification ou un complément de celle-ci présentés conformément à l'article 4, à l'article 10, paragraphe 5, ou à l'article 22, paragraphe 3; b) elles fournissent un renseignement inexact ou dénaturé en réponse à une demande faite en vertu de l'article 11, paragraphe 2; c) en réponse à une demande faite par voie de décision prise en application de l'article 11, paragraphe 3, elles fournissent un renseignement inexact, incomplet ou dénaturé ou ne fournissent pas un renseignement dans le délai prescrit; d) elles présentent de façon incomplète, lors des inspections effectuées au titre de l'article 13, les livres ou autres documents professionnels requis ou ne se soumettent pas à une inspection ordonnée par voie de décision prise en application de l'article 13, paragraphe 4; e) en réponse à une question posée conformément à l'article 13, paragraphe 2, point e): - elles fournissent une réponse inexacte ou dénaturée, - elles ne rectifient pas dans le délai fixé par la Commission une réponse inexacte, incomplète ou dénaturée fournie par un membre du personnel, ou - elles omettent ou refusent de fournir une réponse complète en rapport avec l'objet et le but d'une inspection ordonnée par une décision adoptée conformément à l'article 13, paragraphe 4; f) des scellés apposés en application de l'article 13, paragraphe 2, point d), par les agents ou personnes les accompagnant mandatés par la Commission ont été brisés. 2. La Commission peut, par voie de décision, infliger aux personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), ou aux entreprises concernées des amendes jusqu'à concurrence de 10 % du chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises concernées au sens de l'article 5, lorsque de propos délibéré ou par négligence: a) elles omettent de notifier une concentration conformément à l'article 4 ou à l'article 22, paragraphe 3, avant sa réalisation, à moins qu'elles n'y soient expressément autorisées par l'article 7, paragraphe 2, ou par une décision prise en vertu de l'article 7, paragraphe 3; b) elles réalisent une concentration en violation de l'article 7; c) elles réalisent une concentration déclarée incompatible avec le marché commun par voie de décision prise en vertu de l'article 8, paragraphe 3, ou ne prennent pas les mesures ordonnées par voie de décision prise en vertu de l'article 8, paragraphe 4 ou 5; d) elles contreviennent à une condition ou une charge imposée par décision prise en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point b), de l'article 7, paragraphe 3, ou de l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa. 3. Pour fixer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération la nature, la gravité et la durée de l'infraction. 4. Les décisions prises en vertu des paragraphes 1, 2 et 3 n'ont pas un caractère pénal. Article 15 Astreintes 1. La Commission peut, par voie de décision, infliger aux personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), et aux entreprises ou associations d'entreprises des astreintes jusqu'à concurrence de 5 % du chiffre d'affaires total journalier moyen de l'entreprise ou association d'entreprises concernée au sens de l'article 5 par jour ouvrable de retard à compter de la date qu'elle fixe dans sa décision, pour les contraindre: a) à fournir d'une manière complète et exacte un renseignement qu'elle a demandé par voie de décision prise en application de l'article 11, paragraphe 3; b) à se soumettre à une inspection qu'elle a ordonnée par voie de décision prise en application de l'article 13, paragraphe 4; c) à exécuter une charge imposée par décision prise en application de l'article 6, paragraphe 1, point b), de l'article 7, paragraphe 3, ou de l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, ou d) à prendre les mesures ordonnées par une décision prise en application de l'article 8, paragraphes 4 ou 5. 2. Lorsque les personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), les entreprises ou les associations d'entreprises ont satisfait à l'obligation pour l'exécution de laquelle l'astreinte a été infligée, la Commission peut fixer le montant définitif de celle-ci à un chiffre inférieur à celui qui résulte de la décision initiale. Article 16 Contrôle de la Cour de justice La Cour de justice statue avec compétence de pleine juridiction au sens de l'article 229 du traité sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte; elle peut supprimer, réduire ou majorer l'amende ou l'astreinte infligée. Article 17 Secret professionnel 1. Les informations recueillies en application du présent règlement ne peuvent être utilisées que dans le but poursuivi par la demande de renseignements, le contrôle ou l'audition. 2. Sans préjudice de l'article 4, paragraphe 3, et des articles 18 et 20, la Commission et les autorités compétentes des États membres ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents et les autres personnes travaillant sous le contrôle de ces autorités, ainsi que les fonctionnaires et agents d'autres autorités des États membres sont tenus de ne pas divulguer les informations qu'ils ont recueillies en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel. 3. Les paragraphes 1 et 2 ne s'opposent pas à la publication de renseignements généraux ou d'études ne comportant pas d'indications individuelles sur les entreprises ou associations d'entreprises. Article 18 Audition des intéressés et des tiers 1. Avant de prendre les décisions prévues à l'article 6, paragraphe 3, à l'article 7, paragraphe 3, à l'article 8, paragraphes 2 à 6, ainsi qu'aux articles 14 et 15, la Commission donne aux personnes, entreprises et associations d'entreprises intéressées l'occasion de faire connaître, à tous les stades de la procédure jusqu'à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur encontre. 2. Par dérogation au paragraphe 1, les décisions rendues en vertu de l'article 7, paragraphe 3, et de l'article 8, paragraphe 5, peuvent être prises à titre provisoire, sans donner aux personnes, entreprises et associations d'entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au préalable, à condition que la Commission leur en fournisse l'occasion le plus rapidement possible après avoir pris sa décision. 3. La Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations. Les droits de la défense des intéressés sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure. L'accès au dossier est ouvert au moins aux parties directement intéressées tout en respectant l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. 4. Dans la mesure où la Commission ou les autorités compétentes des États membres l'estiment nécessaire, elles peuvent aussi entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant, et notamment des membres des organes d'administration ou de direction des entreprises concernées ou des représentants reconnus des travailleurs de ces entreprises, demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande. Article 19 Liaison avec les autorités des États membres 1. La Commission transmet dans un délai de trois jours ouvrables aux autorités compétentes des États membres copie des notifications ainsi que, dans les meilleurs délais, les pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle en application du présent règlement. Ces pièces incluent les engagements proposés par les entreprises concernées à la Commission en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun conformément à l'article 6, paragraphe 2, ou l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa. 2. La Commission mène les procédures visées au présent règlement en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres qui sont habilitées à formuler toutes observations sur ces procédures. Aux fins de l'application de l'article 9, elle recueille les communications des autorités compétentes de l'État membre visées au paragraphe 2 dudit article et leur donne l'occasion de faire connaître leur point de vue à tous les stades de la procédure jusqu'à l'adoption d'une décision au titre du paragraphe 3 dudit article, en leur ouvrant à cet effet l'accès à son dossier. 3. Un comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises est consulté préalablement à toute décision en application de l'article 8, paragraphes 1 à 6, ainsi que de l'article 14 ou 15, à l'exception des décisions provisoires prises conformément à l'article 18, paragraphe 2. 4. Le comité consultatif est composé de représentants des autorités compétentes des États membres. Chaque État membre désigne un ou deux représentants qui peuvent être remplacés en cas d'empêchement par un autre représentant. L'un au moins de ces représentants doit être compétent en matière de pratiques restrictives de concurrence et de positions dominantes. 5. La consultation a lieu au cours d'une réunion commune sur invitation de la Commission qui en assume la présidence. À cette invitation sont annexés un exposé de l'affaire avec indication des pièces les plus importantes et un avant-projet de décision pour chaque cas à examiner. La réunion a lieu au plus tôt dix jours ouvrables après l'envoi de la convocation. La Commission peut exceptionnellement abréger ce délai de manière appropriée en vue d'éviter un préjudice grave à une ou plusieurs entreprises concernées par une concentration. 6. Le comité consultatif émet son avis sur le projet de décision de la Commission, le cas échéant en procédant à un vote. Le comité consultatif peut émettre un avis, même si des membres sont absents et n'ont pas été représentés. Cet avis est consigné par écrit et sera joint au projet de décision. La Commission tient le plus grand compte de l'avis émis par le comité. Elle informe le comité de la façon dont elle a tenu compte de cet avis. 7. La Commission communique l'avis du comité consultatif, accompagné de la décision, aux destinataires de celle-ci. Elle rend publics l'avis et la décision, en tenant compte de l'intérêt légitime des entreprises à la protection de leurs secrets d'affaires. Article 20 Publication des décisions 1. La Commission publie au Journal officiel de l'Union européenne les décisions qu'elle arrête en application de l'article 8, paragraphes 1 à 6, et des articles 14 et 15, à l'exception des décisions provisoires prises en application de l'article 18, paragraphe 2, accompagnées de l'avis du comité consultatif. 2. La publication mentionne les parties intéressées et l'essentiel de la décision; elle doit tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. Article 21 Application du règlement et compétence 1. Le présent règlement est seul applicable aux concentrations telles que définies à l'article 3, et les règlements du Conseil (CE) n° 1/2003(8), (CEE) n° 1017/68(9), (CEE) n° 4056/86(10) et (CEE) n° 3975/87(11) ne sont pas applicables, sauf aux entreprises communes qui n'ont pas de dimension communautaire et qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. 2. Sous réserve du contrôle de la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues au présent règlement. 3. Les États membres n'appliquent pas leur législation nationale sur la concurrence aux concentrations de dimension communautaire. Le premier alinéa ne préjuge pas du pouvoir des États membres de procéder aux enquêtes nécessaires à l'application de l'article 4, paragraphe 4, de l'article 9, paragraphe 2, et de prendre, après renvoi, conformément à l'article 9, paragraphe 3, premier alinéa, point b), ou paragraphe 5, les mesures strictement nécessaires en application de l'article 9, paragraphe 8. 4. Nonobstant les paragraphes 2 et 3, les États membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d'intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le présent règlement et compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire. Sont considérés comme intérêts légitimes, au sens du premier alinéa, la sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles. Tout autre intérêt public doit être communiqué par l'État membre concerné à la Commission et reconnu par celle-ci après examen de sa compatibilité avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire avant que les mesures visées ci-dessus puissent être prises. La Commission notifie sa décision à l'État membre concerné dans un délai de vingt-cinq jours ouvrables à dater de ladite communication. Article 22 Renvoi à la Commission 1. Un ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission d'examiner toute concentration, telle que définie à l'article 3, qui n'est pas de dimension communautaire au sens de l'article 1er, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande. Une telle demande doit être présentée au plus tard dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la date de notification de la concentration ou, si aucune notification n'est requise, de sa communication à l'État membre intéressé. 2. La Commission informe sans délai les autorités compétentes des États membres et les entreprises concernées de toute demande reçue conformément au paragraphe 1. Tout autre État membre a le droit de se joindre à la demande initiale dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la date à laquelle la Commission l'a informé de la demande initiale. Tous les délais nationaux relatifs à la concentration sont suspendus jusqu'à ce que, conformément à la procédure prévue au présent article, le lieu d'examen de la concentration ait été fixé. Dès qu'un État membre informe la Commission et les entreprises concernées qu'il ne souhaite pas se joindre à la demande, la suspension de ses délais nationaux prend fin. 3. La Commission peut, dans un délai de dix jours ouvrables suivant l'expiration du délai fixé au paragraphe 2, décider d'examiner la concentration si elle estime que celle-ci affecte le commerce entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent la demande. Si la Commission ne prend pas de décision dans ce délai, elle est réputée avoir adopté une décision d'examen de la concentration conformément à la demande. La Commission informe tous les États membres et les entreprises concernées de sa décision. Elle peut demander qu'une notification lui soit faite conformément à l'article 4. Le ou les États membres ayant formulé la demande n'appliquent plus leur droit national de la concurrence à la concentration concernée. 4. L'article 2, l'article 4, paragraphes 2 et 3, les articles 5 et 6 ainsi que les articles 8 à 21 sont applicables lorsque la Commission examine une concentration conformément au paragraphe 3. L'article 7 est applicable pour autant que la concentration n'ait pas été réalisée à la date à laquelle la Commission informe les entreprises concernées qu'une demande a été déposée. Lorsqu'une notification au sens de l'article 4 n'est pas requise, le délai fixé à l'article 10, paragraphe 1, pendant lequel la procédure peut être ouverte court à compter du jour ouvrable suivant celui où la Commission informe les entreprises concernées qu'elle a décidé d'examiner la concentration en vertu du paragraphe 3. 5. La Commission peut informer un ou plusieurs États membres qu'elle considère qu'une concentration répond aux critères énoncés au paragraphe 1. Dans ce cas, elle peut inviter ce ou ces États membres à présenter une demande sur la base du paragraphe 1. Article 23 Dispositions d'application 1. La Commission est autorisée à arrêter, conformément à la procédure visée au paragraphe 2: a) des dispositions d'application concernant la forme, la teneur et les autres modalités de notifications et mémoires présentés en application de l'article 4; b) des dispositions d'application concernant les délais prévus à l'article 4, paragraphes 4 et 5, ainsi qu'aux articles 7, 9, 10 et 22; c) la procédure et les délais pour la présentation et l'exécution des engagements en application de l'article 6, paragraphe 2, et de l'article 8, paragraphe 2; d) des dispositions d'application concernant les auditions visées à l'article 18. 2. La Commission est assistée d'un comité consultatif composé des représentants des États membres. a) Avant de publier le projet de dispositions d'application et avant d'adopter ces dispositions, la Commission consulte le comité consultatif. b) La consultation a lieu lors d'une réunion convoquée à l'invitation de la Commission et présidée par celle-ci. Le texte du projet de dispositions d'application à adopter est transmis avec l'invitation. La réunion se déroule au plus tôt dix jours ouvrables après l'envoi de l'invitation. c) Le comité consultatif rend un avis sur le projet de dispositions d'application, en procédant à un vote si nécessaire. La Commission tient le plus grand compte de l'avis rendu par le comité. Article 24 Relations avec les pays tiers 1. Les États membres informent la Commission des difficultés d'ordre général que rencontrent leurs entreprises dans leurs concentrations définies à l'article 3 dans un pays tiers. 2. La Commission établit, pour la première fois un an au plus tard après l'entrée en vigueur du présent règlement et ensuite périodiquement, un rapport examinant le traitement réservé aux entreprises ayant leur siège ou leurs principaux domaines d'activité dans la Communauté, au sens des paragraphes 3 et 4, en ce qui concerne les concentrations dans les pays tiers. La Commission transmet ces rapports au Conseil, le cas échéant assortis de recommandations. 3. Lorsque la Commission constate, soit sur la base des rapports mentionnés au paragraphe 2, soit sur la base d'autres informations, qu'un pays tiers n'accorde pas aux entreprises, ayant leur siège ou leurs principaux domaines d'activité dans la Communauté, un traitement comparable à celui qu'offre la Communauté aux entreprises de ce pays tiers, elle peut soumettre des propositions au Conseil en vue d'obtenir un mandat de négociation approprié pour obtenir des possibilités de traitement comparables pour les entreprises ayant leur siège ou leurs principaux domaines d'activité dans la Communauté. 4. Les mesures prises au titre du présent article devront être conformes aux obligations qui incombent à la Communauté ou aux États membres, sans préjudice de l'article 307 du traité, en vertu d'accords internationaux, tant bilatéraux que multilatéraux. Article 25 Dispositions abrogatoires 1. Sans préjudice de l'article 26, paragraphe 2, les règlements (CEE) n° 4064/89 et (CE) n° 1310/97 sont abrogés avec effet au 1er mai 2004. 2. Les références aux règlements abrogés s'entendent comme faites au présent règlement et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l'annexe. Article 26 Entrée en vigueur et dispositions transitoires 1. Le présent règlement entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne. Il est applicable à partir du 1er mai 2004. 2. Le règlement (CEE) n° 4064/89 reste applicable à toute concentration qui a fait l'objet d'un accord ou d'une annonce ou pour laquelle le contrôle a été acquis au sens de l'article 4, paragraphe 1, de ce règlement avant la date d'application du présent règlement, sous réserve, notamment, des dispositions en matière d'applicabilité fixées à l'article 25, paragraphes 2 et 3, du règlement (CEE) n° 4064/89 et à l'article 2 du règlement (CE) n° 1310/97. 3. En ce qui concerne les concentrations auxquelles le présent règlement s'applique du fait de l'adhésion, la date de l'adhésion remplace la date d'application du présent règlement. Le présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre. Fait à Bruxelles, le 20 janvier 2004. Par le Conseil Le président C. McCreevy (1) JO C 20 du 28.1.2003, p. 4. (2) Avis rendu le 9 octobre 2003 (non encore paru au Journal officiel). (3) Avis rendu le 24 octobre 2003 (non encore paru au Journal officiel). (4) JO L 395 du 30.12.1989, p. 1. Version corrigée dans le Journal officiel L 257 du 21 septembre 1990, p. 13. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97 (JO L 180 du 9.7.1997, p. 1). Rectificatif dans le Journal officiel L 40 du 13 février 1998, p. 17. (5) JO C 364 du 18.12.2000, p. 1. (6) JO L 222 du 14.8.1978, p. 11. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2003/51/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 178 du 17.7.2003, p. 16). (7) JO L 372 du 31.12.1986, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2003/51/CE du Parlement européen et du Conseil. (8) JO L 1 du 4.1.2003, p. 1. (9) JO L 175 du 23.7.1968, p. 1. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003. (10) JO L 378 du 31.12.1986, p. 4. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003. (11) JO L 374 du 31.12.1987, p. 1. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003. ANNEXE Tableau de correspondance >EMPLACEMENT TABLE
CODE DE COMMERCE, articles L.430-1 à L.430-10
TITRE III : De la concentration économique

Article L430-1
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 86 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   I. - Une opération de concentration est réalisée :    1º Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;    2º Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.    II. - La création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article.    III. - Aux fins de l'application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, et notamment :    - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ;    - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise.

Article L430-2
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 87 Journal Officiel du 16 mai 2001)

(Loi nº 2003-660 du 21 juillet 2003 art. 59 Journal Officiel du 22 juillet 2003)

(Ordonnance nº 2004-274 du 25 mars 2004 art. 25 Journal Officiel du 27 mars 2004)
   Est soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du présent titre toute opération de concentration, au sens de l'article L. 430-1, lorsque sont réunies les trois conditions suivantes :    - le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ;    - le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros ;    - l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CEE) nº 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.    Toutefois, une opération de concentration entrant dans le champ du règlement précité qui a fait l'objet d'un renvoi total ou partiel à l'autorité nationale est soumise, dans la limite de ce renvoi, aux dispositions du présent titre.    Dans les départements d'outre-mer, lorsqu'une opération de concentration au sens de l'article L. 430-1 a pour effet de porter soit la surface de vente telle que définie à l'article L. 720-4 au-delà du seuil fixé au même article, soit la part de marché, exprimée en chiffres d'affaires, des entreprises soumises aux dispositions du même article au-delà de 25 %, le ministre peut, dans un délai de trois mois après la réalisation effective de l'opération, la soumettre à la procédure prévue aux articles L. 430-3 et suivants. Toutefois, les dispositions de l'article L. 430-4 ne sont pas applicables à ces opérations.

Article L430-3
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 88 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   L'opération de concentration doit être notifiée au ministre chargé de l'économie. Cette notification intervient lorsque la ou les parties concernées sont engagées de façon irrévocable, et notamment après la conclusion des actes la constituant, la publication de l'offre d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle. Le renvoi par la Commission des Communautés européennes vaut notification.    L'obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d'une entreprise ou, dans le cas d'une fusion ou de la création d'une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par décret.    La réception de la notification d'une opération, ou le renvoi total ou partiel d'une opération de dimension communautaire, fait l'objet d'un communiqué publié par le ministre chargé de l'économie selon des modalités fixées par décret.    Dès réception du dossier de notification, le ministre en adresse un exemplaire au Conseil de la concurrence.

Article L430-4
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 89 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   La réalisation effective d'une opération de concentration ne peut intervenir qu'après l'accord du ministre chargé de l'économie et, le cas échéant, du ministre chargé du secteur économique concerné.    En cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au ministre chargé de l'économie une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci.

Article L430-5
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 90 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   I. - Le ministre chargé de l'économie se prononce sur l'opération de concentration dans un délai de cinq semaines à compter de la date de réception de la notification complète.    II. - Les parties à l'opération peuvent s'engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l'opération soit à l'occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l'expiration du délai de cinq semaines à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue au I n'est pas intervenue.    Si les engagements sont reçus par le ministre plus de deux semaines après la notification complète de l'opération, le délai mentionné au I expire trois semaines après la date de réception desdits engagements par le ministre chargé de l'économie.    III. - Le ministre chargé de l'économie peut :    - soit constater, par décision motivée, que l'opération qui lui a été notifiée n'entre pas dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 ;    - soit autoriser l'opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties.    Toutefois, s'il estime que l'opération est de nature à porter atteinte à la concurrence et que les engagements pris ne suffisent pas à y remédier, il saisit pour avis le Conseil de la concurrence.    IV. - Si le ministre ne prend aucune des trois décisions prévues au III dans le délai mentionné au I, éventuellement prolongé en application du II, l'opération est réputée avoir fait l'objet d'une décision d'autorisation.

Article L430-6
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 92 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   Si une opération de concentration a fait l'objet, en application du III de l'article L. 430-5, d'une saisine du Conseil de la concurrence, celui-ci examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou par création ou renforcement d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le conseil tient compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale.    La procédure applicable à cette consultation du Conseil de la concurrence est celle qui est prévue au deuxième alinéa de l'article L. 463-2 et aux articles L. 463-4, L. 463-6 et L. 463-7. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du Gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de trois semaines.    Avant de statuer, le conseil peut entendre des tiers en l'absence des parties qui ont procédé à la notification. Les comités d'entreprise des entreprises parties à l'opération de concentration sont entendus à leur demande par le conseil dans les mêmes conditions.    Le conseil remet son avis au ministre chargé de l'économie dans un délai de trois mois.    Le ministre chargé de l'économie transmet sans délai cet avis aux parties qui ont procédé à la notification.

Article L430-7
(Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 92 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   I. - Lorsque le Conseil de la concurrence a été saisi, l'opération de concentration fait l'objet d'une décision dans un délai de quatre semaines à compter de la remise de l'avis du conseil au ministre chargé de l'économie.    II. - Après avoir pris connaissance de l'avis du Conseil de la concurrence, les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération avant la fin d'un délai de quatre semaines à compter de la date de remise de l'avis au ministre, à moins que l'opération n'ait déjà fait l'objet de la décision prévue au I.    Si les engagements sont transmis au ministre plus d'une semaine après la date de remise de l'avis au ministre, le délai mentionné au I expire trois semaines après la date de réception desdits engagements par le ministre.    III. - Le ministre chargé de l'économie et, le cas échéant, le ministre chargé du secteur économique concerné peuvent, par arrêté motivé :    - soit interdire l'opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ;    - soit autoriser l'opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.    Les injonctions et prescriptions mentionnées aux deux alinéas précédents s'imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties.    Le projet d'arrêté est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai est imparti pour présenter leurs observations.    IV. - Si le ministre chargé de l'économie et le ministre chargé du secteur économique concerné n'entendent prendre aucune des deux décisions prévues au III, le ministre chargé de l'économie autorise l'opération, par une décision motivée. L'autorisation peut être subordonnée à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification.    V. - Si aucune des trois décisions prévues aux III et IV n'a été prise dans le délai mentionné au I, éventuellement prolongé en application du II, l'opération est réputée avoir fait l'objet d'une décision d'autorisation.

Article L430-8
(inséré par Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 92 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   I. - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le ministre chargé de l'économie peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s'élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euros.    En outre, le ministre enjoint sous astreinte aux parties de notifier l'opération, à moins de revenir à l'état antérieur à la concentration. Il peut également saisir le Conseil de la concurrence sans attendre la notification. La procédure prévue aux articles L. 430-5 à L. 430-7 est alors applicable.    II. - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l'article L. 430-4 a été réalisée avant l'intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le ministre chargé de l'économie peut infliger aux personnes ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire qui ne peut dépasser le montant défini au I.    III. - En cas d'omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le ministre chargé de l'économie peut infliger aux personnes ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire qui ne peut dépasser le montant défini au I.    Cette sanction peut s'accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l'opération. A moins de revenir à l'état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l'opération dans un délai d'un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au I.    IV. - S'il estime que les parties n'ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement, le ministre chargé de l'économie peut saisir pour avis le Conseil de la concurrence.    Si l'avis du Conseil de la concurrence constate l'inexécution, le ministre chargé de l'économie et, le cas échéant, le ministre chargé du secteur économique concerné peuvent :    1º Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l'opération. A moins de revenir à l'état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l'opération dans un délai d'un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au I ;    2º Enjoindre sous astreinte aux parties auxquelles incombait l'obligation non exécutée d'exécuter dans un délai qu'ils fixent les injonctions, prescriptions ou engagements.    En outre, le ministre chargé de l'économie peut infliger aux personnes auxquelles incombait l'obligation non exécutée une sanction pécuniaire qui ne peut dépasser le montant défini au I.

Article L430-9
(inséré par Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 91 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   Le Conseil de la concurrence peut, en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique, demander au ministre chargé de l'économie d'enjoindre, conjointement avec le ministre dont relève le secteur, par arrêté motivé, à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l'objet de la procédure prévue au présent titre.

Article L430-10
(inséré par Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 93 Journal Officiel du 16 mai 2001)
   I. - Les décisions prises en application des articles L. 430-5 à L. 430-8 sont rendues publiques, le cas échéant accompagnées de l'avis du Conseil de la concurrence, selon des modalités fixées par décret.    II. - Lorsqu'il interroge des tiers au sujet de l'opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties et rend publique sa décision dans les conditions prévues au I, le ministre chargé de l'économie tient compte de l'intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes citées à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.
CE Sect. 9 avril 1999, n° 201853, « Sté The Coca-Cola Company », Rec. Lebon

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 novembre 1998 et 23 décembre 1998 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société THE COCA-COLA COMPANY, dont le siège est aux Etats-Unis d'Amérique, One Coca-Cola Plaza N.W., Atlanta, Georgia (30023), représentée par son président en exercice ; la société THE COCA-COLA COMPANY demande l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 17 septembre 1998 par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le ministre de l'agriculture et de la pêche lui ont enjoint de renoncer à l'acquisition des actifs du groupe Pernod-Ricard relatifs aux boissons "Orangina" pour ce qui concerne la France ;
(…)
Considérant qu'aux termes de l'article 40 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée : "Tout projet de concentration ou toute concentration ne remontant pas à plus de trois mois peut être soumis au ministre chargé de l'économie par une entreprise concernée (...)" ; qu'en outre, selon l'article 42 de la même ordonnance : "Le ministre chargé de l'économie et le ministre dont relève le secteur économique intéressé peuvent, à la suite de l'avis du Conseil de la concurrence, par arrêté motivé et en fixant un délai, enjoindre aux entreprises, soit de ne pas donner suite au projet de concentration ou de rétablir la situation de droit antérieure, soit de modifier ou de compléter l'opération ou de prendre toute mesure propre à assurer ou de rétablir une concurrence suffisante./ Ils peuvent également subordonner la réalisation de l'opération à l'observation de prescriptions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence (...)" ;
Considérant qu'en application des dispositions précitées le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le ministre de l'agriculture et de la pêche, saisis par la société THE COCA-COLA COMPANY d'un projet d'acquisition des actifs du groupe Pernod-Ricard relatifs aux boissons "Orangina" pour ce qui concerne la France, ont par un arrêté du 17 septembre 1998 enjoint à la société susnommée, qui leur avait soumis ce projet de concentration, d'y renoncer ;
Sur la compétence du Conseil d'Etat en premier ressort :
Considérant qu'aux termes de l'article 2 du décret du 30 septembre 1953 susvisé : "Le Conseil d'Etat reste compétent pour connaître en premier et dernier ressort ... 3° des recours dirigés contre les actes administratifs dont le champ d'application s'étend au-delà du ressort d'un seul tribunal administratif" ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'injonction prononcée par l'arrêté attaqué visait un projet d'acquisition portant sur des marques commerciales et autres droits de propriété intellectuelle, ainsi que sur des actions notamment détenues par la Compagnie Financière des Produits Orangina, elle-même filiale à 100 % de la société Pernod-Ricard ; que l'arrêté attaqué qui produit des effets directement à l'égard des sociétés susnommées doit être regardé, pour l'application des dispositions précitées de l'article 2-3° du décret du 30 septembre 1953, comme ayant un champ d'application s'étendant au-delà du ressort d'un seul tribunal administratif ; qu'ainsi le Conseil d'Etat est compétent en premier et dernier ressort pour connaître des conclusions dirigées contre ledit arrêté ;
Sur la légalité externe de l'arrêté attaqué :
En ce qui concerne la compétence des signataires de l'arrêté attaqué :
Considérant qu'il résulte des dispositions combinées du décret modifié du 23 janvier 1947 autorisant les ministres à déléguer par arrêté leur signature et des arrêtés du 19 juin 1997 du ministre de l'agriculture et de la pêche et du 30 juin 1997 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, portant délégation de signature et régulièrement publiés, qu'à la date de l'arrêté attaqué, Mme Guillou, directeur général de l'alimentation, d'une part et M. Gallot, directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, d'autre part, avaient régulièrement reçu délégation respectivement du ministre de l'agriculture et de la pêche et du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie pour signer, dans la limite de leurs attributions, tous actes, arrêtés, décisions, au nom de leur ministre, à l'exclusion des décrets ; que, dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'arrêté attaqué signé par les deux directeurs généraux susnommés est entaché d'incompétence ;
En ce qui concerne l'existence d'une décision implicite d'acceptation faisant obstacle au prononcé d'une décision explicite :
Considérant qu'aux termes de l'article 40 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée : "(...) Le silence gardé pendant deux mois sur le projet de concentration soumis au ministre compétent vaut décision tacite d'acceptation du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints. Ce délai est porté à six mois si le ministre saisit le Conseil de la concurrence" ; qu'en outre, aux termes de l'article 28 du décret du 29 décembre 1986 susvisé : "La notification au ministre chargé de l'économie d'un projet ou d'une opération de concentration en application de l'article 40 de l'ordonnance est accompagnée d'un dossier (...)/ Le point de départ du délai de deux mois prévu à l'article 40 de l'ordonnance est fixé au jour de la délivrance des accusés de réception, sous réserve que le dossier soit complet" ; qu'il résulte de ces dispositions d'une part que, lorsque la notification du projet ou de l'opération de concentration ne comporte pas l'ensemble des documents nécessaires pour mettre le ministre chargé de l'économie à même d'en apprécier la portée, il appartient à l'administration de demander à l'entreprise concernée de compléter sa notification et d'autre part que, dans un tel cas, l'accusé de réception du dossier délivré par l'administration et qui constitue le point de départ du délai susindiqué doit être adressé au demandeur dès que le dossier est complet ; que, s'il n'est pas délivré le jour même, l'accusé de réception doit préciser la date de réception de la notification du dossier complet qui constitue alors le point de départ du délai ;
Considérant que si la société THE COCA-COLA COMPANY a notifié le 11 février 1998 au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie le projet de concentration en litige, le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a, par lettre en date du 5 mars 1998, demandé à cette société de compléter sa notification en fournissant, notamment, des informations portant sur les liens entre elle-même et la société Coca-Cola Enterprises Inc., sur les marchés des boissons rafraîchissantes sans alcool et des boissons gazeuses sans alcool ainsi que sur le marché de l'embouteillage affecté par l'opération ; que ces informations étaient nécessaires pour identifier les entreprises avec lesquelles la société THE COCA-COLA COMPANY se trouve économiquement liée ainsi que pour déterminer les marchés à prendre en compte et pour calculer les parts détenues sur ces marchés par les parties à l'opération de concentration ; que les documents adressés par la société requérante en réponse à la demande de l'administration n'ayant été enregistrés que le 17 mars 1998, l'accusé de réception délivré le 24 mars 1998 et précisant que le dossier était complet le 17 mars 1998 doit être regardé comme ayant fait partir régulièrement à cette dernière date le délai au terme duquel naît une décision implicite d'acceptation ; que le décompte dudit délai devait dès lors être opéré à compter du 18 mars 1998 à zéro heure ; que, dans ces conditions, aucune décision implicited'acceptation du projet de concentration ne se trouvait acquise le 7 mai 1998, date à laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a décidé de saisir le Conseil de la concurrence ; que le délai de six mois que fixent dans ce cas les dispositions précitées de l'article 40 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'expirait que le 17 septembre 1998 à 24 heures ; qu'il n'est pas contesté que la notification de l'arrêté attaqué a été effectuée le 17 septembre 1998 avant 24 heures ;
Considérant que cette notification a pu être régulièrement effectuée au cabinet parisien de l'avocat de la société THE COCA-COLA COMPANY ;
Considérant que, dans ces conditions, aucune décision implicite d'acceptation n'était née à la date à laquelle les ministres signataires ont notifié l'arrêté attaqué ;
En ce qui concerne le caractère contradictoire de la procédure :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée : "La procédure applicable aux décisions du titre V est celle prévue au deuxième alinéa de l'article 21 et aux articles 23 à 25. Toutefois, les intéressés doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai d'un mois (...)" ; qu'en outre, aux termes de l'article 21 de la même ordonnance : "(...) le Conseil notifie les griefs aux intéressés ainsi qu'au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux mois./ Le rapport est ensuite notifié aux parties, au commissaire du gouvernement et aux ministres intéressés. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés./ Les parties ont un délai de deux mois pour présenter un mémoire en réponse qui peut être consulté dans les quinze jours qui précèdent la séance par les personnes visées à l'alinéa précédent" ; qu'enfin, aux termes du deuxième alinéa de l'article 18 du décret du 29 décembre 1986 relatif à l'application de l'article 21 de l'ordonnance susvisée : "Les avis éventuels des ministres intéressés sont transmis au Conseil de la concurrence par l'intermédiaire du commissaire du gouvernement" ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que les ministres peuvent faire connaître au Conseil de la concurrence, par écrit sous forme d'un rapport communiqué antérieurement à la séance publique dans les mêmes conditions que celles prévues pour les parties intéressées, ou oralement lors de la séance publique par l'intermédiaire du commissaire du gouvernement, les observations qu'appelle de leur part notamment en ce qui concerne la concentration économique, le rapport établi par les rapporteurs du Conseil sans que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la présentation d'un tel rapport écrit implique par elle-même que la décision que les ministres prendront à l'issue de la procédure soit alors arrêtée ; que, par ailleurs, la société requérante ne saurait prétendre que le principe du caractère contradictoire de la procédure administrative aurait été méconnu à cette occasion, dès lors qu'ayant été destinataire de ces observations il lui était loisible malgré les brefs délais applicables devant le Conseil de la concurrence, d'y répondre soit par écrit, soit oralement, comme elle l'a fait, d'ailleurs, lors de la séance au cours de laquelle ses représentants ont été entendus ; que, dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure au terme de laquelle le Conseil de la concurrence a rendu son avis du 29 juillet 1998 sur le projet de concentration litigieux a été entachée d'irrégularité ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes des dispositions de l'article 30 du décret du 29 décembre 1986, pris pour l'application de l'ordonnance du 1er décembre susvisé : "Avant de prendre la décision prévue à l'article 42 de l'ordonnance, le ministre chargé de l'économie envoie le projet de décision accompagné de l'avis du Conseil de la concurrence aux parties intéressées et leur impartit un délai pour présenter leurs observations" ; que si cettedisposition ne fixe pas la durée du délai qu'elle prévoit, les parties intéressées doivent être mises en mesure de présenter utilement leurs observations ; que si le délai accordé pour produire ses observations à la société THE COCA-COLA COMPANY a été de quatre jours seulement, à la suite de la communication qui lui a été donnée du projet de décision des ministres et de l'avis du Conseil de la concurrence, il ressort des pièces du dossier qu'à la date de cette communication, la société requérante avait déjà été mise à même, lors des séances de travail tenues avec l'administration, de connaître le sens de l'avis du Conseil de la concurrence, les éléments d'analyse qu'il comportait, la position qu'envisageaient d'adopter les ministres et les raisonnements économiques et juridiques qui les y conduisaient ; que, dans ces conditions, la société THE COCA-COLA COMPANY doit être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme ayant été à même de présenter utilement ses observations ;
Sur la légalité interne de l'arrêté attaqué :
En ce qui concerne le champ d'application du contrôle prévu en matière de concentration :
Considérant qu'aux termes de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée : "Tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence notamment par création ou renforcement d'une position dominante peut être soumis, par le ministre chargé de l'économie, à l'avis du Conseil de la concurrence./ Ces dispositions ne s'appliquent que lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs" ;
Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la société THE COCA-COLA COMPANY détient près de 40 % des voix au conseil d'administration de la société Coca-Cola Enterprises Inc. et qu'à hauteur de plus de 90 % de son chiffre d'affaires, cette société distribue des produits vendus sous une marque et fabriqués selon des procédés de fabrication dont la société THE COCA-COLA COMPANY détient la propriété intellectuelle ; que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le point de savoir si la première de ces sociétés exerce une influence déterminante sur la seconde, il résulte de ce qui précède, que les deux sociétés en cause ainsi que leurs filiales respectives doivent être regardées comme économiquement liées au sens de l'article 38 précité ;
Considérant en deuxième lieu que, pour définir le marché national des produits substituables à prendre en compte pour la détermination des parts de marché détenues par les entreprises parties à l'opération de concentration projetée par la société THE COCA-COLA COMPANY, les ministres ont, d'une part, relevé qu'au sein du marché des boissons rafraîchissantes sans alcool, les eaux embouteillées, les boissons non gazeuses et les "colas" n'étaient que très partiellement substituables aux autres boissons en raison de leurs caractéristiques physiques, des habitudes de consommation ainsi que des données relatives aux prix ou de l'image du produit et qu'il convenait dès lors de retenir l'existence d'un marché des boissons gazeuses sans alcool "hors colas" ; qu'en procédant ainsi et en se fondant sur l'existence, à l'intérieur du marché ainsi déterminé, de deux circuits de distribution, celui de la distribution "alimentaire" et celui de la distribution "hors foyer", ce dernier circuit devant être distingué du premier en raison des prestations qui l'accompagnent et des contraintes particulières d'espace propres aux distributeurs qui y opèrent, les ministres ont correctement analysé les marchéspertinents à prendre en compte, et procédé à une exacte appréciation des faits de l'espèce ;
Considérant en troisième lieu qu'il résulte des pièces du dossier et qu'il n'est pas contesté qu'en 1996, dernière année pour laquelle des données étaient disponibles, la société THE COCA-COLA COMPANY et la Compagnie financière des produits Orangina et ses filiales détenaient ensemble plus de 25 % du marché des boissons gazeuses sans alcool "hors colas", destinées à la consommation "hors foyer", soit une part dudit marché supérieure au seuil fixé par l'article 38 précité pour déterminer les entreprises dont les projets de concentration sont soumis au contrôle des ministres compétents ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré par la société requérante de ce que le projet de concentration qu'elle a soumis elle-même à l'autorité compétente n'entrait pas dans le champ du contrôle de cette autorité doit être écarté ;
En ce qui concerne les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration projetée :
Considérant que les ministres se sont fondés, pour apprécier les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration projetée, sur l'existence, dans le secteur considéré d'un effet de "gamme" ou de "portefeuille" tenant à ce qu'eu égard aux difficultés d'accès à ce secteur il est indispensable au producteur qui entend y accéder ou s'y maintenir, de proposer aux acheteurs un assortiment de boissons gazeuses sans alcool complémentaires, comprenant au moins un "cola", une boisson gazeuse au goût d'orange et une boisson gazeuse claire, l'un de ces produits devant au surplus être distribué sous une marque considérée comme "incontournable" compte tenu de la demande des consommateurs ; que les ministres ont également observé que le groupe Coca-Cola, qui détient 89 % du marché des "colas" "hors foyer" ainsi qu'une marque "incontournable" sur ce marché detiendrait, en outre, si l'opération se trouvait réalisée, 61 % du marché connexe des boissons gazeuses sans alcool "hors colas" "hors foyer", ainsi qu'une autre marque "incontournable" sur ce marché connexe ; qu'ainsi, le groupe Coca-Cola pourrait bénéficier, sur le marché des boissons gazeuses sans alcool "hors colas" "hors foyer", d'un effet de "gamme" ou de "portefeuille" susceptible d'entraîner une situation anti-concurrentielle ; qu'enfin, les ministres ont noté que le groupe Pepsico, lié par un accord de distribution avec Orangina et placé en situation de concurrence directe avec le groupe Coca-Cola, ne disposerait plus d'une offre complète de produits dotés d'une notoriété suffisante susceptible de constituer une alternative à l'offre de Coca-Cola ; qu'en outre, les ministres ont relevé que cette situation sur le marché "hors foyer" ne manquerait pas d'entraîner des effets anticoncurrentiels sur le marché "alimentaire" ;
Considérant que les éléments produits par la société requérante et figurant au dossier conduisent à minorer l'incidence de l'effet de "gamme" ou de "portefeuille" mis en évidence par les ministres dès lors que cet effet peut également résulter de l'assortiment d'autres boissons rafraîchissantes que celles précisées ci-dessus et qu'il n'a aucun caractère systématique ; que, toutefois, la détention par Coca-Cola de deux produits considérés comme "incontournables" constituerait pour les acheteurs du marché "hors colas" "hors foyer", notamment pour ceux qui ont une dimension nationale, un facteur déterminant dans le choix de leur fournisseur et aurait ainsi des effets anti-concurrentiels sur le marché dont il s'agit ;
En ce qui concerne l'existence alléguée d'une compensation des effets anticoncurrentiels par une contribution suffisante au progrès économique et social :
Considérant que la société requérante fait état des perspectives dedéveloppement qui seraient ouvertes à la marque Orangina à l'étranger grâce à l'opération projetée, ainsi que des possibilites de développement qu'offrirait au groupe Pernod-Ricard le produit de la cession de ses actifs relatifs aux boissons Orangina ; que, toutefois, l'imprécision des données fournies sur ces deux points ne permet pas d'établir que les effets anti-concurrentiels de l'opération envisagée pourraient être compensés par une contribution suffisante au progrès économique et social, liée aux possibilités de développement que cette opération aurait offertes à la société Orangina et au groupe Pernod-Ricard ;
En ce qui concerne la légalité de l'injonction prononcée :
Considérant, en premier lieu, que si l'entreprise requérante a, comme l'article 40 précité de l'ordonnance susvisée le lui permettait, présenté des propositions d'engagements destinés à compenser les effets anticoncurrentiels relevés par les ministres compétents, dont la principale portait sur l'octroi à un tiers indépendant pour une durée garantie de cinq ans, d'une licence exclusive de vente et de distribution des produits "Orangina" sur une partie du marché "hors foyer", de telles propositions étaient insuffisantes en l'espèce en raison de la durée trop courte de la licence envisagée et de sa portée trop limitée ; que, par suite, en ne retenant pas lesdites propositions, les ministres n'ont pas procédé à une appréciation erronée ;
Considérant, en second lieu, que la société THE COCA-COLA COMPANY soutient qu'il incombait aux ministres, dès lors qu'ils écartaient les propositions d'engagements formulées par elle, de définir les mesures adéquates et proportionnées susceptibles d'être imposées aux parties à l'opération de concentration et d'autoriser cette opération en l'assortissant de l'injonction de mettre en oeuvre lesdites mesures ; qu'il résulte toutefois des pièces du dossier qu'eu égard à la nature et à l'importance des effets anticoncurrentiels du projet de concentration et à la difficulté corrélative de déterminer des mesures adéquates pour les compenser, la décision prise par les ministres de s'opposer purement et simplement à l'opération projetée ne peut être regardée comme ayant porté une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie ;
En ce qui concerne l'existence d'un détournement de pouvoir :
Considérant que le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la requête, que la société THE COCA-COLA COMPANY n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté attaqué ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société THE COCA-COLA COMPANY est rejetée. Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société THE COCA-COLA COMPANY, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, au ministre de l'agriculture et de la pêche, à la société Pepsi-Cola France SNC et à la société Pernod-Ricard.
CE 20 juillet 2005 « Fiducial Expertise et Fiducial Informatique », n°279180

Considérant que les requérants demandent l'annulation pour excès de pouvoir de la décision en date du 19 octobre 2004, publiée le 26 avril 2005 au bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a autorisé la société CEGID SA à prendre le contrôle de la société CCMX Holding, sans demander l'avis du conseil de la concurrence ni subordonner cette autorisation au respect d'aucun engagement ; que par ordonnance du 19 mai 2005, le juge des référés du Conseil d'Etat a suspendu l'exécution de cette décision ;
Sur la recevabilité de la requête :
Considérant que la circonstance que les sociétés requérantes détiendraient des actions de la société Cegid ne saurait suffire à les faire regarder comme ayant été destinataires de la notification de la décision litigieuse faite à la société Cegid ; que cette notification n'a donc fait courir aucun délai à leur encontre ; que les sociétés FIDUCIAL INFORMATIQUE et FIDUCIAL EXPERTISE sont respectivement concurrente du groupe dont la concentration a été autorisée et consommatrice de biens et services de la nature de ceux qu'il offre ; que par suite elles ont un intérêt leur donnant qualité pour demander l'annulation de la décision litigieuse ;
Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 430-5 du code de commerce que le ministre chargé de l'économie, auquel est notifié un projet de concentration entrant dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 de ce code, ne peut autoriser cette concentration que si elle n'est pas de nature, compte tenu, le cas échéant, des engagements pris par les parties, à porter atteinte à la concurrence ou si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser une telle atteinte ;
Considérant qu'après avoir défini le marché pertinent pour apprécier les effets de la concentration litigieuse sur la concurrence, comme celui de l'offre, à la profession des experts-comptables libéraux (PCL) en France, de progiciels de gestion et de services associés (adaptation des progiciels aux exigences du client, formation, assistance-dépannage), le ministre a relevé dans sa décision que la part de ce marché détenue par la nouvelle entité serait supérieure à [45 % - 55 %] et que cette entité aurait une taille trois fois supérieure à celle de son plus proche concurrent , le reste de l'offre étant éclaté entre de petits éditeurs ; qu'il a relevé que la demande sur ce marché se caractérisait par une certaine inertie, compte tenu de ce que les experts comptables d'une part ne renouvelleraient leurs équipements que tous les cinq ans environ, et d'autre part hésiteraient à entreprendre les migrations de données et les formations d'utilisateurs impliquées par un changement de prestataire ; que le ministre a également souligné que le développement d'un nouvel opérateur dépendait directement et surtout de sa capacité à recruter un réseau d'agents commerciaux susceptibles de présenter leur offre aux experts-comptables, ce qui le conduisait à penser que le développement de concurrents crédibles à la nouvelle entité sera un processus relativement lent ; que l'éventualité, évoquée par le ministre pour nuancer cette appréciation, d'un report des clients sur des concurrents du groupe résultant de la concentration sera par hypothèse rendue plus difficile que par le passé ; qu'enfin l'absence de différence technologique fondamentale entre un progiciel de gestion pour la PCL et un progiciel généraliste, citée par le ministre pour conclure à l'absence de barrière à l'entrée, contredit l'affirmation faite dans la même décision pour définir le marché pertinent, selon laquelle aucun opérateur n' a pu se développer auprès du secteur de la PCL en offrant un logiciel généraliste..., les progiciels de gestion pour la PCL (nécessitant) un ensemble spécifique de fonctionnalités (qui impliquent) des adaptations... majeures, coûteuses, voire requièrent un partenariat avec des cabinets d'experts comptables, (au point qu') une telle adaptation, ... techniquement possible, ... ne saurait être immédiate ;
Considérant il est vrai que dans son mémoire en défense, après avoir reconnu que la part de marché détenue par le nouvel ensemble serait plutôt comprise entre 50 et 65 %, le ministre soutient maintenant, en invoquant son droit à substituer de nouveaux motifs à ceux énoncés par sa décision, que la constitution d'un réseau de distribution commerciale n'est pas une barrière à l'entrée, dès lors que, notamment, la vente d'une solution informatique de gestion pour la PCL ne nécessiterait aucune compétence particulière, au point qu'un éditeur de progiciels de gestion généralistes pourrait aisément entrer sur le marché des progiciels destinés à la PCL ; qu'il invoque par ailleurs pour la première fois la position résultant d'une lettre adressée à ses services le 3 septembre 2004, dans laquelle le président du conseil supérieur de l'ordre des experts comptables, rendant compte des conclusions d'un groupe de travail constitué par l'ordre pour exploiter les résultats d'une enquête effectuée auprès de la profession sur les conséquences de la concentration projetée, exprime son absence d'inquiétude, due au dynamisme, à la capacité d'innovations technologiques et au grand nombre des petites sociétés de service informatique qui sont déjà en état de répondre aux besoins de la PCL ;
Considérant par ailleurs que la délimitation du marché pertinent retenue par le ministre, et acceptée par les sociétés requérantes, est contestée par les sociétés CEGID SA et CCMX ;
Considérant qu'eu égard à l'incertitude résultant du caractère largement contradictoire des éléments sus rappelés, il y a lieu, pour établir la conviction du Conseil d'Etat, de décider avant dire droit de saisir le conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante habilitée à analyser, en les complétant par ses propres investigations, les informations réunies par l'administration sur un projet de concentration notifié, afin d'éclairer l'autorité compétente sur les atteintes que ce projet est susceptible de porter à la concurrence et, le cas échéant, sur le caractère suffisant des contributions apportées au progrès économique pour compenser ces atteintes ;

DECIDE :
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Avant dire droit sur les conclusions de la requête des sociétés FIDUCIAL INFORMATIQUE et FIDUCIAL EXPERTISE contre l'autorisation donnée le 19 octobre 2004 par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, à la société CEGID SA de prendre le contrôle de la société CCMX Holding, le Conseil de la concurrence est saisi aux fins d'examiner, dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 430-6 du code de commerce, l'opération de concentration, telle qu'elle a été notifiée au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, et de remettre son avis au Conseil d'Etat dans le délai de trois mois à partir de la transmission qui lui sera faite par le ministre du dossier de cette opération.
Article 2 : La présente décision sera notifiée aux sociétés FIDUCIAL INFORMATIQUE, FIDUCIAL EXPERTISE, Cegid SA, CCMX Holding, au président du conseil de la concurrence et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Séance n° 8


Aides d’Etat et financement du service public




Sommaire :

CJCE 16 mai 2002, aff. C-482-99, « Sté Stardust Marine »
CJCE 24 juillet 2003, aff. C-280-00, « Altmark Trans GmbH, Regierungspräsidium Magdeburg et Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH »
CJCE 16 mai 2002, aff. C-482-99, « Sté Stardust Marine »


Arrêt
1.
Par requête déposée au greffe de la Cour le 20 décembre 1999, la République française a, en vertu de l'article 230 CE, demandé l'annulation de la décision 2000/513/CE de la Commission, du 8 septembre 1999, concernant les aides accordées par la France à l'entreprise Stardust Marine (JO 2000, L 206, p. 6, ci-après la «décision litigieuse»).
Les faits à l'origine du litige
2.
La société Stardust Marine (ci-après «Stardust»), dont l'activité principale s'est développée sur le marché de la plaisance nautique, a été créée en 1989. La banque SBT-Batif (ci-après «SBT»), filiale d'Altus Finance (ci-après «Altus»), cette dernière faisant partie du groupe du Crédit Lyonnais, s'était initialement engagée à financer Stardust par des prêts et des garanties.
3.
Après cinq années de forte croissance, le Crédit Lyonnais a enregistré des résultats négatifs en 1992 (- 1,8 milliard de FRF) et en 1993 (- 6,9 milliards de FRF). À l'invitation de l'Autorité de surveillance du système bancaire français, les autorités françaises ont pris, en 1994, des décisions portant soutien financier en sa faveur. Celles-ci comprenaient, d'une part, une augmentation de capital de 4,9 milliards de FRF et, d'autre part, la prise en charge des risques et des coûts liés aux engagements qui ont ensuite été transférés à une structure spécifique de cantonnement, le Consortium de réalisations (ci-après le «CDR»), filiale à 100 % du Crédit Lyonnais, qui a été créée en 1995 dans le cadre d'une opération dite «de défaisance». Le CDR a acheté pour presque 190 milliards de FRF d'actifs du Crédit Lyonnais. Conformément au plan de restructuration, tous les actifs concernés devaient être cédés ou liquidés.
4.
Stardust, contrôlée depuis 1994 par le Crédit Lyonnais par l'intermédiaire d'Altus à la suite d'une augmentation de capital de 44,3 millions de FRF, qui avait été souscrite par Altus en octobre 1994, par compensation de créances, a fait partie des actifs du Crédit Lyonnais qui ont été transférés au CDR dans le cadre du plan de défaisance de 1995, en raison de ses faibles résultats et des pertes prévisibles qu'elle pouvait générer. En tant que filiale du CDR, Stardust a fait partie du groupe du Crédit Lyonnais après 1995 et jusqu'à la privatisation de celui-ci, puisque le CDR est resté jusqu'à la fin de l'année 1998 une filiale à 100 % du Crédit Lyonnais, non consolidée. La direction du Crédit Lyonnais a toutefois cessé d'avoir un rôle direct dans la gestion de Stardust après son transfert au CDR, en raison de la séparation totale de gestion entre ce dernier et le Crédit Lyonnais, conformément à la décision 95/547/CE de la Commission, du 26 juillet 1995, portant approbation conditionnée de l'aide accordée par la France à la banque Crédit Lyonnais (JO L 308, p. 92).
5.
Le CDR a procédé à des augmentations du capital de Stardust en trois étapes. Une première augmentation de capital, pour un montant total de 112 millions de FRF, a eu lieu en avril 1995. Une deuxième augmentation, de 250,5 millions de FRF, a été décidée à l'issue d'une assemblée générale extraordinaire tenue le 26 juin 1996 et elle a été effectuée en deux paiements intervenus, respectivement, en juin 1996 (pour les deux tiers de ladite somme) et en mars 1997 (pour le tiers restant). Enfin, une troisième augmentation de capital a été réalisée à l'issue de l'assemblée générale extraordinaire du 5 juin 1997, pour un montant de 89 millions de FRF.
6.
À la suite de la dernière opération de recapitalisation en juin 1997, le CDR a vendu sa participation dans Stardust (soit 99,90 % du capital de celle-ci) à l'entreprise FG Marine pour un montant de 2 millions de FRF.
La procédure devant la Commission et la décision litigieuse
7.
Le 20 juin 1997, la Commission a reçu une plainte dirigée contre la République française et concernant plusieurs recapitalisations de Stardust par l'État ainsi que lesconditions dans lesquelles cette dernière avait été cédée par le CDR à la société FG Marine.
8.
Le 2 juillet 1997, la Commission a adressé une lettre aux autorités françaises, leur demandant de lui fournir des informations complètes sur la situation financière de Stardust, les opérations en capital intervenues ainsi que, le cas échéant, la cession ou les projets de cession de cet actif du CDR et les modalités précises de la procédure de vente engagée.
9.
La Commission a, le 5 novembre 1997, décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 93, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 88, paragraphe 2, CE) en ce qui concerne les mesures de soutien en faveur de Stardust et en a informé le gouvernement français par lettre du 8 décembre 1997, en l'invitant à lui fournir tous les renseignements nécessaires à l'instruction de l'affaire.
10.
L'ouverture de cette procédure a fait l'objet de la communication 98/C 111/07 de la Commission, du 9 avril 1998, adressée au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité aux autres États membres et autres intéressés concernant les mesures de recapitalisation de la société Stardust Marine (JO C 111, p. 9).
11.
Postérieurement à l'ouverture de la procédure susmentionnée, sont intervenus de nouveaux échanges d'informations entre la Commission et le gouvernement français.
12.
Le 8 septembre 1999, la Commission a adopté la décision litigieuse et l'a notifiée aux autorités françaises le 13 octobre 1999.
13.
Le dispositif de la décision litigieuse est libellé comme suit:
«Article premier
Les augmentations de capital de Stardust Marine de 44,3 millions de FRF effectuées par Altus Finance en octobre 1994, de 112 millions de FRF par le CDR en avril 1995, l'avance en compte courant du CDR de 127,5 millions de FRF de juillet 1995 à juin 1996, les recapitalisations de 250,5 millions de FRF en juin 1996 et de 89 millions de FRF en juin 1997 par le CDR sont des mesures d'aides d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité. Ces mesures, d'une valeur totale actualisée au 31 octobre 1994 de 450,4 millions de FRF, ne peuvent être déclarées compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité et avec l'article 61, paragraphes 2 et 3, de l'accord EEE.
Article 2
La France est tenue d'exiger la restitution par Stardust à l'État, ou au CDR, des 450,4 millions de FRF correspondant au contenu en aides des mesures en question, en valeur actualisée au 31 octobre 1994. S'y ajoutent les intérêts calculés sur ce montant, àcompter de cette date, au taux d'intérêt de référence établi par la Commission pour le calcul de l'équivalent-subvention net des aides en France.
Article 3
La France informe la Commission dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision des mesures prises pour s'y conformer.
Article 4
La République française est destinataire de la présente décision.»
Sur le fond
14.
À l'appui de son recours en annulation de la décision litigieuse, le gouvernement français invoque cinq moyens.
15.
En premier lieu, le gouvernement français conteste l'origine étatique des fonds de soutien à Stardust, moyen qui est articulé en deux branches. En deuxième lieu, il soutient que la Commission a commis une erreur manifeste d'appréciation en écartant le caractère avisé du comportement de SBT et d'Altus à l'égard de Stardust. En troisième lieu, la décision litigieuse révélerait des contradictions internes, notamment en ce qui concerne l'identification du dispensateur de l'aide. En quatrième lieu, ladite décision violerait le principe de sécurité juridique en revenant sur des décisions antérieures de la Commission. En dernier lieu, la Commission aurait violé les droits de la défense du gouvernement français dans le cadre de la procédure ayant conduit à l'adoption de la décision litigieuse.
Observations liminaires générales
16.
Il y a lieu de relever, au préalable, qu'il ressort de la décision litigieuse que l'analyse du caractère d'aides d'État des mesures en cause, effectuée par la Commission, porte, en premier lieu, sur les soutiens financiers accordés à Stardust avant son cantonnement au sein du CDR.
17.
En effet, la Commission reconnaît, dans la décision litigieuse, que, «considérée isolément dans le temps, l'action de l'État, par l'intermédiaire du CDR, à partir du moment où l'entreprise a été cantonnée en 1995, [a] pu en partie répondre à des objectifs de saine gestion, de minimisation des pertes et de préservation des intérêts patrimoniaux de l'État. [...] Toutefois, même dans cette hypothèse non vérifiée, une bonne gestion du dossier par le CDR, en investisseur avisé, ne retirerait pas aux mesures en question le caractère d'aides à Stardust» (point 50). «En effet, pour apprécier cette opération, la Commission considère le continuum de l'action de l'État à l'égard de Stardust [...], que l'acte de cantonnement de l'entreprise au sein du CDR ne saurait rompre comme s'il ne s'était rien passé avant 1995» (point 51).
18.
Par ailleurs, bien que la Commission ait considéré, dans la décision litigieuse, que les recapitalisations de Stardust par Altus, en octobre 1994, et par le CDR, en avril 1995, en juin 1996, et en juin 1997, étaient des mesures d'aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, il convient de souligner que la Commission reconnaît elle-même que celles-ci ne sont que «la traduction» des aides accordées à Stardust avant le mois d'octobre 1994.
19.
En effet, il ressort du point 95 de la décision litigieuse que «les mesures d'aide en question ont en réalité précédé les recapitalisations de l'entreprise de 1994 à 1997 - qui ne représentent que le paiement différé des éléments d'aide qu'elles contenaient - et qu'elles sont principalement afférentes au financement inconsidéré de l'entreprise par le Crédit Lyonnais pendant sa période de croissance accélérée, en 1992-1994». En outre, aux termes du point 103 de ladite décision, «les mesures de recapitalisation» doivent être appréciées «dans le contexte où les aides ont en réalité été initialement accordées à Stardust, et notamment au cours des années 1992, 1993 et 1994» (d'autres citations allant dans le même sens figurent aux points 48, 51, 53, 100 à 102, 106 et 114 de la décision litigieuse).
20.
La Commission ayant ainsi considéré les concours financiers accordés à Stardust par Altus et SBT en 1992, en 1993 et en 1994 comme étant à l'origine des aides d'État incriminées par la décision litigieuse, l'examen par la Cour de la qualification d'aides d'État, auquel l'invitent tant le premier que le deuxième moyen soulevés par la requérante, doit porter en premier lieu sur ces mesures.
Sur le premier moyen
21.
Par ce moyen, le gouvernement français conteste, d'une part, que les moyens financiers utilisés par Altus et SBT, filiales du Crédit Lyonnais, pour financer Stardust puissent être qualifiés de «ressources d'État», au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE (première branche), et, d'autre part, que les mesures de soutien prises en faveur de Stardust puissent être considérées comme imputables à l'État français (seconde branche).
Observations liminaires sur le premier moyen
22.
À titre liminaire, il convient de rappeler que l'article 87, paragraphe 1, CE déclare incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
23.
Ainsi qu'il résulte d'une jurisprudence constante, il n'y a pas lieu de distinguer entre les cas où l'aide est accordée directement par l'État et ceux où elle est accordée par des organismes publics ou privés que l'État institue ou désigne en vue de gérer l'aide (voir, notamment, arrêts du 22 mars 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Rec. p. 595,point 21; du 30 janvier 1985, Commission/France, 290/83, Rec. p. 439, point 14; du 2 février 1988, Van der Kooy e.a./Commission, 67/85, 68/85 et 70/85, Rec. p. 219, point 35, et du 21 mars 1991, Italie/Commission, C-305/89, Rec. p. I-1603, point 13). En effet, le droit communautaire ne saurait admettre que le seul fait de créer des institutions autonomes chargées de la distribution d'aides permette de contourner les règles relatives aux aides d'État.
24.
Toutefois, pour que des avantages puissent être qualifiés d'aides au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, ils doivent, d'une part, être accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d'État (voir arrêts du 17 mars 1993, Sloman Neptun, C-72/91 et C-73/91, Rec. p. I-887, point 19; du 30 novembre 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Rec. p. I-6185, point 16; du 7 mai 1998, Viscido e.a., C-52/97 à C-54/97, Rec. p. I-2629, point 13; du 1er décembre 1998, Ecotrade, C-200/97, Rec. p. I-7907, point 35; du 17 juin 1999, Piaggio, C-295/97, Rec. p. I-3735, point 35, et du 13 mars 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec. p. I-2099, point 58), et, d'autre part, être imputables à l'État (arrêts Van der Kooy e.a./Commission, précité, point 35; du 21 mars 1991, Italie/Commission, C-303/88, Rec. p. I-1433, point 11, et Italie/Commission, C-305/89, précité, point 13).
Sur la première branche du premier moyen
Arguments des parties
25.
Par cette première branche, le gouvernement français fait valoir que la Commission a donné une interprétation erronée de la notion de «ressources d'État» telle que visée à l'article 87, paragraphe 1, CE.
26.
D'abord, il relève que, afin que la qualification d'aide d'État puisse être retenue, la lettre du traité impose d'établir l'engagement de ressources publiques de la part du dispensateur de l'aide. La Commission ne saurait déduire de la seule appartenance d'une entreprise au secteur public que les ressources engagées par cette dernière sont nécessairement et systématiquement des ressources d'État. Une telle qualification purement organique de la nature des fonds serait trop extensive. En outre, appliquer un tel critère organique comporterait une inégalité de traitement des entreprises publiques par rapport aux entreprises privées, dans la mesure où serait sanctionnée leur seule appartenance au secteur public, contrairement au principe de la neutralité du traité à l'égard du régime de la propriété des entreprises prévu à l'article 295 CE. En effet, les entreprises privées, au même titre que les entreprises publiques, peuvent prendre des risques susceptibles d'aboutir à un échec.
27.
Ensuite, le gouvernement français soutient que, en l'espèce, les ressources du Crédit Lyonnais et de ses filiales ne proviennent ni directement ni indirectement, ni même partiellement, de ressources d'État. D'une part, les concours bancaires initialement alloués à Stardust auraient été accordés par SBT, filiale d'Altus et, donc, «sous-filiale» du Crédit Lyonnais, qui se serait financée sur le marché des capitaux privés, sans intervention spécifique de la puissance publique. D'autre part, Altus et SBT n'auraientreçu aucun fonds public avant leurs interventions visant à soutenir Stardust et le Crédit Lyonnais n'aurait, quant à lui, pas reçu de fonds publics avant le 30 juin 1994, date à laquelle l'essentiel des financements contestés avaient déjà été consentis à Stardust.
28.
Enfin, le gouvernement français fait valoir que la Commission a manqué à son obligation de motivation d'un acte communautaire en n'expliquant pas les raisons pour lesquelles elle considère que les fonds mobilisés pour les augmentations de capital de Stardust constituent des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE.
29.
La Commission rétorque en rappelant que, au point 37 de la décision litigieuse, elle a considéré que «[l]es ressources du Crédit Lyonnais, entreprise publique, mobilisées pour cette opération par l'intermédiaire de ses filiales SBT et Altus sont des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité». Elle relève également que, au point 39 de ladite décision, elle a rappelé que, dans sa décision 98/490/CE, du 20 mai 1998, concernant les aides accordées par la France au groupe Crédit Lyonnais (JO L 221, p. 28, ci-après la «décision sur les aides accordées au Crédit Lyonnais»), elle avait déclaré que les ressources du CDR étaient des ressources d'État «non seulement parce que le CDR est la filiale à 100 % d'une entreprise publique, mais aussi parce qu'il est financé par un prêt participatif garanti par l'État et que ses pertes sont à la charge de l'État».
30.
Par ailleurs, la Commission souligne que les mesures financées par des ressources d'État ne constituent pas ipso facto des aides d'État. Au contraire, il devrait encore être établi que ces mesures ne respectent pas le comportement d'un investisseur avisé dans une économie de marché. En effet, il découlerait notamment de l'arrêt du Tribunal du 6 octobre 1999, Salomon/Commission (T-123/97, Rec. p. II-2925, points 68 et 69), que, lorsqu'une banque publique mobilise ses ressources pour procéder à une opération qu'aurait réalisée également, dans les mêmes circonstances, une banque privée, il ne saurait s'agir d'une aide d'État. Aussi, aucune discrimination des entreprises publiques, contraire à l'article 295 CE, ne pourrait lui être reprochée.
31.
En outre, la Commission argue que le gouvernement français ne saurait valablement soutenir que la décision litigieuse est entachée d'illégalité en raison d'une prétendue absence de motivation quant à la qualification de ressources d'État. En effet, les raisons pour lesquelles la Commission considère que les mesures en cause entrent dans le champ d'application de l'article 87, paragraphe 1, CE ont été clairement indiquées dans ladite décision.
Appréciation de la Cour
32.
À titre liminaire, il y a lieu de constater que le gouvernement français ne conteste pas que les ressources utilisées par le CDR pour financer Stardust sont des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE. Il convient donc seulement d'examiner si les prêts, les garanties et la recapitalisation consentis par Altus et SBT en faveur de Stardust, antérieurement à son cantonnement au sein du CDR, doivent être considérés comme provenant de ressources d'État.
33.
À cet égard, il ressort du dossier que l'État détenait, au 31 décembre 1994, environ 80 % des actions du Crédit Lyonnais et près de 100 % de ses droits de vote. Ce dernier détenait 100 % des actions d'Altus et celle-ci possédait 97 % de celles de SBT, les 3 % restants étant détenus par le Crédit Lyonnais. En outre, le président du Crédit Lyonnais et les deux tiers des membres de son conseil d'administration étaient nommés par l'État. Le président du Crédit Lyonnais présidait également le conseil d'administration d'Altus, dont les membres étaient nommés par le conseil d'administration du Crédit Lyonnais.
34.
Dans ces conditions, force est de constater que le Crédit Lyonnais, Altus et SBT se trouvaient sous le contrôle de l'État et devaient être considérés comme des entreprises publiques au sens de l'article 2, premier alinéa, deuxième tiret, de la directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques (JO L 195, p. 35), telle que modifiée par la directive 93/84/CEE de la Commission, du 30 septembre 1993 (JO L 254, p. 16, ci-après la «directive 80/723»). En effet, les autorités françaises étaient en mesure d'exercer directement ou indirectement une influence dominante sur ces entreprises au sens de ladite disposition de la directive 80/723.
35.
Il convient donc d'examiner si une telle situation de contrôle par l'État permet de considérer les ressources financières des entreprises qui en font l'objet comme des «ressources d'État», au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, dans un cas tel que celui de l'espèce, dans lequel il n'est pas contesté entre les parties que les entreprises en question n'ont pas reçu de soutien financier des autorités françaises avant le 30 juin 1994, tel qu'une garantie ou un transfert spécifique de moyens financiers.
36.
À cet égard, il importe de relever en premier lieu que, selon une jurisprudence constante, il n'est pas nécessaire d'établir, dans tous les cas, qu'il y a eu un transfert de ressources d'État pour que l'avantage accordé à une ou plusieurs entreprises puisse être considéré comme une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE (voir, notamment, arrêts du 15 mars 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Rec. p. I-877, point 14, et du 19 mai 1999, Italie/Commission, C-6/97, Rec. p. I-2981, point 16).
37.
En second lieu, il convient de rappeler qu'il découle déjà de la jurisprudence de la Cour que l'article 87, paragraphe 1, CE englobe tous les moyens pécuniaires que les autorités publiques peuvent effectivement utiliser pour soutenir des entreprises, sans qu'il soit pertinent que ces moyens appartiennent ou non de manière permanente au patrimoine de l'État. En conséquence, même si les sommes correspondant à la mesure en cause ne sont pas de façon permanente en possession du Trésor public, le fait qu'elles restent constamment sous contrôle public, et donc à la disposition des autorités nationales compétentes, suffit pour qu'elles soient qualifiées de ressources d'État (voir arrêt du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, point 50).
38.
Il s'ensuit que la Commission, en retenant dans la décision litigieuse que les ressources d'entreprises publiques, telles que celles du Crédit Lyonnais et de ses filiales, tombaient sous le contrôle de l'État et étaient donc à la disposition de celui-ci, n'a pas donné une interprétation erronée de la notion de «ressources d'État» visée à l'article 87, paragraphe 1, CE. En effet, l'État est parfaitement en mesure, par l'exercice de son influence dominante sur de telles entreprises, d'orienter l'utilisation de leurs ressources pour financer, le cas échéant, des avantages spécifiques en faveur d'autres entreprises.
39.
Par ailleurs, une telle interprétation ne saurait être considérée, ainsi qu'il est allégué par le gouvernement français, comme une source éventuelle de discriminations des entreprises publiques par rapport aux entreprises privées. Dans un contexte tel que celui de l'espèce, la situation d'une entreprise publique ne peut pas être comparée à celle d'une entreprise privée. En effet, l'État peut poursuivre, par ses entreprises publiques, des finalités autres que commerciales, ainsi qu'il est rappelé au onzième considérant de la directive 80/723.
40.
En outre, le gouvernement français ne saurait valablement soutenir que la décision litigieuse viole l'article 253 CE, dans la mesure où la Commission n'aurait pas indiqué les raisons pour lesquelles les mesures en faveur de Stardust ont été accordées au moyen de ressources d'État.
41.
En effet, selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l'article 253 CE doit faire apparaître, d'une façon claire et non équivoque, le raisonnement de l'autorité communautaire, auteur de l'acte incriminé, de façon à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et au juge communautaire d'exercer son contrôle (arrêts du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission, 43/82 et 63/82, Rec. p. 19, point 22, et du 19 septembre 2000, Allemagne/Commission, C-156/98, Rec. p. I-6857, point 96).
42.
À cet égard, il suffit de constater que la décision litigieuse mentionne à plusieurs reprises, notamment aux points 27, 37 et 83, que la Commission considère que les ressources des entreprises publiques, telles que le Crédit Lyonnais et ses filiales, sont des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE. Cela a permis au gouvernement français et au juge communautaire de connaître les raisons pour lesquelles la Commission estimait que, en l'espèce, des ressources d'État étaient impliquées.
43.
Il résulte de ce qui précède que la première branche du premier moyen doit être rejetée.
Sur la seconde branche du premier moyen
Arguments des parties
44.
Par cette seconde branche du premier moyen, le gouvernement français soutient que la Commission a donné une interprétation erronée de la notion d'«imputabilité à l'État» et que, selon lui, les concours financiers accordés à Stardust par SBT et Altus ne sont pas imputables à l'État.
45.
Selon lui, il ressort de la jurisprudence de la Cour que le critère de l'imputabilité à l'État doit faire l'objet d'un examen au cas par cas par la Commission et qu'il ne saurait être présumé rempli sur la base de la seule appartenance organique d'une entreprise au secteur public. En effet, le gouvernement français fait valoir que le simple critère du contrôle d'une entreprise par l'État ne saurait suffire à établir l'imputabilité du comportement de celle-ci à l'État.
46.
En outre, le gouvernement français relève que la Commission ne peut, sans méconnaître sa propre décision sur les aides accordées au Crédit Lyonnais, imputer à l'État la responsabilité de financements accordés par une «sous-filiale» de ladite banque, alors que des défauts de contrôle considérables, tant au niveau de la société mère qu'au sein du groupe, avaient été constatés dans cette même décision.
47.
Par ailleurs, ledit gouvernement rappelle que, en France, les entreprises publiques constituées sous la forme de sociétés commerciales fonctionnent selon les mêmes règles que les sociétés privées et bénéficient du principe d'autonomie. En l'occurrence, SBT et Altus auraient pris leurs décisions en totale indépendance par rapport au Crédit Lyonnais et, à plus forte raison, par rapport à l'État.
48.
La Commission soutient que l'État détenait la majorité du capital et des droits de vote du Crédit Lyonnais et nommait son président et la majorité des membres de son conseil d'administration. Dans ces circonstances, elle considère que ne sauraient être niés ni le contrôle exercé par l'État sur le Crédit Lyonnais et, à travers ce dernier, sur Altus, ni l'imputabilité à l'État, du fait de ce contrôle, des investissements effectués par Altus, nonobstant le dysfonctionnement du contrôle exercé par le Crédit Lyonnais sur les activités de sa filiale.
49.
Par ailleurs, la Commission relève que le gouvernement français ne peut valablement prétendre que le comportement d'Altus lui était inconnu, alors que celle-ci est une filiale à 100 % du Crédit Lyonnais, dont 80,70 % des actions et quasi 100 % des droits de vote appartenaient à l'État. Ainsi, il ressortirait d'un document, adressé le 5 janvier 1998 par les autorités françaises à la Commission, que, en 1991, «préoccupée, comme le Ministre de l'Économie et des Finances, par l'évolution de la banque, la Commission bancaire a commencé à procéder à des investigations dans les filiales les plus exposées du groupe. Les investigations se sont portées sur Altus au second semestre 1991». Aussi, en 1992, les représentants de l'État au conseil d'administration du Crédit Lyonnais auraient-ils «exprimé leurs inquiétudes, plus particulièrement sur le contrôle interne des risques et sur la situation d'Altus Finance». Les examens entrepris en 1993 par les nouveaux dirigeants du Crédit Lyonnais et par la Commission bancaire auraient révélé «la prise de nouveaux risques, en particulier par Altus Finance, au premier semestre 1993».
Appréciation de la Cour
50.
Il est constant que, dans la décision litigieuse, la Commission a déduit l'imputabilité à l'État des concours financiers accordés à Stardust par Altus et SBT du seul fait que ces deux dernières sociétés, en tant que filiales du Crédit Lyonnais, étaient indirectement contrôlées par l'État.
51.
Une telle interprétation de la condition selon laquelle, pour qu'une mesure puisse être qualifiée d'«aide d'État», au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, elle doit être imputable à l'État, et qui déduit cette imputabilité de la seule circonstance que ladite mesure a été prise par une entreprise publique, ne saurait être accueillie.
52.
En effet, même si l'État est en mesure de contrôler une entreprise publique et d'exercer une influence dominante sur les opérations de celle-ci, l'exercice effectif de ce contrôle dans un cas concret ne saurait être automatiquement présumé. Une entreprise publique peut agir avec plus ou moins d'indépendance, en fonction du degré d'autonomie qui lui est laissé par l'État. Il pourrait en être ainsi pour des entreprises publiques telles qu'Altus et SBT. Dès lors, le seul fait qu'une entreprise publique soit sous contrôle étatique ne suffit pas pour imputer des mesures prises par celle-ci, telles que les mesures de soutien financier en cause, à l'État. Il est encore nécessaire d'examiner si les autorités publiques doivent être considérées comme ayant été impliquées, d'une manière ou d'une autre, dans l'adoption de ces mesures.
53.
À cet égard, il ne saurait être exigé qu'il soit démontré, sur le fondement d'une instruction précise, que les autorités publiques ont incité concrètement l'entreprise publique à prendre les mesures d'aide en cause. En effet, d'une part, eu égard au fait que les relations entre l'État et les entreprises publiques sont étroites, il existe un risque réel que des aides d'État soient octroyées par l'intermédiaire de celles-ci de façon peu transparente et en méconnaissance du régime des aides d'État prévu par le traité.
54.
D'autre part, en règle générale, il sera très difficile pour un tiers, précisément à cause des relations privilégiées existant entre l'État et une entreprise publique, de démontrer dans un cas concret que des mesures d'aide prises par une telle entreprise ont effectivement été adoptées sur instruction des autorités publiques.
55.
Pour ces motifs, il y a lieu d'admettre que l'imputabilité à l'État d'une mesure d'aide prise par une entreprise publique peut être déduite d'un ensemble d'indices résultant des circonstances de l'espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue. À cet égard, la Cour a déjà pris en considération le fait que l'organisme en question ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics (voir, notamment, arrêt Van der Kooy e.a./Commission, précité, point 37) ou que, outre des éléments de nature organique qui liaient les entreprises publiques à l'État, celles-ci, par l'intermédiaire desquelles les aides avaient été accordées, devaient tenir compte des directives émanant d'un comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) (arrêts précités du 21 mars 1991,Italie/Commission, C-303/88, points 11 et 12, ainsi que Italie/Commission, C-305/89, points 13 et 14).
56.
D'autres indices pourraient, le cas échéant, être pertinents pour conclure à l'imputabilité à l'État d'une mesure d'aide prise par une entreprise publique, tels que, notamment, son intégration dans les structures de l'administration publique, la nature de ses activités et l'exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec des opérateurs privés, le statut juridique de l'entreprise, celle-ci relevant du droit public ou du droit commun des sociétés, l'intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de l'entreprise ou tout autre indice indiquant, dans le cas concret, une implication des autorités publiques ou l'improbabilité d'une absence d'implication dans l'adoption d'une mesure, eu égard également à l'ampleur de celle-ci, à son contenu ou aux conditions qu'elle comporte.
57.
Cependant, la seule circonstance qu'une entreprise publique a été constituée sous la forme d'une société de capitaux de droit commun ne saurait, eu égard à l'autonomie que cette forme juridique est susceptible de lui conférer, être considérée comme suffisante pour exclure qu'une mesure d'aide prise par une telle société soit imputable à l'État (voir, en ce sens, arrêt du 21 mars 1991, Italie/Commission, C-305/89, précité, point 13). En effet, l'existence d'une situation de contrôle et les possibilités réelles d'exercice d'une influence dominante qu'elle comporte en pratique empêchent d'exclure d'emblée toute imputabilité à l'État d'une mesure prise par une telle société et, par voie de conséquence, le risque d'un contournement des règles du traité relatives aux aides d'État, nonobstant la pertinence en tant que telle de la forme juridique de l'entreprise publique comme indice, parmi d'autres, permettant d'établir dans un cas concret l'implication ou non de l'État.
58.
En l'occurrence, la Commission a retenu dans la décision litigieuse, comme seul critère, le critère organique selon lequel le Crédit Lyonnais, Altus et SBT, en tant qu'entreprises publiques, étaient sous le contrôle de l'État. Dans ces conditions, il y a lieu de constater que cette interprétation du critère de l'imputabilité à l'État est erronée.
59.
Dès lors, la seconde branche du premier moyen du gouvernement français est fondée.
Sur le deuxième moyen
Arguments des parties
60.
Par son deuxième moyen, le gouvernement français allègue que, contrairement à ce que prétend la Commission dans la décision litigieuse, les soutiens financiers accordés par les filiales du Crédit Lyonnais à Stardust relevaient d'un comportement avisé dans le contexte de l'époque où ils ont été dispensés.
61.
Le gouvernement français fait valoir, en premier lieu, que l'octroi d'un prêt doit être apprécié en considération de l'attitude qu'aurait eue, à la date de l'octroi du prêt litigieux, un investisseur privé dans des conditions normales de marché, eu égard aux informations disponibles et aux évolutions prévisibles de celui-ci à ladite date. La Commission aurait donc dû se replacer dans le contexte de l'époque pour apprécier le comportement avisé de l'État et s'abstenir de toute appréciation fondée sur une situation postérieure. Ledit gouvernement estime qu'aucun élément dans la décision litigieuse ne permet d'étayer la thèse selon laquelle, au moment où les soutiens financiers ont été accordés, les engagements de SBT et d'Altus n'ont pas été ceux d'un investisseur avisé en économie de marché.
62.
À cet égard, la Commission rappelle qu'elle a souligné, au point 22 de la décision litigieuse, que «les mesures en question s'analysent dans le contexte où elles ont été accordées et non pas ex-post» et, au point 25 de ladite décision, que, «[p]our apprécier si les mesures de financement dont a bénéficié Stardust comprennent des éléments d'aides, la Commission se place non pas dans la situation présente, où le résultat - très négatif - de ces financements est connu, mais dans le contexte où ces financements ont été accordés par le Crédit Lyonnais, antérieurement à 1995».
63.
En outre, la Commission souligne que les données qui figurent au tableau 2, constituant le point 93 de la décision litigieuse, révèlent que le résultat net de Stardust au 31 décembre 1993 était de - 15,9 millions de FRF. Le total du bilan au 31 décembre 1994 n'étant pas connu, puisque l'exercice n'a été clos qu'au 30 juin 1995 avec un résultat net de - 361,2 millions de FRF, la Commission a cependant indiqué que, selon les autorités nationales, un audit a révélé que, à la date de la prise de contrôle de Stardust par Altus, celle-ci avait un besoin de provisionnement d'environ 203 millions de FRF (point 31 de ladite décision), alors que son chiffre d'affaires au 31 décembre 1993 s'élevait à 117,5 millions de FRF. Selon la Commission, il apparaît ainsi que la situation de Stardust était déjà particulièrement critique bien avant le mois de juin 1995 et même avant le 31 décembre 1994, date du transfert de Stardust au CDR.
64.
En deuxième lieu, le gouvernement français soutient que le critère de l'exposition du prêteur par rapport au bilan de l'entreprise, qui serait le seul retenu par la Commission, ne peut être tenu pour pertinent afin de qualifier le caractère avisé ou non d'un prêt bancaire.
65.
La Commission fait valoir que, en l'espèce, l'exposition du Crédit Lyonnais, qui était largement supérieure au total du bilan de Stardust, était principalement sous forme de produits inadéquats pour supporter des risques élevés. Cette exposition sur des produits financiers, tels que des prêts et des garanties, ayant vocation à prendre un niveau de risque inférieur aux investissements en action, aurait présenté en réalité un niveau de risque très supérieur à ce qui est acceptable, même pour un produit financier présentant un risque très élevé comme les actions, puisqu'elle aurait dépassé l'exposition maximale d'un actionnaire dans l'hypothèse la plus extrême, à savoir un appel encomblement du bilan. Selon elle, un tel comportement ne peut pas être celui d'un investisseur avisé.
66.
En troisième lieu, le gouvernement français estime que l'argument du banquier exclusif utilisé dans la décision litigieuse peut à la rigueur constituer un élément, parmi d'autres critères pertinents, de nature à corroborer le caractère non avisé d'un financement. Toutefois, dans le cas d'une petite entreprise comme Stardust, il serait dénué de pertinence. En effet, il serait extrêmement fréquent que les petites et moyennes entreprises telles que Stardust n'aient qu'un seul banquier. Cette situation se retrouverait d'ailleurs dans d'autres États membres, dans lesquels certaines banques sont spécialisées dans le financement des petites et moyennes entreprises.
67.
La Commission admet qu'un banquier peut certes se trouver dans une situation où il est le financier exclusif d'une entreprise. Toutefois, dans un tel cas, le banquier unique chercherait à adapter son offre de produits au niveau du risque pris, à limiter son exposition par rapport à la totalité du bilan et à s'entourer de sûretés sur les actifs de l'entreprise, ce qui lui permettrait de limiter ses pertes en cas d'évolution négative de la situation. Selon la Commission, c'est le contraire qui s'est produit en l'espèce.
Appréciation de la Cour
68.
À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que l'intervention des pouvoirs publics dans le capital d'entreprises, sous quelque forme que ce soit, ne peut constituer une aide étatique que lorsque toutes les conditions visées à l'article 87, paragraphe 1, CE sont remplies (voir, notamment, arrêts du 21 mars 1990, Belgique/Commission, dit «Tubemeuse», C-142/87, Rec. p. I-959, point 25, et du 14 septembre 1994, Espagne/Commission, C-278/92 à C-280/92, Rec. p. I-4103, point 20).
69.
En outre, il convient de souligner qu'il résulte du principe d'égalité de traitement entre les entreprises publiques et privées que les capitaux qui sont mis à la disposition d'une entreprise, directement ou indirectement, par l'État, dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du marché, ne sauraient être qualifiés d'aides d'État (arrêt du 21 mars 1991, Italie/Commission, C-303/88, précité, point 20).
70.
Dès lors, selon une jurisprudence également constante, il y a lieu d'apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé d'une taille qui puisse être comparée à celle des organismes gérant le secteur public aurait pu être amené à procéder à des apports de capitaux de la même importance (arrêts du 3 octobre 1991, Italie/Commission, C-261/89, Rec. p. I-4437, point 8; du 14 septembre 1994, Espagne/Commission, C-278/92 à C-280/92, précité, point 21, et Espagne/Commission, C-42/93, Rec. p. I-4175, point 13), eu égard notamment aux informations disponibles et aux évolutions prévisibles à la date desdits apports.
71.
En l'occurrence, il n'est pas contesté entre les parties que, pour rechercher si l'État a adopté ou non le comportement d'un investisseur avisé dans une économie de marché, il y a lieu de se replacer dans le contexte de l'époque au cours de laquelle les mesuresde soutien financier ont été prises pour évaluer la rationalité économique du comportement de l'État et donc de s'abstenir de toute appréciation fondée sur une situation postérieure.
72.
Dans ces conditions, et eu égard aux points 16 à 20 du présent arrêt, il importe de vérifier si, comme la décision litigieuse l'énonce à plusieurs reprises (voir, notamment, son point 25), la Commission s'est bien replacée en 1992, en 1993 et en 1994 pour considérer que les prêts et garanties consentis à Stardust par Altus et SBT ne reflétaient pas un comportement avisé dans une économie de marché compte tenu des éléments disponibles et des évolutions prévisibles au moment où ils ont effectivement été accordés. Si tel n'est pas le cas, la Commission a fait une application erronée du critère de l'investisseur privé en économie de marché qui concerne également les recapitalisations de Stardust par Altus, en octobre 1994, et par le CDR, en avril 1995, en juin 1996 et en juin 1997.
73.
À cet égard, la décision litigieuse mentionne, au point 25, que «la banque [SBT] a été le banquier exclusif de la société» et que son soutien financier «a pris des formes variées, sous forme de prêts directs et indirects, notamment sous forme de financements accordés par la SBT aux investisseurs désireux d'acquérir des quirats sur les navires gérés par Altus, ou sous forme de cautionnements de financements de ces investissements. Une telle pratique a eu un caractère très risqué en faisant peser sur la SBT l'ensemble des risques bancaires et une large partie des risques hors bilan de l'entreprise».
74.
La Commission poursuit, au point 26 de ladite décision, en soulignant qu'«[u]n tel comportement ne relève pas d'une pratique prudentielle normale de la part d'un banquier. [...] La constance et le caractère permanent de ce soutien permettent de conclure qu'il ne relève pas d'une erreur isolée de gestion de la banque, mais d'une pratique suivie et délibérée d'accompagnement de la croissance de l'entreprise, ayant favorisé Stardust par rapport aux conditions de financement [que cette entreprise] aurait pu trouver auprès des banques privées sur le marché».
75.
Sur la base de ces éléments, la Commission a considéré, au point 27 de la décision litigieuse, qu'«[i]l convient de conclure que les mesures permanentes, avant même la recapitalisation de 1994, de soutien à l'entreprise par le groupe Crédit Lyonnais n'avaient pas le caractère de concours financiers qu'aurait consentis une banque privée en économie de marché».
76.
Toutefois, il convient de constater, d'une part, que la Commission n'a pas identifié le montant des prêts et des garanties accordés à Stardust respectivement en 1992, en 1993 ainsi qu'en 1994. De telles précisions sont indispensables pour pouvoir apprécier le caractère avisé ou non des mesures de financement en cause et permettre à la Cour d'exercer son contrôle. D'autre part, la Commission n'a aucunement indiqué les raisons pour lesquelles ces différentes mesures de financement ne présentaient pas un caractère avisé dans le contexte de l'époque. En effet, la décision litigieuse ne contient pas d'indications à cet égard sur la base des éléments disponibles lors de chacunedesdites années en tenant compte, notamment, de la situation financière de Stardust, de sa position sur le marché en tant que société en démarrage ainsi que des perspectives d'évolution de ce marché.
77.
Par ailleurs, il ressort de la décision litigieuse que la Commission s'est placée à la fin de l'année 1994 pour appliquer le critère de l'investisseur avisé en économie de marché, soit dans un contexte postérieur à celui de l'époque où les aides ont effectivement été accordées.
78.
En premier lieu, la Commission a considéré à plusieurs reprises (notamment aux points 29, 33 et 38 de la décision litigieuse) que, à la fin de l'année 1994, le niveau de risques pris par SBT et Altus à l'égard de Stardust était au moins le double de la valeur du bilan de cette société. Aux termes du point 33 de ladite décision, «aucun banquier privé ni aucune société de capital-risque agissant de façon avisée n'aurait pris des risques sur une même entreprise supérieurs à deux fois la totalité de son bilan, fût-ce dans le cas d'une entreprise rentable et bien gérée».
79.
En deuxième lieu, il est précisé, au point 38 de la décision litigieuse, que, «[v]u l'état financier de l'entreprise à la fin de 1994, les risques financiers pris par le groupe Crédit Lyonnais et les pertes prévisibles dont il a été fait état à la suite de l'audit de la fin de 1994, [...] justifiant plus de 200 millions de francs de provisions nouvelles, il était prévisible, dès la fin de 1994, que la charge différée de ces aides se chiffrerait en centaines de millions de francs français».
80.
En troisième lieu, la Commission conclut, au point 83 de la décision litigieuse, que «[l]a non-conformité à un comportement normal d'investisseur en économie de marché de ces mesures de soutien financier avant le cantonnement apparaît, au regard du niveau extraordinairement élevé qu'a atteint l'exposition du Crédit Lyonnais, reprise par le CDR, sur l'entreprise, sous forme de créances et d'éléments hors bilan, dépassant 1 milliard de FRF compte tenu des financements accordés aux clients de Stardust, soit environ trois fois le montant des actifs de l'entreprise à la fin de 1996».
81.
Ainsi, il ressort des termes mêmes de la décision litigieuse que la Commission a fait une application erronée du critère de l'investisseur privé en économie de marché dans la mesure où elle n'a pas examiné les prêts et garanties accordés à Stardust dans le contexte de l'époque où ceux-ci ont été octroyés. Cette application erronée concerne non seulement lesdits prêts et garanties, mais également les recapitalisations par Altus, en octobre 1994, et par le CDR, en avril 1995, en juin 1996 et en juin 1997 que la Commission a considérées comme «la traduction» des aides accordées à Stardust avant le mois d'octobre 1994, ainsi qu'il a été relevé aux points 16 à 19 du présent arrêt.
82.
Dès lors, le deuxième moyen du gouvernement français est également fondé.
83.
Les deux moyens tirés de l'interprétation erronée du critère de l'imputabilité à l'État des mesures de soutien financier prises en faveur de Stardust par Altus et SBT et d'une mauvaise application du critère de l'investisseur privé dans une économie de marché étant fondés, il y a lieu d'annuler la décision litigieuse sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens invoqués par le gouvernement français.
Sur les dépens
84.
Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. Le gouvernement français ayant conclu à la condamnation de la Commission et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.
Par ces motifs,
LA COUR,
déclare et arrête:
1) La décision 2000/513/CE de la Commission, du 8 septembre 1999, concernant les aides accordées par la France à l'entreprise Stardust Marine, est annulée.
2) La Commission est condamnée aux dépens.

CJCE 24 juillet 2003, aff. C-280/00, « Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg c. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, en présence de Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht
Motifs de l'arrêt 1 Par ordonnance du 6 avril 2000, parvenue à la Cour le 14 juillet suivant, le Bundesverwaltungsgericht a posé, en vertu de l'article 234 CE, une question préjudicielle relative à l'interprétation des articles 92 du traité CE (devenu, après modification, article 87 CE) et 77 du traité CE (devenu article 73 CE) ainsi que du règlement (CEE) n° 1191/69 du Conseil, du 26 juin 1969, relatif à l'action des États membres en matière d'obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 156, p. 1), tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1893/91 du Conseil, du 20 juin 1991 (JO L 169, p. 1, ci-après le «règlement n° 1191/69»). 2 Cette question a été soulevée dans le cadre d'un litige entre Altmark Trans GmbH (ci-après «Altmark Trans») et Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (ci-après «Nahverkehrsgesellschaft») concernant l'octroi à la première, par le Regierungspräsidium Magdeburg (le gouvernement de la région de Magdebourg, ci-après le «Regierungspräsidium»), de licences de services réguliers de transport par autocar dans le Landkreis Stendal (Allemagne) et de subventions publiques pour l'exécution desdits services. Le cadre juridique Le droit communautaire 3 L'article 92, paragraphe 1, du traité dispose: «Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.» 4 L'article 74 du traité (devenu article 70 CE), qui figure sous le titre IV de la troisième partie, consacré aux transports, dispose que les objectifs du traité sont poursuivis par les États membres, en ce qui concerne la matière régie par ce titre, dans le cadre d'une politique commune des transports. 5 L'article 77 du traité, qui fait partie dudit titre IV, prévoit que les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public sont compatibles avec le traité. 6 Le règlement n° 1191/69 est divisé en six sections dont la première comporte les dispositions générales (articles 1er et 2), la deuxième est relative aux principes communs pour la suppression ou le maintien des obligations de service public (articles 3 à 8), la troisième traite de l'application aux transports de voyageurs de prix et de conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières (article 9), la quatrième concerne les méthodes communes de compensation (articles 10 à 13), la cinquième a trait aux contrats de service public (article 14) et la sixième contient les dispositions finales (articles 15 à 20). 7 L'article 1er de ce règlement dispose: «1. Le présent règlement s'applique aux entreprises de transport qui exploitent des services dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable. Les États membres peuvent exclure du champ d'application du présent règlement les entreprises dont l'activité est limitée exclusivement à l'exploitation de services urbains, suburbains ou régionaux. 2. Aux fins du présent règlement, on entend par: - services urbains et suburbains', les services de transport répondant aux besoins d'un centre urbain ou d'une agglomération, ainsi qu'aux besoins du transport entre ce centre ou cette agglomération et ses banlieues, - services régionaux', les services de transport destinés à répondre aux besoins en transports d'une région. 3. Les autorités compétentes des États membres suppriment les obligations inhérentes à la notion de service public, définies dans le présent règlement, imposées dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable. 4. Pour garantir des services de transport suffisants, compte tenu notamment des facteurs sociaux, environnementaux et d'aménagement du territoire, ou en vue d'offrir des conditions tarifaires déterminées en faveur de certaines catégories de voyageurs, les autorités compétentes des États membres peuvent conclure des contrats de service public avec une entreprise de transport. Les conditions et les modalités de ces contrats sont arrêtées à la section V. 5. Toutefois, les autorités compétentes des États membres peuvent maintenir ou imposer les obligations de service public visées à l'article 2 pour les services urbains, suburbains et régionaux de transport de voyageurs. Les conditions et les modalités, y compris les méthodes de compensation, sont arrêtées aux sections II, III et IV. [¼ ] 6. Par ailleurs, les autorités compétentes d'un État membre peuvent ne pas appliquer les paragraphes 3 et 4, dans le domaine des transports de voyageurs, aux prix et conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières.» 8 L'article 6, paragraphe 2, du règlement n° 1191/69 est libellé comme suit: «Les décisions de maintien ou de suppression à terme de tout ou partie d'une obligation de service public prévoient, pour les charges qui en découlent, l'octroi d'une compensation déterminée conformément aux méthodes communes prévues aux articles 10 à 13.» 9 L'article 9, paragraphe 1, du même règlement prévoit: «Le montant de la compensation des charges qui découlent, pour les entreprises, de l'application aux transports de voyageurs de prix et conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières est déterminé conformément aux méthodes communes prévues aux articles 11 à 13.» 10 L'article 17, paragraphe 2, du règlement n° 1191/69 énonce: «Les compensations qui résultent de l'application du présent règlement sont dispensées de la procédure d'information préalable prévue à l'article 93 paragraphe 3 du traité instituant la Communauté économique européenne. Les États membres communiquent sans délai à la Commission, par catégorie d'obligations, les compensations des charges découlant pour les entreprises de transport du maintien des obligations de service public visées à l'article 2 et de l'application aux transports de voyageurs de prix et conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières.» La réglementation nationale 11 La Verordnung zur Festlegung des Anwendungsbereiches der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 im Straßenpersonenverkehr (arrêté portant application du règlement n° 1191/69 dans sa version résultant du règlement n° 1893/91 concernant le transport par route de personnes), du ministre fédéral des Transports, du 31 juillet 1992 (BGBl. 1992 I, p. 1442), dans sa version résultant d'une modification du 29 novembre 1994 (BGBl. 1994 I, p. 3630), écarte de manière générale jusqu'au 31 décembre 1995, pour le transport public de voyageurs, l'application du règlement n° 1191/69 quant aux entreprises dont l'activité est limitée exclusivement à l'exploitation de services urbains, suburbains ou régionaux. 12 Les dispositions combinées des articles 2, paragraphe 1, et 1er, paragraphe 1, du Personenbeförderungsgesetz (loi relative aux transports terrestres de personnes, ci-après le «PBefG») prévoient que le transport de personnes par véhicules routiers en service régulier est soumis en Allemagne à l'octroi d'une licence. Cette licence oblige le transporteur à ne percevoir que le tarif autorisé par l'autorité délivrant la licence, à respecter l'horaire qui a été approuvé et à se conformer aux obligations d'exploitation et de transport qui lui incombent légalement. 13 Jusqu'au 31 décembre 1995, les conditions d'octroi d'une licence relative à un service régulier de transport par autocar étaient déterminées uniquement par l'article 13 du PBefG. Cette disposition impose notamment des conditions quant à la capacité financière ainsi qu'à la fiabilité de l'entreprise de transport et prescrit le rejet de la demande de licence lorsque le service visé serait de nature à affecter les intérêts de la collectivité en matière de transport. Si plusieurs entreprises veulent fournir les mêmes services de transport, l'autorité concernée doit, en vertu du paragraphe 3 du même article, prendre en compte d'une manière appropriée les perspectives d'une prestation adéquate de ces services par l'une desdites entreprises pendant de nombreuses années. 14 Par l'article 6, paragraphe 116, de l'Eisenbahnneuordnungsgesetz (loi sur la restructuration du chemin de fer), du 27 décembre 1993 (BGBl. 1993 I, p. 2378), le législateur allemand a introduit, avec effet au 1er janvier 1996, une distinction entre transports exploités sous un régime d'autonomie financière et transports exploités en tant que service public pour l'octroi de licences de services réguliers de transports publics urbains, suburbains et régionaux. 15 L'article 8, paragraphe 4, première phrase, du PBefG établit le principe selon lequel les services de transports publics urbains, suburbains et régionaux doivent être fournis sous le régime de l'autonomie financière. 16 La deuxième phrase de ce paragraphe définit les services de transport fournis dans le cadre d'un régime d'autonomie financière comme ceux dont les coûts sont couverts par les recettes des transports effectués, par les rentrées perçues en vertu de dispositions réglementaires prévoyant des compensations ou des remboursements en raison de certains tarifs et d'une organisation des transports déterminée ainsi que par les autres produits de l'entreprise au sens du droit commercial. Les conditions d'octroi d'une licence sous le régime de l'autonomie financière sont définies à l'article 13 du PBefG, ainsi qu'il a été exposé au point 13 du présent arrêt. 17 L'article 8, paragraphe 4, troisième phrase, du PBefG prévoit que c'est le règlement n° 1191/69, dans sa version en vigueur, qui comporte les règles de référence applicables, dès lors qu'un service de transport suffisant ne peut pas être assuré sous le régime de l'autonomie financière. Les conditions d'octroi des licences portant sur des prestations de transport fournies en tant que service public sous l'empire dudit règlement sont définies à l'article 13 bis du PBefG. 18 Aux termes de cette dernière disposition, il convient d'octroyer une licence dans la mesure où celle-ci est indispensable aux fins de la mise en place d'un service de transport sur le fondement d'un acte d'autorité ou d'un contrat au sens du règlement n° 1191/69 et où elle représente la solution entraînant le moindre coût pour la collectivité. Le litige au principal 19 Le litige au principal concerne l'octroi, par le Regierungspräsidium à Altmark Trans, de licences de services réguliers de transport par autocar dans le Landkreis Stendal. 20 Des licences avaient été accordées initialement à Altmark Trans pour la période du 25 septembre 1990 au 19 septembre 1994. Par une décision du 27 octobre 1994, de nouvelles licences lui ont été octroyées jusqu'au 31 octobre 1996. 21 Il résulte de l'ordonnance de renvoi que le Regierungspräsidium a, dans le même temps, rejeté les demandes d'octroi de licences d'exploitation de ces services introduites par Nahverkehrsgesellschaft. Pour fonder cette décision, le Regierungspräsidium a exposé qu'Altmark Trans remplissait les conditions d'agrément prévues à l'article 13, paragraphe 1, points 1 et 2, du PBefG. En tant qu'ancienne entreprise, Altmark Trans bénéficiait d'une protection de la situation acquise, conformément au paragraphe 3 du même article. Cette protection impliquerait que l'exploitation d'un service régulier de transport par l'entreprise actuellement en charge dudit service est susceptible de représenter une meilleure offre de transport que celle qui émane d'une nouvelle entreprise candidate. Or, une telle offre n'existerait pas. Accusant un déficit de 0,58 DM par kilomètre de réseau, Altmark Trans aurait besoin du financement complémentaire des pouvoirs publics le moins élevé. 22 À la suite d'une réclamation d'Altmark Trans, le Regierungspräsidium a prolongé la durée de ces licences jusqu'au 31 octobre 2002, par une décision du 30 juillet 1996. 23 Nahverkehrsgesellschaft a introduit une réclamation à l'encontre de la décision du 27 octobre 1994, en soutenant qu'Altmark Trans ne répondait pas aux exigences de l'article 13 du PBefG. En effet, celle-ci ne serait pas une entreprise économiquement saine puisqu'elle n'aurait pas été capable de survivre sans subventions publiques. Dès lors, les licences qui lui avaient été octroyées seraient illégales. Il ne serait pas non plus exact d'affirmer qu'Altmark Trans a le besoin le moins élevé en subventions. Par décision du 29 juin 1995, le Regierungspräsidium a rejeté cette réclamation. 24 Nahverkehrsgesellschaft a introduit un recours contre ces décisions des 27 octobre 1994 et 30 juillet 1996 devant le Verwaltungsgericht Magdeburg (tribunal administratif de première instance de Magdebourg) (Allemagne), qui a rejeté ce recours. 25 Au stade de l'appel, l'Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt (juridiction administrative d'appel de Saxe-Anhalt) (Allemagne) a fait droit au recours de Nahverkehrsgesellschaft et a donc annulé l'octroi des licences à Altmark Trans. Cette juridiction a notamment considéré que, au moment où la décision du 30 juillet 1996 avait été prise, la santé économique d'Altmark Trans n'était plus assurée, car celle-ci avait besoin des subventions du Landkreis Stendal pour l'exécution desdites licences. En outre, elle a jugé que ces subventions n'étaient pas compatibles avec le droit communautaire relatif aux aides d'État tel qu'il résultait notamment du règlement n° 1191/69. 26 À cet égard, l'Oberverwaltungsgericht a relevé que la République fédérale d'Allemagne n'avait fait usage que jusqu'au 31 décembre 1995 de la possibilité, offerte par le règlement n° 1191/69, d'exclure de son champ d'application les entreprises dont l'activité est limitée exclusivement à l'exploitation de services de transports urbains, suburbains ou régionaux. Il a donc jugé que, après cette date, les subventions publiques en cause n'étaient autorisées que moyennant le respect des conditions prévues par ledit règlement. Parmi ces conditions figure la nécessité d'imposer des obligations de service public soit par voie de contrat, soit par un acte des autorités compétentes. Le Landkreis Stendal n'ayant pas procédé à la conclusion d'un contrat avec Altmark Trans ni adopté un acte administratif conformément aux dispositions dudit règlement, l'Oberverwaltungsgericht a considéré que, depuis le 1er janvier 1996, le Landkreis n'était plus autorisé à subventionner Altmark Trans pour l'exécution des services couverts par les licences qui lui avaient été octroyées. 27 À l'encontre de cette décision de l'Oberverwaltungsgericht, Altmark Trans a formé un recours en «Revision» devant le Bundesverwaltungsgericht. Ce dernier considère que les dispositions de l'article 8, paragraphe 4, du PBefG soulèvent la question de savoir si l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux qui ne peut être effectuée de manière rentable grâce aux recettes tirées dudit transport et qui, de ce fait, dépend nécessairement de subventions publiques peut, en vertu du droit national, être considérée comme réalisée sous le régime de l'autonomie financière ou si elle doit nécessairement être considérée comme effectuée sous le régime du service public. 28 À cet égard, le Bundesverwaltungsgericht considère que les subventions publiques en cause peuvent relever de la notion d'«autres produits de l'entreprise au sens du droit commercial» visée à l'article 8, paragraphe 4, deuxième phrase, du PBefG. En ayant recours aux méthodes usuelles d'interprétation du droit national, il parvient à la conclusion que la circonstance que des subventions publiques sont nécessaires n'exclut pas que les services de transport soient fournis sous le régime de l'autonomie financière. 29 Toutefois, la juridiction de renvoi émet des doutes quant au point de savoir si les articles 77 et 92 du traité ainsi que le règlement n 1191/69 impliquent nécessairement l'interprétation de l'article 8, paragraphe 4, deuxième phrase, du PBefG conforme au droit communautaire préconisée par l'Oberverwaltungsgericht. Eu égard à la complexité du système d'interdictions, d'exceptions et d'exceptions aux exceptions, il estime que cette problématique devrait être clarifiée par la Cour. La question préjudicielle 30 Considérant que, dans l'affaire dont il est saisi, la portée des règles communautaires est incertaine et qu'une décision à titre préjudiciel est nécessaire pour la solution du litige au principal, le Bundesverwaltungsgericht a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante: «Les dispositions combinées des articles [77 et 92 du traité] CE ainsi que du règlement (CEE) n° 1191/69, dans sa version modifiée par le règlement (CEE) n° 1893/91, s'opposent-elles à l'application d'une réglementation nationale qui autorise la concession de licences de services réguliers de transport dans le cadre des transports publics urbains, suburbains ou régionaux, pour des transports dépendant nécessairement de subventions, sans respecter les dispositions des sections II, III et IV dudit règlement?» 31 La juridiction de renvoi a précisé que cette question devait être comprise comme comportant les trois branches suivantes: «1) Les subventions visant à compenser le déficit d'un service public de transport local de personnes sont-elles en toute hypothèse visées par l'interdiction des aides énoncée à l'article [92], paragraphe 1, [du traité] CE ou, eu égard à leur portée régionale, convient-il de considérer que de telles subventions ne sont, a priori, pas de nature à affecter les échanges entre États membres? La réponse à apporter à cette question est-elle susceptible de dépendre de la situation précise et de l'importance du domaine d'activité des transports urbains, suburbains ou régionaux visés dans chaque cas? 2) L'article [77 du traité] CE confère-t-il de manière générale au législateur national la faculté d'autoriser les subventions publiques destinées à compenser les déficits dans le domaine du transport public urbain, suburbain ou régional sans faire entrer en ligne de compte le règlement (CEE) nº 1191/69? 3) Le règlement (CEE) n° 1191/69 permet-il au législateur national d'autoriser l'exploitation d'un service régulier de transport public urbain, suburbain ou régional dépendant obligatoirement de subventions publiques sans respecter les sections II, III et IV dudit règlement, en ne prescrivant l'application de ces dispositions que lorsque, à défaut, la fourniture d'un transport suffisant n'est pas possible? Cette latitude laissée au législateur national découle-t-elle en particulier du droit que lui conférerait l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, du règlement (CEE) n° 1191/69, dans sa version modifiée par le règlement n° 1893/91, d'exclure complètement du champ d'application du règlement les entreprises de transport urbain, suburbain ou régional?» Observations liminaires 32 Dans le litige au principal, l'octroi de licences à Altmark Trans n'est contesté que dans la mesure où celle-ci avait besoin de subventions publiques pour exécuter les obligations de service public découlant desdites licences. Ce litige porte donc essentiellement sur la question de savoir si les subventions publiques qu'Altmark Trans a ainsi reçues ont été accordées licitement. 33 Après avoir constaté que le versement de subventions à Altmark Trans pour l'exploitation des licences en cause au principal sous le régime de l'autonomie financière n'était pas contraire au droit national, la juridiction de renvoi s'interroge sur la compatibilité desdites subventions avec le droit communautaire. 34 Les dispositions principales du traité régissant les subventions publiques sont celles relatives aux aides d'État, à savoir les articles 92 et suivants du traité. L'article 77 du traité instaure dans le domaine du transport une dérogation aux règles générales applicables aux aides d'État, en prévoyant que les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public sont compatibles avec le traité. 35 Or, il convient de constater que le Conseil a adopté le règlement n° 1191/69 sur le fondement des articles 75 du traité CE (devenu, après modification, article 71 CE) et 94 du traité CE (devenu article 89 CE), donc tant sur le fondement des dispositions du traité relatives à la politique commune des transports que sur celles relatives aux aides d'État. 36 Le règlement n° 1191/69 établit un régime communautaire applicable aux obligations de service public dans le domaine des transports. Cependant, en vertu de son article 1er, paragraphe 1, second alinéa, les États membres peuvent exclure de son champ d'application les entreprises dont l'activité est limitée exclusivement à l'exploitation de services de transports urbains, suburbains ou régionaux. 37 Dans ces conditions, il y a lieu d'examiner d'emblée si le règlement n° 1191/69 est applicable aux services de transport en cause dans l'affaire au principal. C'est uniquement dans la négative qu'il sera nécessaire d'examiner l'application des dispositions générales du traité concernant les aides d'État aux subventions en cause au principal. Dès lors, il convient de répondre en premier lieu à la troisième branche de la question préjudicielle. Sur la troisième branche de la question préjudicielle 38 Par la troisième branche de la question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance si le règlement n° 1191/69, et plus particulièrement son article 1er, paragraphe 1, second alinéa, peut être interprété en ce sens qu'il permet à un État membre de ne pas appliquer ce règlement à l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux dépendant nécessairement de subventions publiques et d'en limiter l'application aux cas où, à défaut, la fourniture d'un service de transport suffisant n'est pas possible. Observations soumises à la Cour 39 Altmark Trans, le Regierungspräsidium et Nahverkehrsgesellschaft considèrent qu'il n'est pas possible de déduire du règlement n° 1191/69 que des subventions publiques à des entreprises de transport ne sont conformes au droit communautaire que lorsque sont imposées des obligations de service public au sens dudit règlement ou qu'un contrat de service public a été conclu conformément à ce règlement. 40 Ils relèvent notamment que le législateur allemand a opéré une distinction entre les services de transport effectués sous le régime de l'autonomie financière et ceux effectués sous celui du service public. En vertu de l'article 8, paragraphe 4, du PBefG, le règlement n° 1191/69 ne s'appliquerait qu'aux transports relevant du régime du service public. Dès lors, les services de transport effectués sous le régime de l'autonomie financière ne relèveraient pas du champ d'application de ce règlement. 41 En effet, bien que le législateur allemand ne fasse plus usage de manière générale de la faculté de dérogation prévue à l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, du règlement n° 1191/69 depuis le 1er janvier 1996, il aurait indirectement prévu une exception à l'application de ce règlement en faveur des services de transports urbains, suburbains et régionaux qui sont fournis sous le régime de l'autonomie financière. Dès lors que ledit règlement autoriserait une dérogation de portée générale, ce législateur aurait également la faculté de prévoir une dérogation partielle. En effet, le principe selon lequel «Qui peut le plus peut le moins» s'appliquerait en l'occurrence. 42 La Commission fait valoir que, dans la mesure où les services de transports urbains, suburbains ou régionaux n'ont pas été exclus du champ d'application du règlement n° 1191/69 en vertu de l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, de celui-ci, le législateur national doit réglementer l'exploitation d'un service régulier soit en imposant des obligations de service public, conformément aux sections II à IV de ce règlement, soit en vertu de contrats prévoyant ces obligations et respectant les dispositions de la section V dudit règlement. Réponse de la Cour 43 En vue de répondre à cette branche de la question, il convient de déterminer à titre liminaire si le règlement n° 1191/69 impose un régime contraignant que les États membres sont impérativement tenus de respecter lorsqu'ils envisagent d'imposer des obligations de service public dans le secteur des transports terrestres. 44 Il résulte clairement tant des considérants dudit règlement que de son dispositif qu'il impose effectivement un régime obligatoire aux États membres. 45 En effet, selon le premier considérant du règlement n° 1191/69, un des objectifs de la politique commune des transports est l'élimination des disparités qui résultent des obligations inhérentes à la notion de service public imposées aux entreprises de transport par les États membres et qui sont de nature à fausser substantiellement les conditions de concurrence. Aux termes du deuxième considérant dudit règlement, il est donc nécessaire de supprimer les obligations de service public définies dans celui-ci bien que, toutefois, leur maintien puisse être indispensable dans certains cas pour garantir la fourniture de services de transport suffisants. 46 À cet effet, l'article 1er, paragraphe 3, du règlement n° 1191/69 prévoit que les autorités compétentes des États membres suppriment les obligations inhérentes à la notion de service public, telles que définies dans ledit règlement, imposées dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable. Aux termes du paragraphe 4 du même article, pour garantir des services de transport suffisants, compte tenu notamment des facteurs sociaux, environnementaux et d'aménagement du territoire, ou en vue d'offrir des conditions tarifaires déterminées en faveur de certaines catégories de voyageurs, ces autorités peuvent conclure des contrats de service public avec une entreprise de transport selon les conditions et les modalités qui sont arrêtées à la section V dudit règlement. Le paragraphe 5 du même article ajoute que, toutefois, lesdites autorités peuvent maintenir ou imposer des obligations de service public pour les services urbains, suburbains et régionaux de transport de voyageurs selon les conditions et les modalités, y compris les méthodes de compensation, arrêtées aux sections II à IV dudit règlement. 47 Dès lors, dans la mesure où les licences en cause au principal imposent des obligations de service public et s'accompagnent de subventions contribuant au financement de l'exécution de celles-ci, l'octroi de ces licences et de ces subventions était en principe soumis aux dispositions du règlement n° 1191/69. 48 Toutefois, l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, de ce règlement autorise les États membres à exclure du champ d'application de celui-ci les entreprises dont l'activité est limitée exclusivement à l'exploitation de services de transports urbains, suburbains ou régionaux. 49 Dans un premier temps, à savoir jusqu'au 31 décembre 1995, la République fédérale d'Allemagne a fait usage de la dérogation prévue à l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, du règlement n° 1191/69 en écartant explicitement dans la réglementation nationale l'application de ce règlement aux entreprises de transport urbain, suburbain ou régional. 50 Depuis le 1er janvier 1996, la réglementation allemande ne prévoit plus expressément une telle dérogation. Tout au contraire, ledit règlement a été déclaré applicable à l'octroi de licences de transport par autocar en Allemagne sous le régime du service public par les articles 8, paragraphe 4, troisième phrase, et 13 bis du PBefG. Cependant, la législation allemande ne détermine pas explicitement si ce règlement est également applicable à l'octroi de licences de transport par autocar sous le régime de l'autonomie financière. 51 À cet égard, il convient d'examiner si la non-application du règlement n° 1191/69 au régime de l'autonomie financière, à supposer qu'elle soit avérée, est contraire audit règlement. 52 Altmark Trans, le Regierungspräsidium et Nahverkehrsgesellschaft font valoir que, l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, du règlement n° 1191/69 permettant d'exclure de l'application de celui-ci une catégorie complète de services de transport, ladite disposition doit, à plus forte raison, permettre de soustraire une partie limitée de ces services à l'application de ce règlement. 53 Il y a lieu de rappeler que, comme il a été exposé aux points 44 à 47 du présent arrêt, le règlement n° 1191/69 établit un régime que les États membres sont tenus de respecter lorsqu'ils envisagent d'imposer des obligations de service public aux entreprises de transport terrestre. 54 Toutefois, les États membres peuvent, pour des entreprises qui exploitent des services de transports urbains, suburbains ou régionaux, établir une dérogation aux dispositions du règlement n° 1191/69, en vertu de son article 1er, paragraphe 1, second alinéa. Le législateur allemand a fait un usage général de cette dérogation jusqu'au 31 décembre 1995. 55 Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que la modification du PBefG, qui a pris effet au 1er janvier 1996, contribue à la réalisation des objectifs poursuivis par le règlement n° 1191/69. 56 En effet, par cette modification, le législateur allemand a introduit, pour l'octroi de licences relatives au transport de voyageurs par autocar, une distinction entre le régime de l'autonomie financière et celui du service public. En vertu de l'article 13 bis du PBefG, le règlement n° 1191/69 est devenu applicable à l'octroi de licences sous le régime du service public. Cette modification du PBefG a donc réduit le domaine d'application de la dérogation prévue à l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, dudit règlement. Ainsi, la législation allemande s'est rapprochée des objectifs poursuivis par celui-ci. 57 Il résulte de ces considérations qu'un État membre peut légitimement, sur le fondement de la faculté de dérogation prévue à l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, du règlement n° 1191/69, non seulement exclure complètement les services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux du champ d'application de ce règlement, mais également donner une application plus limitée à cette dérogation. En d'autres termes, cette disposition permet en principe au législateur allemand de prévoir que, pour des services de transport fournis sous le régime de l'autonomie financière, des obligations de service public peuvent être imposées et des subventions accordées sans respecter les conditions et les modalités arrêtées par ledit règlement. 58 Toutefois, la législation nationale doit clairement délimiter l'usage fait de cette faculté de dérogation pour qu'il soit possible de déterminer dans quelle situation ladite dérogation s'applique et dans quelle situation le règlement n° 1191/69 est applicable. 59 En effet, ainsi qu'il résulte d'une jurisprudence constante, il est particulièrement important, afin que soit satisfaite l'exigence de sécurité juridique, que les particuliers bénéficient d'une situation juridique claire et précise, leur permettant de connaître la plénitude de leurs droits et de s'en prévaloir, le cas échéant, devant les juridictions nationales (voir arrêts du 23 mai 1985, Commission/Allemagne, 29/84, Rec. p. 1661, point 23; du 9 avril 1987, Commission/Italie, 363/85, Rec. p. 1733, point 7; du 30 mai 1991, Commission/Allemagne, C-59/89, Rec. p. I-2607, point 18, et du 19 septembre 1996, Commission/Grèce, C-236/95, Rec. p. I-4459, point 13). 60 La décision de renvoi comporte un certain nombre d'indices permettant de douter que ces exigences de clarté aient été respectées en l'occurrence. 61 En effet, il découle, d'une part, de l'ordonnance de renvoi que le régime de l'autonomie financière peut s'appliquer également à des entreprises qui ont besoin de subventions publiques pour l'exploitation de licences de services de transport. La juridiction de renvoi a constaté, d'autre part, que, «s'agissant de services réguliers de transport urbain, suburbain ou régional largement déficitaires, cette option offerte à l'opérateur par le législateur est, en pratique, écartée, la nécessité de subventions publiques entraînant automatiquement l'assujettissement au régime du service public». 62 Il semble résulter de ce qui précède que les licences de services de transport nécessitant pour leur exploitation des subventions publiques peuvent être soumises tant au régime de l'autonomie financière qu'à celui du service public. Si tel était effectivement le cas, les dispositions de la législation nationale concernée ne détermineraient pas de manière claire et précise dans quelle situation de telles licences relèvent de l'un ou de l'autre de ces régimes. Or, dans la mesure où le règlement n° 1191/69 n'est pas applicable au régime de l'autonomie financière, une éventuelle incertitude sur la délimitation de ce régime par rapport à celui du service public s'étendrait également au domaine d'application dudit règlement en Allemagne. 63 Il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si l'application faite par le législateur allemand de la faculté de dérogation prévue à l'article 1er, paragraphe 1, second alinéa, du règlement n 1191/69 répond aux exigences de clarté et de précision imposées par le respect du principe de sécurité juridique. 64 Il convient donc de répondre à la troisième branche de la question préjudicielle que le règlement n° 1191/69, et plus particulièrement son article 1er, paragraphe 1, second alinéa, doit être interprété en ce sens qu'il permet à un État membre de ne pas appliquer ce règlement à l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux dépendant nécessairement de subventions publiques et d'en limiter l'application aux cas où, à défaut, la fourniture d'un service de transport suffisant n'est pas possible, à condition toutefois que le principe de sécurité juridique soit dûment respecté. 65 Il y a lieu encore de préciser que, dans la mesure où la juridiction de renvoi juge que le principe de sécurité juridique n'a pas été respecté en l'espèce au principal, elle devra considérer que le règlement n° 1191/69 est pleinement applicable en Allemagne et qu'il vaut donc également pour le régime de l'autonomie financière. Dans une telle hypothèse, il conviendra de vérifier que les licences en cause au principal ont été octroyées en conformité avec ce règlement et, dans l'affirmative, de vérifier si les subventions en cause au principal ont été accordées conformément à celui-ci. Dès lors que lesdites licences et subventions ne répondraient pas aux conditions arrêtées par ledit règlement, la juridiction de renvoi devra conclure qu'elles ne sont pas compatibles avec le droit communautaire sans qu'il soit nécessaire de les examiner au regard des dispositions du traité. 66 Dès lors, ce n'est que dans la mesure où la juridiction de renvoi parviendrait à la conclusion que le règlement n° 1191/69 ne s'applique pas au régime de l'autonomie financière et que l'usage fait par le législateur allemand de la faculté de dérogation prévue par ledit règlement est conforme au principe de sécurité juridique qu'elle devra examiner si les subventions en cause au principal ont été accordées en conformité avec les dispositions du traité relatives aux aides d'État. Sur la première branche de la question préjudicielle 67 Par la première branche de la question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance si des subventions visant à compenser le déficit d'un service public de transport urbain, suburbain ou régional relèvent en toutes circonstances de l'article 92, paragraphe 1, du traité ou si, eu égard à la nature locale ou régionale des services de transport fournis et, le cas échéant, à l'importance du domaine d'activité concerné, de telles subventions ne sont pas de nature à affecter les échanges entre États membres. Observations soumises à la Cour 68 Altmark Trans, le Regierungspräsidium et Nahverkehrsgesellschaft soutiennent que les subventions en cause au principal n'ont aucune incidence sur les échanges entre États membres au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité, car elles ne concerneraient que des services locaux et, en tout état de cause, elles seraient d'un montant tellement faible qu'elles n'affecteraient pas sensiblement ces échanges. 69 La Commission, par contre, fait valoir que huit États membres ont, dès 1995, ouvert de leur plein gré certains marchés de transports urbains, suburbains ou régionaux à la concurrence d'entreprises d'autres États membres et qu'il existe différents exemples d'entreprises de transport d'un État membre qui exercent des activités dans un autre État membre. Cette ouverture du marché dans certains États membres montrerait bien que les échanges intracommunautaires sont non seulement possibles et potentiels mais d'ores et déjà réels. 70 Il y a lieu de rappeler que la Cour a décidé, par ordonnance du 18 juin 2002, de rouvrir la procédure orale dans la présente affaire pour donner aux parties au principal, aux États membres, à la Commission et au Conseil la possibilité de soumettre leurs observations sur les conséquences éventuelles de l'arrêt du 22 novembre 2001, Ferring (C-53/00, Rec. p. I-9067), quant à la réponse à donner à la question préjudicielle dans cette affaire. 71 Lors de la seconde audience, tenue le 15 octobre 2002, Altmark Trans, le Regierungspräsidium, Nahverkehrsgesellschaft ainsi que les gouvernements allemand et espagnol ont proposé, en substance, de confirmer les principes dégagés par la Cour dans l'arrêt Ferring, précité. Ils considèrent donc que le financement étatique de services publics ne constitue pas une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité si les avantages conférés par les autorités publiques n'excèdent pas le coût engendré par la prestation des obligations de service public. 72 À cet égard, ils ont fait valoir principalement que la notion d'aide figurant à l'article 92, paragraphe 1, du traité ne s'applique qu'aux mesures qui procurent un avantage financier à une ou certaines entreprises. Or, une subvention publique qui se limite à compenser le coût lié à la prestation de services publics qui ont été imposés ne procurerait aucun avantage effectif à l'entreprise bénéficiaire. En outre, dans un tel cas, la concurrence ne serait pas faussée puisque chaque entreprise pourrait bénéficier de la subvention publique à condition de fournir les services publics de transport imposés par l'État. 73 Lors de cette seconde audience, les gouvernements danois, français, néerlandais et du Royaume-Uni ont soutenu, en substance, que la Cour devrait suivre l'approche développée par l'avocat général Jacobs dans ses conclusions présentées le 30 avril 2002 dans l'affaire GEMO (C-126/01), pendante devant la Cour. Selon cette approche, une distinction devrait être faite entre deux catégories de situations. Lorsqu'il existerait un lien direct et manifeste entre un financement étatique et des obligations de service public clairement définies, les sommes versées par les autorités publiques ne constitueraient pas une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité. En revanche, lorsqu'un tel lien ferait défaut ou lorsque les obligations de service public ne seraient pas clairement définies, les sommes versées par ces autorités constitueraient des aides. Réponse de la Cour 74 Pour répondre à la première branche de la question, il y a lieu d'examiner les différents éléments de la notion d'aide étatique figurant à l'article 92, paragraphe 1, du traité. En effet, selon une jurisprudence constante, la qualification d'aide requiert que toutes les conditions visées à cette disposition soient remplies (voir arrêts du 21 mars 1990, Belgique/Commission, dit «Tubemeuse», C-142/87, Rec. p. I-959, point 25; du 14 septembre 1994, Espagne/Commission, C-278/92 à C-280/92, Rec. p. I-4103, point 20, et du 16 mai 2002, France/Commission, C-482/99, Rec. p. I-4397, point 68). 75 L'article 92, paragraphe 1, du traité énonce les conditions suivantes. Premièrement, il doit s'agir d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État. Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence. 76 La question posée par la juridiction de renvoi concerne plus particulièrement la deuxième de ces conditions. 77 À cet égard, il y a lieu de relever, d'abord, qu'il n'est nullement exclu qu'une subvention publique accordée à une entreprise qui ne fournit que des services de transport local ou régional et ne fournit pas de services de transport en dehors de son État d'origine puisse, néanmoins, avoir une incidence sur les échanges entre États membres. 78 En effet, lorsqu'un État membre accorde une subvention publique à une entreprise, la fourniture de services de transport par ladite entreprise peut s'en trouver maintenue ou augmentée, avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d'autres États membres de fournir leurs services de transport sur le marché de cet État en sont diminuées (voir, en ce sens, arrêts du 13 juillet 1988, France/Commission, 102/87, Rec. p.4067, point 19; du 21 mars 1991, Italie/Commission, C-305/89, Rec. p.I-1603, point 26, et Espagne/Commission, précité, point 40). 79 En l'occurrence, cette constatation n'est pas seulement de nature hypothétique, car, ainsi qu'il ressort notamment des observations de la Commission, plusieurs États membres ont commencé dès 1995 à ouvrir certains marchés de transport à la concurrence d'entreprises établies dans d'autres États membres, de sorte que plusieurs entreprises offrent déjà leurs services de transports urbains, suburbains ou régionaux dans des États membres autres que leur État d'origine. 80 Ensuite, la communication de la Commission, du 6 mars 1996, relative aux aides de minimis (JO C 68, p. 9), ne vise pas le secteur des transports, ainsi qu'il ressort de son quatrième alinéa. De même, le règlement (CE) n° 69/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de minimis (JO L 10, p. 30), ne s'applique pas à ce secteur conformément à son troisième considérant et à son article 1er, sous a). 81 Enfin, selon la jurisprudence de la Cour, il n'existe pas de seuil ou de pourcentage en dessous duquel on peut considérer que les échanges entre États membres ne sont pas affectés. En effet, l'importance relativement faible d'une aide ou la taille relativement modeste de l'entreprise bénéficiaire n'excluent pas a priori l'éventualité que les échanges entre États membres soient affectés (voir arrêts précités Tubemeuse, point 43, et Espagne/Commission, point 42). 82 Dès lors, la deuxième condition d'application de l'article 92, paragraphe 1, du traité, selon laquelle l'aide doit être de nature à affecter les échanges entre États membres, ne dépend pas de la nature locale ou régionale des services de transport fournis ou de l'importance du domaine d'activité concerné. 83 Toutefois, pour qu'une intervention étatique puisse relever de l'article 92, paragraphe 1, du traité, elle doit également, ainsi qu'il a été exposé au point 75 du présent arrêt, pouvoir être considérée comme un avantage consenti à l'entreprise bénéficiaire. 84 À cet égard, sont considérées comme des aides les interventions qui, sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises (arrêt du 15 juillet 1964, Costa, 6/64, Rec. p. 1141, 1161) ou qui sont à considérer comme un avantage économique que l'entreprise bénéficiaire n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché (arrêts du 11 juillet 1996, SFEI e.a., C-39/94, Rec. p. I-3547, point 60, et du 29 avril 1999, Espagne/Commission, C-342/96, Rec. p. I-2459, point 41). 85 Il convient cependant de rappeler ce que la Cour a décidé à propos d'une indemnité prévue par la directive 75/439/CEE du Conseil, du 16 juin 1975, concernant l'élimination des huiles usagées (JO L 194, p. 23). Cette indemnité pouvait être accordée aux entreprises de collecte et/ou d'élimination d'huiles usagées en contrepartie des obligations de collecte et/ou d'élimination qui leur étaient imposées par l'État membre, à condition de ne pas dépasser les coûts annuels non couverts et réellement constatés des entreprises, compte tenu d'un bénéfice raisonnable. La Cour a jugé qu'un tel type d'indemnité ne constituait pas une aide au sens des articles 92 et suivants du traité, mais un prix représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises de ramassage ou d'élimination (voir arrêt du 7 février 1985, ADBHU, 240/83, Rec. p. 531, points 3, dernière phrase, et 18). 86 De manière similaire, la Cour a jugé que, pour autant qu'une taxe sur les ventes directes imposée à des laboratoires pharmaceutiques correspond aux surcoûts réellement supportés par les grossistes répartiteurs pour l'accomplissement de leurs obligations de service public, le non-assujettissement de ces derniers à ladite taxe peut être regardé comme la contrepartie des prestations effectuées et, dès lors, comme une mesure ne constituant pas une aide d'État au sens de l'article 92 du traité. La Cour a considéré que, lorsque cette condition d'équivalence entre l'exonération accordée et les surcoûts exposés est remplie, les grossistes répartiteurs ne bénéficient pas, en réalité, d'un avantage au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité, car la mesure concernée aura comme seul effet de mettre ceux-ci et les laboratoires pharmaceutiques dans des conditions de concurrence comparables (arrêt Ferring, précité, point 27). 87 Il découle de cette jurisprudence que, dans la mesure où une intervention étatique doit être considérée comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en réalité, d'un avantage financier et que ladite intervention n'a donc pas pour effet de mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention ne tombe pas sous le coup de l'article 92, paragraphe 1, du traité. 88 Cependant, pour que, dans un cas concret, une telle compensation puisse échapper à la qualification d'aide d'État, un certain nombre de conditions doivent être réunies. 89 Premièrement, l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies. Dans l'affaire au principal, la juridiction de renvoi devra donc examiner si les obligations de service public qui ont été imposées à Altmark Trans ressortent clairement de la législation nationale et/ou des licences en cause au principal. 90 Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes. 91 Aussi, la compensation par un État membre des pertes subies par une entreprise sans que les paramètres d'une telle compensation aient été préalablement établis, lorsqu'il s'avère a posteriori que l'exploitation de certains services dans le cadre de l'exécution d'obligations de service public n'a pas été économiquement viable, constitue une intervention financière qui relève de la notion d'aide d'État au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité. 92 Troisièmement, la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. Le respect d'une telle condition est indispensable afin de garantir que n'est accordé à l'entreprise bénéficiaire aucun avantage qui fausse ou menace de fausser la concurrence en renforçant la position concurrentielle de cette entreprise. 93 Quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public, dans un cas concret, n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. 94 Il résulte des considérations qui précèdent que, dans la mesure où des subventions publiques accordées à des entreprises explicitement chargées d'obligations de service public afin de compenser les coûts occasionnés par l'exécution de ces obligations répondent aux conditions indiquées aux points 89 à 93 du présent arrêt, de telles subventions ne tombent pas sous le coup de l'article 92, paragraphe 1, du traité. À l'inverse, l'intervention étatique qui ne répond pas à une ou plusieurs desdites conditions devra être considérée comme une aide d'État au sens de cette disposition. 95 Il y a donc lieu de répondre à la première branche de la question préjudicielle que la condition d'application de l'article 92, paragraphe 1, du traité selon laquelle l'aide doit être de nature à affecter les échanges entre États membres ne dépend pas de la nature locale ou régionale des services de transport fournis ou de l'importance du domaine d'activité concerné. Toutefois, des subventions publiques visant à permettre l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux ne tombent pas sous le coup de cette disposition dans la mesure où de telles subventions sont à considérer comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public. Aux fins de l'application de ce critère, il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier la réunion des conditions suivantes: - premièrement, l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies; - deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente; - troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service publics, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations; - quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. Sur la deuxième branche de la question préjudicielle 96 Par la deuxième branche de la question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance si l'article 77 du traité peut être appliqué à des subventions publiques qui compensent les surcoûts exposés pour l'exécution d'obligations de service public sans tenir compte du règlement n° 1191/69. Observations soumises à la Cour 97 Altmark Trans soutient que la faculté dont dispose le législateur national d'autoriser des subventions publiques visant à compenser des déficits résultant de l'exploitation de transports publics urbains, suburbains ou régionaux sans faire entrer en ligne de compte le règlement n° 1191/69 existe indépendamment de l'article 77 du traité. 98 Le Regierungspräsidium considère pour sa part que l'article 77 du traité ne confère pas au législateur national la faculté d'autoriser des subventions publiques sans faire entrer en ligne de compte le règlement n° 1191/69. 99 Nahverkehrsgesellschaft soutient que, pour autant que les subventions publiques en cause au principal tombent sous le coup de la prohibition énoncée à l'article 92 du traité, l'article 77 de celui-ci exclut cette application, car ces subventions répondraient aux conditions posées par ce dernier article. Cela étant, elle fait valoir que, en ce cas, le règlement n° 1191/69 ne s'opposerait pas à l'octroi de telles subventions. 100 La Commission considère que, en vertu de l'article 77 du traité, le législateur national a le pouvoir d'accorder des subventions publiques destinées à compenser les déficits subis dans le domaine du transport public urbain, suburbain ou régional sans faire entrer en ligne de compte le règlement n° 1191/69, mais que lesdites subventions sont alors entièrement soumises à la procédure de notification préalable prévue à l'article 93, paragraphe 3, du traité CE (devenu article 88, paragraphe 3, CE) concernant l'examen des aides d'État. Réponse de la Cour 101 L'article 77 du traité prévoit que les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public sont compatibles avec le traité. 102 Au point 37 du présent arrêt, il a été exposé que, dans l'hypothèse où il n'existerait pas de règlement applicable au litige au principal, il conviendrait d'examiner si les subventions en cause au principal tombent sous le coup des dispositions du traité relatives aux aides d'État. 103 Or, il ressort des points 65 et 66 du présent arrêt que le règlement n° 1191/69 pourrait être applicable au litige au principal dans la mesure où le législateur allemand n'aurait pas exclu l'application dudit règlement au régime de l'autonomie financière ou qu'il ne l'aurait pas fait dans le respect du principe de sécurité juridique. Si tel s'avère être le cas, les dispositions dudit règlement sont applicables aux subventions en cause au principal et la juridiction de renvoi ne doit pas examiner si celles-ci sont compatibles avec les dispositions du droit primaire. 104 Cependant, dans le cas où le règlement n° 1191/69 ne serait pas applicable au litige au principal, il ressort de la réponse à la première branche de la question préjudicielle que, pour autant que les subventions en cause au principal sont à considérer comme une compensation représentant la contrepartie des prestations de transport effectuées pour exécuter des obligations de service public et répondant aux conditions énoncées aux points 89 à 93 du présent arrêt, ces subventions ne tomberaient pas sous le coup de l'article 92 du traité, de sorte qu'il n'y aurait pas lieu d'invoquer la dérogation à cette disposition prévue à l'article 77 du traité. 105 Il s'ensuit que les dispositions du droit primaire concernant les aides d'État et la politique commune des transports ne seraient applicables aux subventions en cause au principal que dans la mesure où, d'une part, ces subventions ne relèveraient pas des dispositions du règlement n° 1191/69 et où, d'autre part, pour autant que ces subventions ont été accordées afin de compenser les surcoûts exposés pour l'exécution d'obligations de service public, toutes les conditions énoncées aux points 89 à 93 du présent arrêt ne seraient pas réunies. 106 Toutefois, même dans le cas où les subventions en cause au principal devraient être examinées à l'aune des dispositions du traité concernant les aides d'État, la dérogation prévue à l'article 77 de celui-ci ne pourrait pas y être appliquée comme telle. 107 En effet, le 4 juin 1970, le Conseil a adopté le règlement (CEE) n° 1107/70, relatif aux aides accordées dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 130, p. 1). L'article 3 de ce règlement dispose que, «[s]ans préjudice des dispositions du règlement (CEE) nº 1192/69 [¼ ] et du règlement (CEE) nº 1191/69 [¼ ], les États membres ne prennent de mesures de coordination ni n'imposent de servitudes inhérentes à la notion de service public comportant l'octroi d'aides au titre de l'article 77 du traité que dans les cas et conditions suivants». Il s'ensuit que les États membres ne sont plus autorisés à invoquer le bénéfice de l'article 77 du traité en dehors des cas visés par le droit communautaire dérivé. 108 Ainsi, pour autant que le règlement n° 1191/69 n'est pas applicable en l'occurrence et que les subventions en cause au principal tombent sous le coup de l'article 92, paragraphe 1, du traité, le règlement n° 1107/70 énonce, de manière exhaustive, les conditions dans lesquelles les autorités des États membres peuvent accorder des aides au titre de l'article 77 du traité. 109 Dès lors, il convient de répondre à la deuxième branche de la question préjudicielle que l'article 77 du traité ne peut être appliqué à des subventions publiques qui compensent les surcoûts exposés pour l'exécution d'obligations de service public sans tenir compte du règlement n° 1191/69.
Décisions sur les dépens Sur les dépens 110 Les frais exposés par les gouvernements allemand, danois, espagnol, français, néerlandais et du Royaume Uni, ainsi que par la Commission, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.
Dispositif Par ces motifs, LA COUR, statuant sur la question à elle soumise par le Bundesverwaltungsgericht, par ordonnance du 6 avril 2000, dit pour droit: 1) Le règlement (CEE) n° 1191/69 du Conseil, du 26 juin 1969, relatif à l'action des États membres en matière d'obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1893/91 du Conseil, du 20 juin 1991, et plus particulièrement son article 1er, paragraphe 1, second alinéa, doit être interprété en ce sens qu'il permet à un État membre de ne pas appliquer ce règlement à l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux dépendant nécessairement de subventions publiques et d'en limiter l'application aux cas où, à défaut, la fourniture d'un service de transport suffisant n'est pas possible, à condition toutefois que le principe de sécurité juridique soit dûment respecté. 2) La condition d'application de l'article 92, paragraphe 1, du traité CE (devenu, après modification, article 87, paragraphe 1, CE) selon laquelle l'aide doit être de nature à affecter les échanges entre États membres ne dépend pas de la nature locale ou régionale des services de transport fournis ou de l'importance du domaine d'activité concerné. Toutefois, des subventions publiques visant à permettre l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux ne tombent pas sous le coup de cette disposition dans la mesure où de telles subventions sont à considérer comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public. Aux fins de l'application de ce critère, il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier la réunion des conditions suivantes: - premièrement, l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies; - deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente; - troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations; quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. 3) L'article 77 du traité CE (devenu article 73 CE) ne peut être appliqué à des subventions publiques qui compensent les surcoûts exposés pour l'exécution d'obligations de service public sans tenir compte du règlement n° 1191/69, tel que modifié par le règlement n° 1893/91
Projet de
DÉCISION DE LA COMMISSION
du […]
concernant l'application des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité aux
aides d'État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines
entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 86, paragraphe 3,
considérant ce qui suit:
(1)
L‘article 16 du traité dispose que la Communauté, sans préjudice des articles 73, 86
et 87, utilise les pouvoirs qui lui sont conférés afin de veiller à ce que les services
d‘intérêt économique général fonctionnent sur la base de principes et dans des
conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions.
(2)
Afin que certains services d'intérêt économique général fonctionnent sur la base de
principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions, un
soutien financier de l'État destiné à prendre en charge tout ou partie des coûts
spécifiques résultant des obligations de service public peut s'avérer nécessaire.
Conformément aux dispositions de l'article 295 du traité, telles qu‘interprétées par la
Cour de justice et le Tribunal de première instance des Communautés européennes, il
est indifférent au regard du droit communautaire que ces services d‘intérêt
économique général soient gérés par des entreprises publiques ou privées.
(3)
L'article 86, paragraphe 2, du traité dispose à ce sujet que les entreprises chargées de
la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un
monopole fiscal sont soumises aux règles du traité, et notamment aux règles de
concurrence. L‘article 86, paragraphe 2, autorise toutefois une exception aux règles du
traité, pour autant qu'il soit satisfait à un certain nombre de critères. Premièrement, il
doit exister un acte officiel par lequel l‘État confère la responsabilité de l‘exécution
d‘une mission donnée à une entreprise. Deuxièmement, ce mandat doit se rapporter à
un service d‘intérêt économique général. Troisièmement, l‘exception doit être
nécessaire pour l‘exécution des tâches confiées et proportionnelle («exigence de
nécessité»). Enfin, le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une
mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

(4)
Dans son arrêt Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre
Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH
1
, la Cour de justice a indiqué que les
compensations de service public ne constituent pas des aides d'État au sens de
l'article 87 du traité CE pour autant que quatre critères cumulatifs soient remplis.
Premièrement, l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution
d'obligations de service public, et ces obligations doivent être clairement définies.
Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation
doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente. Troisièmement,
la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie
des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, compte tenu
des recettes y relatives et d‘un bénéfice raisonnable. Enfin, lorsque le choix de
l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public, dans un cas
concret, n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public permettant
de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la
collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base
d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement
équipée en moyens de transport, aurait encourus.

(5)
Lorsque ces quatre critères sont remplis, les compensations de service public ne
constituent pas des aides d'État, et les dispositions des articles 87 et 88 du traité ne
s‘appliquent pas. Lorsque les États membres ne respectent pas ces critères et que les
critères généraux d'applicabilité de l'article 87, paragraphe 1, du traité sont réunis, les
compensations de service public constituent des aides d'État soumises aux dispositions
des articles 73, 86, 87 et 88 du traité. La présente décision ne devrait donc s‘appliquer
aux compensations de service public que dans la mesure où elles constituent des aides
d‘État.

(6)
L'article 86, paragraphe 3, du traité autorise la Commission à préciser le sens et la
portée de l‘exception prévue à l‘article 86, paragraphe 2, du traité, ainsi qu‘à établir,
en tant que de besoin, des règles visant à permettre un contrôle efficace du respect des
critères énoncés à l‘article 86, paragraphe 2. Il convient par conséquent de préciser
sous quelles conditions certains systèmes de compensation sont compatibles avec
l‘article 86, paragraphe 2, et ne sont pas soumis à l'obligation de notification préalable
prévue à l‘article 88, paragraphe 3, du traité.

(7)
De telles aides ne peuvent être déclarées compatibles que si elles sont octroyées pour
assurer la prestation de services constituant effectivement des services d'intérêt
économique général au sens de l‘article 86 du traité. Il résulte de la jurisprudence que,
à l‘exception des secteurs dans lesquels cette question fait déjà l'objet d'une
réglementation communautaire, les États membres disposent d‘un large pouvoir
d‘appréciation quant à la définition des services susceptibles d'être qualifiés d'intérêt
économique général. Par conséquent, à l‘exception des secteurs dans lesquels cette
question fait déjà l'objet d'une réglementation communautaire, la tâche de la
Commission consiste à veiller à ce qu'il n'y ait pas d'erreur manifeste en ce qui
concerne la définition des services d‘intérêt économique général.

(8)
Pour que l‘article 86, paragraphe 2, du traité s‘applique, l‘entreprise bénéficiaire de
l‘aide doit avoir été spécifiquement chargée par l‘État membre de la gestion d‘un
service particulier d‘intérêt économique général. Conformément à la jurisprudence
1
Recueil 2003, p. I-7747.

relative à l‘interprétation de l‘article 86, paragraphe 2, du traité, ce ou ces actes
officiels doivent préciser à tout le moins la nature exacte, la portée et la durée des
obligations de service public imposées, de même que l‘identité des entreprises
concernées.

(9)
En vue du respect des critères formulés à l‘article 86, paragraphe 2, il convient de
fixer des conditions plus précises, qui devront être satisfaites en ce qui concerne la
gestion des services d‘intérêt économique général qui ont été confiés. En effet, le
montant des compensations ne pourra être calculé et contrôlé adéquatement que si les
obligations de service public incombant aux entreprises et les éventuelles obligations à
la charge de l‘État sont clairement indiquées dans un acte officiel délivré par les
autorités publiques compétentes de l‘État membre concerné. La forme de cet acte peut
varier d‘un État membre à l‘autre, mais doit préciser à tout le moins la nature exacte,
la portée et la durée des obligations de service public imposées, l‘identité des
entreprises concernées, ainsi que les coûts que celles-ci devront supporter.

(10) Lorsqu'ils définissent les obligations de service public et évaluent si ces obligations
sont remplies par les entreprises concernées, les États membres sont invités à mener de
vastes consultations, en particulier auprès des utilisateurs.

(11) En outre, afin d'éviter des distorsions non justifiées de la concurrence, la compensation
ne peut, conformément à l‘article 86, paragraphe 2, dépasser ce qui est nécessaire pour
couvrir les coûts supportés par l‘entreprise du fait de l'exécution des obligations de
service public, en tenant compte des recettes y relatives et d‘un bénéfice raisonnable.
Ces coûts sont les coûts réellement supportés par l‘entreprise concernée.

(12) Une compensation excédant ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts supportés par
l‘entreprise concernée n‘est pas indispensable à la gestion du service d‘intérêt
économique général et, partant, constitue une aide d‘État incompatible, qui devra être
remboursée à l'État. Une compensation accordée pour le fonctionnement d'un service
d'intérêt économique général, mais utilisée en réalité pour intervenir sur un autre
marché, n'est pas nécessaire en vue de la gestion du service d‘intérêt économique
général et constitue donc également une aide d'État incompatible, qui devra être
restituée.

(13) Afin de garantir le respect de l‘exigence de nécessité énoncée à l'article 86,
paragraphe 2, il convient d'établir des dispositions relatives au calcul et au contrôle du
montant des compensations accordées. Les États membres devront vérifier
régulièrement que les compensations accordées n‘entraînent pas de surcompensation.
Néanmoins, afin de laisser un minimum de souplesse aux entreprises et aux États
membres, lorsque le montant de la surcompensation ne dépasse pas 10 % du montant
de la compensation annuelle, la surcompensation peut être reportée sur la période
suivante et déduite du montant de la compensation qui aurait dû, sinon, être payée. Les
entreprises chargées de services d‘intérêt économique général dans le domaine du
logement social peuvent être confrontées à des recettes très variables, en raison
notamment du risque d'insolvabilité des locataires. Par conséquent, lorsque ces
entreprises n'opèrent que dans le domaine des services d‘intérêt économique général,
toute surcompensation pendant une période donnée peut être reportée sur la période
suivante, jusqu'à un maximum de 20 % de la compensation annuelle.

(14) Dans la mesure où la compensation est accordée à des entreprises chargées d‘exécuter
des services d‘intérêt économique général, où le montant de la compensation n‘excède
pas les coûts des services et où les seuils fixés dans la présente décision sont respectés,
la Commission estime que le développement des échanges n'est pas affecté dans une
mesure contraire à l‘intérêt de la Communauté. En pareil cas, la Commission
considère que la compensation doit être réputée constituer une aide d‘État compatible
avec l‘article 86, paragraphe 2, du traité.

(15) Des compensations de faible montant attribuées à des entreprises en charge de
services d‘intérêt économique général dont le chiffre d‘affaires est limité ne portent
pas atteinte au développement des échanges et à la concurrence dans une mesure
contraire à l‘intérêt de la Communauté. Lorsque les conditions prévues dans la
présente décision sont réunies, une notification préalable ne devrait donc pas être
exigée. Afin de définir le champ d'application de l'exemption de notification, il
convient de prendre en considération le chiffre d'affaires des entreprises bénéficiant de
compensations de service public, de même que le niveau de ces compensations.

(16) Les hôpitaux et les entreprises de logement social chargés de tâches de services
d‘intérêt économique général présentent des spécificités qui doivent être prises en
considération. Il convient en particulier de tenir compte du fait qu'au stade actuel du
développement du marché intérieur, l'intensité de la distorsion de concurrence dans
ces secteurs n'est pas nécessairement proportionnelle au chiffre d'affaires et au niveau
de la compensation. En conséquence, les hôpitaux proposant des soins médicaux, y
compris le cas échéant, des services d‘urgence et des services auxiliaires directement
liés aux activités principales, notamment dans le domaine de la recherche, de même
que les entreprises de logement social qui procurent un logement aux personnes
défavorisées ou aux groupes sociaux moins avantagés qui, pour des raisons de
solvabilité, ne sont pas en mesure de trouver un logement aux conditions du marché,
devraient bénéficier de l'exemption de notification énoncée dans la présente décision,
même si le montant de la compensation qu'ils reçoivent excède les seuils prévus par
celle-ci, pour autant que les services qu‘ils fournissent soient qualifiés de services
d'intérêt économique général par les États membres.

(17) L‘article 73 du traité constitue une lex specialis par rapport à l'article 86, paragraphe 2.
Il établit des règles applicables aux compensations de service public du secteur des
transports terrestres. Cet article est développé par le règlement (CEE) n° 1191/69 du
Conseil du 26 juin 1969 relatif à l'action des États membres en matière d'obligations
inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de
fer, par route et par voie navigable2, qui établit des conditions générales pour les
obligations de service public dans le secteur du transport terrestre et impose des
méthodes de calcul pour les compensations. Le règlement (CEE) n° 1191/69 exempte
toutes les compensations accordées dans le secteur du transport terrestre qui
remplissent les conditions de la notification au titre de l'article 88, paragraphe 3, du
traité. Il permet également aux États membres de déroger à ces dispositions dans le cas
d‘entreprises fournissant exclusivement des transports urbains, suburbains ou
régionaux. Lorsque cette dérogation est appliquée, toute compensation d‘obligation de
service public, dans la mesure où elle constitue une aide d'État, est régie par les
dispositions du règlement (CEE) n° 1107/70 du Conseil du 4 juin 1970 relatif aux
aides accordées dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie
2
JO L 156 du 28.6.1969, p. 1. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) n° 1893/91
(JO L 169 du 29.6.1991, p. 1).

navigable3. Selon la jurisprudence «Altmark», les compensations qui ne respectent pas
les dispositions de l‘article 73 ne peuvent pas être déclarées compatibles avec le traité
sur base de l‘article 86, paragraphe 2, ou de toute autre disposition du traité. Par
conséquent, ces compensations sont exclues du champ d‘application de la présente
décision.

(18) Contrairement au transport terrestre, les secteurs du transport aérien et maritime sont
soumis à l'article 86, paragraphe 2, du traité. Certaines règles applicables aux
compensations de service public dans ces secteurs figurent dans le règlement (CEE)
n° 2408/92 du Conseil du 23 juillet 1992 concernant l‘accès des transporteurs aériens
communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires[3], ainsi que dans le
règlement (CEE) n° 3577/92 du Conseil du 7 décembre 1992 concernant l‘application
du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l‘intérieur
des États membres (cabotage maritime)[4]. Toutefois, contrairement au
règlement (CEE) n° 1191/69 du Conseil applicable au transport terrestre, ces
règlements relatifs au transport aérien et maritime ne concernent pas la compatibilité
des éléments susceptibles de constituer des aides d'État et ne prévoient pas
d'exemption de l'obligation de notification visée à l'article 88, paragraphe 2, du traité.
Il paraît donc approprié d'appliquer la présente décision aux compensations de service
public dans les secteurs du transport aérien et maritime, pour autant que, outre le fait
qu'elles remplissent les conditions définies par la présente décision, ces compensations
respectent également les règles sectorielles contenues dans le règlement (CEE)
n° 2408/92 du Conseil et le règlement (CEE) n° 3577/92 du Conseil, le cas échéant.
Les seuils applicables aux compensations de service public dans les secteurs du
transport aérien et maritime doivent normalement être identiques à ceux applicables en
général. Toutefois, dans les cas spécifiques de compensations de service public
accordées à des liaisons aériennes ou maritimes avec les îles ou à des aéroports ou des
ports qui constituent des services d'intérêt économique général au sens de l'article 86,
paragraphe 2, du traité, il paraît plus approprié de fixer, en outre, des seuils sur la base
du nombre moyen de passagers par an, ce qui est davantage conforme à la réalité
économique de ces activités.

(19) La présente décision précise dans une large mesure le sens et la portée de l'exception
prévue à l'article 86, paragraphe 2, du traité, telle qu‘elle a été appliquée de façon
constante dans le passé par la Cour de justice, le Tribunal de première instance et la
Commission. Dans la mesure où elle ne modifie pas le droit matériel en la matière, il
convient de la rendre immédiatement applicable. Toutefois, certaines de ses
dispositions vont plus loin que le statu quo, en ce qu'elles posent des exigences
supplémentaires visant à permettre un contrôle efficace des critères énoncés à
l'article 86, paragraphe 2. Afin que les États membres puissent arrêter les mesures
nécessaires en la matière, il convient de prévoir une période d‘un an avant que ces
dispositions spécifiques deviennent applicables.

(20) L'exemption de l'obligation de notification préalable pour certains services d‘intérêt
économique général n'exclut pas la possibilité pour les États membres de notifier un
projet d'aide spécifique. Cette notification sera évaluée conformément aux principes
3
JO L 130 du 15.6.1970, p. 1. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 543/97 (JO L 84
du 26.3.1997, p. 6).

de l'encadrement communautaire des aides d'État sous forme de compensations de
service public4.

(21) Les dispositions de la présente décision s‘appliquent sans préjudice des dispositions de
la directive 80/723/CEE de la Commission du 25 juin 1980 relative à la transparence
des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu'à
la transparence financière dans certaines entreprises5.

(22) Les dispositions de la présente décision s'appliquent sans préjudice des dispositions
communautaires en vigueur en matière de marchés publics et de concurrence, en
particulier des articles 81 et 82 du traité.

(23) Les dispositions de la présente décision s‘appliquent sans préjudice des dispositions
spécifiques plus strictes relatives aux obligations de service public contenues dans des
législations communautaires sectorielles,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DECISION:

Article premier
Objet
La présente décision énonce les conditions en vertu desquelles les aides d‘État sous forme de
compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de
services d'intérêt économique général doivent être considérées comme compatibles avec le
marché commun et exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88,
paragraphe 3, du traité.

Article 2
Champ d'application
1. La présente décision s'applique aux aides d'État suivantes, accordées à des entreprises sous
forme de compensations de service public pour des services d‘intérêt économique général au
sens de l‘article 86, paragraphe 2, du traité:
a) les compensations de service public octroyées aux entreprises dont le
chiffre d'affaires annuel moyen hors taxes, toutes activités confondues, n'a
pas atteint 100 millions d'euros au cours des deux exercices précédant celui

4
JO …
5
JO L 195 du 29.7.1980, p. 35. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2000/52/CE (JO L 193 du
29.7.2000, p. 75).

de l'octroi du service d‘intérêt économique général et dont le montant
annuel de compensation pour le service en cause est inférieur à 30 millions
d'euros;
b) les compensations de service public octroyées aux hôpitaux et aux
entreprises de logement social qui exercent des activités qualifiées de
services d'intérêt économique général par l'État membre concerné;
c) les compensations de service public accordées aux liaisons aériennes ou
maritimes avec les îles dont le trafic annuel moyen n‘a pas atteint
300 000 passagers au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du
service d‘intérêt économique général;
d) les compensations de service public accordées aux aéroports et aux ports
dont le trafic annuel moyen n‘a pas atteint 1 000 000 passagers pour les
aéroports et 300 000 passagers pour les ports au cours des deux exercices
précédant celui de l'octroi du service d‘intérêt économique général.
Le seuil de 30 millions d‘euros mentionné au premier alinéa, point a), peut
être déterminé en considérant une moyenne annuelle, représentant la valeur
des compensations octroyées au cours du contrat ou sur une période de
cinq ans. Pour les établissements de crédit, le seuil de 100 millions d'euros
de chiffre d'affaires est remplacé par un seuil de 800 millions d'euros en
termes de total du bilan.
2. Dans le domaine des transports aériens et maritimes, la présente décision s‘applique
uniquement aux aides d'État sous forme de compensations de service public accordées à des
entreprises pour des services d'intérêt économique général au sens de l'article 86,
paragraphe 2, du traité, et qui, le cas échéant, respectent le règlement (CEE) n° 2408/92 du
Conseil et le règlement (CEE) n° 3577/92 du Conseil. La présente décision ne s'applique pas
au secteur du transport terrestre.

Article 3
Compatibilité et exemption de notification
Les aides d‘État sous forme de compensations de service public qui remplissent les conditions
fixées par la présente décision sont compatibles avec le marché commun et exemptées de
l'obligation de notification préalable visée à l'article 88, paragraphe 3, du traité, sans préjudice
de l‘application de dispositions plus strictes relatives aux obligations de service public
contenues dans des législations communautaires sectorielles.

Article 4
Mandat
1. Pour que la présente décision soit applicable, la responsabilité de la gestion du service
d‘intérêt économique général doit être confiée à l‘entreprise concernée au moyen d‘un ou de
plusieurs actes officiels, dont la forme peut être déterminée par chaque État membre. Ce ou
ces actes doivent notamment indiquer:
a) la nature et la durée des obligations de service public;
b) les entreprises et territoire concernés;
c) la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à
l‘entreprise;
d) les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation;
e) les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d'éviter ces surcompensations.

Article 5
Compensation
1. Le montant de la compensation ne peut excéder ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts
occasionnés par l'exécution des obligations de service public, compte tenu des recettes y
relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable sur les capitaux propres nécessaires pour
l'exécution de ces obligations. Cette compensation doit être effectivement utilisée pour
assurer le fonctionnement du service d‘intérêt économique général concerné, sans préjudice
de la possibilité pour l‘entreprise de profiter normalement de son bénéfice raisonnable.
Le montant de la compensation inclut tous les avantages accordés par l'État ou au moyen de
ressources d'État, sous quelque forme que ce soit. Le bénéfice raisonnable doit tenir compte
de tout ou partie des gains de productivité réalisés par les entreprises en cause au cours d‘une
période convenue et limitée, sans altérer le niveau qualitatif des services fixé par l‘État.
2. Les coûts à prendre en considération englobent tous les coûts occasionnés par la gestion du
service d‘intérêt économique général. Ils sont calculés comme suit sur la base des principes
de comptabilité analytique généralement acceptés:
a) lorsque les activités de l'entreprise en cause se limitent au serviced‘intérêt économique général, tous ses coûts peuvent être pris en considération;
b) lorsque l'entreprise réalise également des activités en dehors du service d‘intérêt économique général, seuls les coûts liés à ce service peuvent être pris en considération;
c) les coûts attribués au service d‘intérêt économique général peuvent couvrir tous les coûts variables occasionnés par la fourniture dudit service, une contribution proportionnelle aux coûts fixes communs au service en cause et à d‘autres activités, ainsi qu‘une rémunération appropriée des capitaux nécessaires à l‘exécution du service, conformément à un retour sur
investissements normal pour le secteur;
d) les coûts liés aux investissements, notamment d'infrastructures, peuvent être pris en considération lorsque cela s‘avère nécessaire en vue du fonctionnement du service d‘intérêt économique général.
3. Les recettes à prendre en considération incluent à tout le moins la totalité des recettes
retirées du service d‘intérêt économique général. Si l‘entreprise en cause dispose de droits
spéciaux ou exclusifs liés à un autre service d‘intérêt économique général, qui génère des
bénéfices excédant le bénéfice raisonnable, ou bénéficie d‘autres avantages octroyés par
l‘État, ceux-ci doivent être inclus dans les recettes, indépendamment de leur qualification au
regard de l‘article 87. L‘État membre concerné peut décider que les bénéfices retirés d‘autres
activités, en dehors du service d‘intérêt économique général, doivent être affectés en tout ou
en partie au financement du service d‘intérêt économique général.
4. Aux fins de la présente décision, il convient d‘entendre par «bénéfice raisonnable» un taux
de rémunération des capitaux propres qui tient compte du risque, ou de l'absence de risque,
encouru par l'entreprise du fait de l'intervention de l'État membre, notamment si celui-ci
octroie des droits exclusifs ou spéciaux. Normalement, ce taux ne doit pas dépasser le taux
moyen constaté dans le secteur concerné au cours des dernières années. Dans les secteurs où
il n‘existe aucune entreprise comparable à celle à laquelle a été confiée la gestion du service
d‘intérêt économique général, une comparaison peut être effectuée avec des entreprises
établies dans d‘autres États membres ou, au besoin, appartenant à d‘autres secteurs, à
condition que les caractéristiques particulières de chaque entreprise soient prises en
considération. Pour déterminer le bénéfice raisonnable, les États membres peuvent introduire
des critères incitatifs, liés notamment à la qualité du service fourni et aux gains de
productivité.
5. Lorsqu'une entreprise réalise des activités qui se situent à la fois dans le cadre du service
d‘intérêt économique général et en dehors de celui-ci, sa comptabilité interne doit indiquer
séparément les coûts et les recettes liés à ce service et à d'autres services, ainsi que les
paramètres de répartition des coûts et des recettes.
Les coûts liés à d'éventuelles activités en dehors du service d‘intérêt économique général
doivent couvrir tous les coûts variables, une contribution adéquate aux coûts fixes, ainsi
qu‘une rémunération appropriée des capitaux. Aucune compensation ne peut être octroyée
pour ces coûts.

Article 6
Contrôle de la surcompensation
Les États membres procèdent ou font procéder à des contrôles réguliers afin de s‘assurer que
les entreprises ne bénéficient pas d‘une compensation excédant le montant déterminé
conformément à l'article 5.
Les États membres exigent de l‘entreprise concernée qu'elle rembourse toute surcompensation
éventuelle, et les paramètres de calcul de la compensation sont mis à jour pour l'avenir.
Lorsque le montant de la surcompensation ne dépasse pas 10 % du montant de la
compensation annuelle, la surcompensation peut être reportée sur la période annuelle suivante
et déduite du montant de la compensation due pour cette période.
Dans le secteur du logement social, les États membres procèdent ou font procéder à des
contrôles réguliers au niveau de chaque entreprise afin de s‘assurer que l‘entreprise concernée
ne bénéficie pas d‘une compensation excédant le montant déterminé conformément à
l'article 5. Toute surcompensation éventuelle peut être reportée sur la période suivante,
jusqu'à un maximum de 20 % de la compensation annuelle, à condition que l'entreprise
concernée gère uniquement des services d‘intérêt économique général.

Article 7
Mise à disposition d‘informations
Les États membres tiennent à la disposition de la Commission, pendant dix ans au moins, tous
les éléments nécessaires pour établir si les compensations attribuées sont compatibles avec la
présente décision.
Sur demande écrite de la Commission, les États membres communiquent à celle-ci toutes les
informations qu‘elle juge nécessaires pour déterminer si les systèmes de compensation en
vigueur sont compatibles avec la présente décision.

Article 8
Rapports
Chaque État membre présente tous les trois ans à la Commission un rapport périodique sur la
mise en Œuvre de la présente décision, y compris une description détaillée des conditions
d‘application de celle-ci dans l‘ensemble des secteurs, dont celui du logement social et des
hôpitaux. Le premier rapport est communiqué [trois ans après la date d‘entrée en vigueur de
la présente décision œ date à insérer avant publication].

Article 9
Évaluation
Pour le [quatre ans après la date d‘entrée en vigueur de la présente décision œ date à insérer
avant publication] au plus tard, la Commission réalise une analyse d'impact sur la base
d‘éléments concrets et des résultats des vastes consultations qu'elle aura effectuées en se
fondant notamment sur des données fournies par les États membres conformément à l‘article 8.
Les résultats de l‘analyse d‘impact seront communiqués au Parlement européen, au Comité
des régions, au Comité économique et social européen et aux États membres.

Article 10
Entrée en vigueur
La présente décision entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au
Journal officiel de l‘Union européenne.
L‘article 4, points c), d) et e) et l‘article 6 s‘appliquent à compter du [un an après la date de
publication œ date à indiquer avant la publication].

Article 11
Destinataires
Les États membres sont destinataires de la présente décision






Séance n° 9


Le contrôle des marchés financiers




Sommaire :

Code monétaire et financier : articles L.621-6 à L.621-7-1
COB 16 avril 2002, « Soc. Titus Interactive », Bull. mensuel COB, mai 2002, n°368, p.55. Document sous format pdf ne pouvant pas être intégré au dossier, disponible sur : Legifrance > Autorités administratives indépendantes > L’Autorité des marchés financiers > Sanctions > Décisions
CE 2 novembre 2005 « Soc. Banque privée FIDEURAM Wargny », n°271202
Cass. com. 14 juin 2005 « Autorité des marchés financiers », pourvoi n°04-14329

L’Autorité des Marchés Financiers : Code monétaire et financier, art. L.621-6 à L.621-7-1

Sous-section 1 : Réglementation et décisions

Article L621-6
(Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 8 I, II Journal Officiel du 2 août 2003)
   Pour l'exécution de ses missions, l'Autorité des marchés financiers prend un règlement général qui est publié au Journal officiel de la République française, après homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie.    L'Autorité des marchés financiers peut, pour l'application de son règlement général et l'exercice de ses autres compétences, prendre des décisions de portée individuelle. Elle peut également publier des instructions et des recommandations aux fins de préciser l'interprétation du règlement général.

Article L621-7
(Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 8 I, III Journal Officiel du 2 août 2003)
   Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers détermine notamment :    I. - Les règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux émetteurs faisant appel public à l'épargne, ainsi que les règles qui doivent être respectées dans les opérations sur des instruments financiers placés par appel public à l'épargne.    II. - Les règles relatives aux offres publiques d'acquisition portant sur des instruments financiers émis par appel public à l'épargne.    III. - Les règles de bonne conduite et les autres obligations professionnelles que doivent respecter à tout moment les personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9, et qui doivent tenir compte de la compétence financière de la personne à laquelle le service est rendu.    IV. - Concernant les prestataires de services d'investissement, les entreprises de marché et les membres des marchés réglementés, les chambres de compensation et leurs adhérents :    1º Les conditions d'exercice, par les prestataires de services d'investissement, des services définis à l'article L. 321-2 ;    2º Les conditions d'exercice des activités des adhérents des chambres de compensation mentionnées à l'article L. 442-2 ;    3º Les conditions dans lesquelles peut être délivrée ou retirée une carte professionnelle aux personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des prestataires de services d'investissement, des entreprises de marché, des membres des marchés réglementés, des chambres de compensation et de leurs adhérents ;    4º Les règles applicables aux personnes mentionnées à l'article L. 532-18 ;    5º Les conditions dans lesquelles certains prestataires de services d'investissement peuvent intervenir en qualité de non-ducroire ;    6º Les conditions dans lesquelles certaines personnes physiques ou morales peuvent être habilitées à fournir des services mentionnés aux 2 et 3 de l'article L. 321-1 sur un marché réglementé sans avoir la qualité de prestataire de services d'investissement ;    7º Les conditions dans lesquelles, en application de l'article L. 442-1, l'Autorité des marchés financiers approuve les règles des chambres de compensation, sans préjudice des compétences conférées à la Banque de France par l'article L. 141-4.    V. - Concernant les activités de gestion pour le compte de tiers et les placements collectifs :    1º Les conditions d'exercice de l'activité des prestataires de services d'investissement qui fournissent, à titre exclusif ou principal, le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et les conditions d'agrément des sociétés de gestion de portefeuille ;    2º Les conditions d'agrément et d'exercice de l'activité des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs ;    3º Les conditions d'agrément des organismes de placements collectifs ;    4º Les conditions d'exercice de l'activité de dépositaire d'organismes de placements collectifs.    VI. - Concernant la conservation et l'administration d'instruments financiers, les dépositaires centraux et les systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers :    1º Les conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers par les personnes morales qui effectuent des opérations par appel public à l'épargne et les intermédiaires habilités à ce titre dans les conditions fixées à l'article L. 542-1 ;    2º Les conditions d'habilitation, par l'autorité des marchés financiers, des dépositaires centraux ainsi que les conditions dans lesquelles l'Autorité approuve leurs règles de fonctionnement ;    3º Les principes généraux d'organisation et de fonctionnement des systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers et les conditions dans lesquelles l'Autorité des marchés financiers approuve les règles de fonctionnement de ces systèmes, sans préjudice des compétences conférées à la Banque de France par l'article L. 141-4.    VII. - Concernant les marchés réglementés d'instruments financiers :    1º Les principes généraux d'organisation et de fonctionnement que doivent respecter les marchés réglementés, ainsi que les règles relatives à l'exécution des transactions sur instruments financiers admis sur ces marchés ;    2º Les conditions dans lesquelles l'Autorité des marchés financiers, en application des articles L. 421-1 et L. 421-3, propose la reconnaissance ou le retrait de la qualité de marché réglementé d'instruments financiers ;    3º Les conditions de dérogation à l'obligation prévue à l'article L. 421-12 ;    4º Les règles relatives à l'information de l'Autorité des marchés financiers et du public concernant les ordres et les transactions sur instruments financiers admis sur un marché réglementé.    Le règlement général peut également fixer des règles de fonctionnement applicables aux marchés d'instruments financiers autres que les marchés réglementés.    VIII. - Concernant les personnes, autres que celles mentionnées aux 1º et 7º du II de l'article L. 621-9, qui produisent et diffusent des analyses financières :    1º Les conditions d'exercice de l'activité des personnes visées à l'article L. 544-1 ;    2º Les règles de bonne conduite s'appliquant aux personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent et diffusent des analyses financières, à titre de profession habituelle, et les dispositions propres à assurer leur indépendance d'appréciation et la prévention des conflits d'intérêts.

Article L621-7-1
(inséré par Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 8 IV Journal Officiel du 2 août 2003)
   En cas de carence de l'Autorité des marchés financiers malgré une mise en demeure adressée par le ministre chargé de l'économie, les mesures urgentes nécessitées par les circonstances sont prises par décret.

(…)
Sous-section 4 bis : Sanctions

Article L621-15
(Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2002 en vigueur le 1er janvier 2002)

(Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 14 I, II Journal Officiel du 2 août 2003)
   I. - Le collège examine le rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services de l'Autorité des marchés financiers, ou la demande formulée par le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, ou par le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance.    S'il décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres. La commission des sanctions ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction.    En cas d'urgence, le collège peut suspendre d'activité les personnes mentionnées aux a et b du II contre lesquelles des procédures de sanction sont engagées.    Si le collège transmet au procureur de la République le rapport mentionné au premier alinéa, le collège peut décider de rendre publique la transmission.    II. - La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes :    a) Les personnes mentionnées aux lº à 8º et 11º du II de l'article L. 621-9, au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions de l'article L. 613-21 ;    b) Les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes mentionnées aux 1º à 8º et 11º du II de l'article L. 621-9 au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions de l'article L. 613-21 ;    c) Toute personne autre que l'une des personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9, auteur des pratiques mentionnées au I de l'article L. 621-14.    III. - Les sanctions applicables sont :    a) Pour les personnes mentionnées au a du II, l'avertissement, le blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ;    b) Pour les personnes mentionnées au b du II, l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés en cas de pratiques mentionnées au I de l'article L. 621-14 ou à 300 000 Euros ou au quintuple des profits éventuellement réalisés dans les autres cas ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne morale sous l'autorité ou pour le compte de qui agit la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ;    c) Pour les personnes mentionnées au c du II, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; les sommes sont versées au Trésor public.    Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements.    IV. - La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé.    V. - La commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées.

Article L621-15-1
(inséré par Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 14 III Journal Officiel du 2 août 2003)
   Si l'un des griefs notifiés conformément au deuxième alinéa du I de l'article L. 621-15 est susceptible de constituer un des délits mentionnés aux articles L. 465-1 et L. 465-2, le collège transmet immédiatement le rapport d'enquête ou de contrôle au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris.    Lorsque le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris décide de mettre en mouvement l'action publique sur les faits, objets de la transmission, il en informe sans délai l'Autorité des marchés financiers.    Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris peut transmettre à l'Autorité des marchés financiers, d'office ou à la demande de cette dernière, la copie de toute pièce d'une procédure relative aux faits objets de la transmission.

Article L621-16
(Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 14 I, art. 46 III 29º Journal Officiel du 2 août 2003)
   Lorsque la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a prononcé une sanction pécuniaire devenue définitive avant que le juge pénal ait statué définitivement sur les mêmes faits ou des faits connexes, celui-ci peut ordonner que la sanction pécuniaire s'impute sur l'amende qu'il prononce.

Article L621-16-1
(inséré par Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 16 Journal Officiel du 2 août 2003)
   Lorsque des poursuites sont engagées en application des articles L. 465-1 et L. 465-2, l'Autorité des marchés financiers peut exercer les droits de la partie civile. Toutefois, elle ne peut à l'égard d'une même personne et s'agissant des mêmes faits concurremment exercer les pouvoirs de sanction qu'elle tient du présent code et les droits de la partie civile.

Article L621-17
(Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 1, art. 14 I, art. 56 Journal Officiel du 2 août 2003)
   Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l'article L. 541-1 aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux I, a et b du III, IV et V de l'article L. 621-15.    Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements.

CE 2 novembre 2005 « Soc. Banque privée FIDEURAM Wargny », n°271202

Considérant que la SOCIETE BANQUE PRIVEE FIDEURAM WARGNY demande l'annulation de la décision en date du 6 mai 2004 de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en tant que celle-ci a prononcé un avertissement à son encontre ;
Sur la régularité de la décision attaquée :
Considérant que, quand elle est saisi d'agissements pouvant donner lieu à des sanctions prévues par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers doit être regardée comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que toutefois, compte tenu du fait que sa décision peut faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat, la circonstance que la procédure conduite devant elle ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l'article 6§1 de la convention n'est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable ; que cependant-et alors même que la commission n'est pas une juridiction au regard du droit interne-, les moyens tirés de ce qu'elle aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité et le principe du respect des droits de la défense rappelés à l'article 6 de la convention européenne peuvent, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqués à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision ;
Considérant qu'en vertu de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, lorsque le collège de l'Autorité a décidé l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et transmet ces griefs à la commission des sanctions laquelle désigne un rapporteur parmi ses membres ; qu'en vertu de l'article 19 du décret du 21 novembre 2003, le rapporteur peut entendre la personne mise en cause et toute personne dont l'audition lui paraît utile ; que dans les cas où il estime que les griefs doivent être complétés, le rapporteur saisit le collège qui statue sur sa demande ; qu'il consigne par écrit le résultat de ses observations dans un rapport qui est communiqué à la personne mise en cause ; qu'il présente l'affaire lors de la séance de la commission ; que la commission statue, en vertu de l'article L. 621-15, hors de sa présence ;
Considérant qu'il résulte de ces dispositions, que sauf lorsque la saisine a été élargie dans les conditions prévues par l'article 19 du décret, la commission ne doit statuer que sur les seuls griefs qui avaient été préalablement notifiés et sur lesquels il est fait rapport ; que le rapport du rapporteur n'est qu'un des éléments du dossier au vu desquels la commission se prononce ; que, dès lors, si les conditions dans lesquelles le rapporteur a été nommé peuvent être mises en cause à l'occasion d'un recours contre la décision de la commission, le contenu et les conclusions de son rapport sont, eux, sans incidence sur la légalité de cette décision ; qu'ainsi, le fait, que conformément à sa mission, le rapporteur ait pris parti sur la nature et la qualification des faits susceptibles d'être retenus à l'encontre de la requérante, n'est pas de nature à mettre en cause l'impartialité de la commission ; que la circonstance que la commission n'ait pas suivi certaines appréciations du rapporteur sur les griefs qui avaient été préalablement communiqués à la requérante, n'est pas non plus de nature à porter atteinte aux droits de la défense ni à entacher sa décision d'une insuffisance de motivation ;
Considérant que la requérante ne saurait utilement soutenir que l'absence de lecture publique de la décision de la commission, qui n'est pas en droit interne une juridiction, méconnaîtrait l'article 6§1 de la convention ; qu'elle ne méconnaît ni les dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ni aucun principe ou aucune règle applicable à la matière ;
Sur le bien-fondé de la décision attaquée :
Considérant, en premier lieu, que la commission a relevé à la charge de la requérante la méconnaissance de l'article 2-1-3 du règlement général du Conseil des marchés financiers, auquel l'Autorité des marchés financiers a succédé, en relevant que l'activité de son mandataire, la société EBS qu'elle avait désignée, ne s'était pas exercée dans le cadre de son service d'investissement ; qu'elle a retenu que le choix de ce mandataire n'avait pas été entouré des précautions nécessaires ; que ce mandataire n'avait pas été convenablement informé du fonctionnement et des règles du marché ; que si elle a mentionné l'absence de contrôle sur place de son Point Bourse à Nice dont le fonctionnement a été à l'origine des anomalies reprochées à la requérante, c'est au soutien d'un grief général qui a été fait à celle-ci de ne pas avoir suivi avec suffisamment de vigilance l'activité de son mandataire ; que, dans ces conditions, la commission n'a entaché sa décision ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'en retenant, sur la base de l'article 3-3-5 du même règlement, la méconnaissance de son obligation d'évaluation de la compétence professionnelle des clients alors qu'une simple interrogation de ceux-ci lui aurait permis de constater leur ignorance des mécanismes boursiers et plus précisément du marché sur lequel ils intervenaient, la commission n'a pas commis non plus d'erreur de droit, ni d'erreur de fait ;
Considérant, en troisième lieu, que sur le fondement des articles 2-4-15 et 2-4-16 du même règlement, la commission a fait grief à la requérante de n'avoir pas mis en place un contrôle interne suffisant notamment par l'octroi au responsable de ce contrôle d'une autonomie appropriée ; qu'il résulte de l'instruction que le dispositif de contrôle n'était pas conforme à ces prescriptions ; que dès lors la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle avait accompli toutes les diligences nécessaires ;
Considérant, enfin, que si, postérieurement aux faits reprochés, la société Wargny Associés qui détenait le capital de la société Wargny, l'a cédé à la société Banca FIDEURAM S.P.A et que cette cession a conduit au changement des dirigeants de la société et à la modification de sa dénomination sociale, la continuité de la personne morale en cause n'a pas été affectée, non plus, d'ailleurs, que la nature de ses activités ; que, dès lors, la société requérante ne peut se prévaloir à l'encontre de la décision attaquée, ni du principe de personnalité des peines, ni des stipulations relatives à la présomption d'innocence figurant à l'article 6§2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en lui infligeant un avertissement pour les manquements relevés, en prenant d'ailleurs en compte pour la détermination de cette sanction, le changement intervenu dans la répartition du capital de la société et les mesures correctrices prises en matière de contrôle interne, la commission des sanctions n'a pas prononcé une sanction excessive ;

DECIDE :

D E C I D E :
--------------
Article 1er : La requête de la SOCIETE BANQUE PRIVEE FIDEURAM WARGNY est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE BANQUE PRIVEE FIDEURAM WARGNY et à l'Autorité des marchés financiers.
Copie de la présente décision sera adressée au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Cass. com. 14 juin 2005 « Autorité des marchés financiers », pourvoi n°04-14329

Joint les pourvois n° Y 04-15.562 et G 04-14.329, qui attaquent le même arrêt ;
Statuant tant sur les pourvois principaux formés, d'une part, par l'Autorité des marchés financiers et, d'autre part, par Mme Z... que sur le pourvoi incident éventuel relevé par l'Autorité des marchés financiers ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 23 janvier 2001, les commissaires aux comptes de la société Régina Z... (la société) ont révélé à la Commission des opérations de bourse (la Commission) l'existence d'irrégularités affectant les comptes de la société au cours de la période du 1er janvier 1998 au 31 mars 2000 ; que le 31 janvier 2001, le directeur général de la Commission a décidé d'ouvrir une enquête sur l'information financière délivrée par la société à compter du 1er août 1998 ; qu'après notification des griefs intervenue le 18 décembre 2001, la Commission a, par décision du 4 mars 2003, prononcé une sanction pécuniaire à l'encontre de Mme Z..., président du conseil d'administration de la société, et de Mme X..., directeur général ; que la cour d'appel a déclaré d'office irrecevables les recours formés par Mme Z... et annulé la procédure conduite à l'encontre de Mme X... ;
Sur le pourvoi n° Y 04-15.562 :
Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :
Attendu que Mme Y... soutient que l'Autorité des marchés financiers, substituée à la Commission qui a rendu la décision contestée devant la cour d'appel, ne saurait être considérée comme une partie habilitée à frapper de pourvoi l'arrêt ayant invalidé cette décision ;

Mais attendu que le président du collège de l'Autorité des marchés financiers, ayant qualité pour agir au nom de celle-ci devant toute juridiction, peut à ce titre, dans l'exercice de la mission confiée à cette Autorité et sans qu'il soit porté atteinte à l'indépendance de la commission investie du pouvoir de prononcer des sanctions, former au nom de l'Autorité des marchés financiers un pourvoi en cassation contre l'arrêt ayant invalidé une décision rendue par cette commission ; que le pourvoi est recevable ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que, pour annuler la procédure conduite à l'encontre de Mme X..., l'arrêt retient que ne figure au dossier aucune transcription des déclarations faites par les commissaires aux comptes le 23 janvier 2001, que s'il résulte du procès-verbal de leur audition dressé le 1er mars 2001 que ces mêmes commissaires aux comptes ont été, ledit jour du mois de janvier 2001, "reçus de façon informelle à la COB par le chef de service des affaires comptables, par l'adjoint au chef de service des affaires comptables, par l'adjoint du chef de service de l'Inspection et par un chargé de mission du SOIF" (service de l'information financière), ces indications ne sont pas de nature à renseigner Mme X... sur l'identité des personnes concernées et que, du fait de l'absence de procès-verbal relatant "l'entretien informel" du 23 janvier 2001 et de l'anonymat des mentions du procès-verbal du 1er mars 2001, Mme X... se trouve privée de toute possibilité de vérifier si les agents des services de la Commission qui ont recueilli les révélations des commissaires aux comptes quant aux irrégularités affectant les comptes de la société n'ont pas eu à connaître de son affaire, au cours de la phase de jugement ayant abouti à la décision de sanction dont elle a fait l'objet ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de ses propres constatations que Mme X... se bornait à se prévaloir d'une violation du principe de la contradiction résultant, selon elle, de l'absence de compte-rendu de l'entretien en date du 23 janvier 2001, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen pris de l'impossibilité de vérifier l'impartialité des membres de la Commission sans avoir au préalable recueilli sur ce point les explications de l'Autorité des marchés financiers, a violé le texte susvisé ;

Sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1134 du Code civil ;
Attendu que l'arrêt retient encore, pour annuler la procédure conduite à l'encontre de Mme X..., que n'est pas mis aux débats le rapport du cabinet d'audit DSA international, visé dans la notification des griefs et dont le service de l'Inspection de la Commission a pourtant mentionné les analyses, que Mme Y... se trouve dès lors privée de son droit de discuter l'exactitude des constatations de ses auteurs et la pertinence de leurs analyses ou tout au contraire de la possibilité d'y puiser, le cas échéant, des éléments favorables à sa défense ou à tout le moins de contester la lecture qui en a été faite par les enquêteurs et que la non-communication de ce document prive Mme X... de l'exercice effectif des droits de sa défense et de son droit au bénéfice d'un procès équitable ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le rapport du cabinet d'audit DSA international n'est ni visé ni mentionné dans la notification des griefs, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé le texte susvisé ;
Sur le second moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu qu'en statuant comme elle a fait, alors que la décision de la Commission n'étant pas fondée sur le rapport du cabinet d'audit DSA, il importait peu que celui-ci n'ait pas été versé aux débats, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur la première branche du moyen unique du pourvoi n° G 04-14.329 :
Vu l'article 126 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 10 du décret du 23 mars 1990, applicable en la cause ;
Attendu que pour déclarer d'office irrecevable les recours formés par Mme Z... les 19 juin et 23 juin 2003, l'arrêt retient que le recours fait par lettre adressée au greffe de la cour d'appel où il a été enregistré le 19 juin 2003, dont l'objet n'est pas précisé et dans lequel les nom, prénom, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de la requérante ne sont pas mentionnés, ne satisfait pas aux exigences de l'article 8 du décret du 23 mars 1990 ni à celles de l'article 648 du nouveau Code de procédure civile auxquelles renvoie ce dernier texte et qu'en l'état des dispositions spécifiques dudit décret, excluant l'application de l'article 126 du nouveau Code de procédure civile, les irrégularités affectant le recours du 19 juin 2003, à peine d'irrecevabilité devant être prononcée d'office, n'ont pu être réparées par le dépôt d'une seconde déclaration, laquelle, alors même que le délai de recours n'était pas expiré et bien que régulière en la forme, n'a pu utilement saisir la cour d'appel ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article 10 du décret du 23 mars 1990 ne déroge qu'aux dispositions du titre VI du livre II du nouveau Code de procédure civile et non à l'article 126 du même Code, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le pourvoi incident éventuel :
Attendu que l'autorité des marchés financiers fait grief à l'arrêt d'avoir écarté la fin de non-recevoir soulevée par elle et prise de ce que Mme Z... n'avait pas déposé l'exposé des moyens dans le mois de sa première déclaration de recours, régularisée le 23 juin, alors, selon le moyen, que l'article 10 du décret du 23 mars 1990 ne déroge, pour la formation des recours contre les décisions de la Commission des opérations de bourse, qu'aux dispositions du titre VI du livre II du nouveau Code de procédure civile ; qu'il n'est donc pas dérogé à l'article 126 qui permet de régulariser un recours avant toute forclusion ; qu'ainsi, le recours du 19 juin 2003, régularisé le 23 juin, était irrecevable pour ne pas contenir l'exposé des moyens et n'avoir pas été suivi du dépôt de ses moyens dans le mois du recours (violation des articles 10 et 12 du décret du 23 mars 1990 et 126 du nouveau Code de procédure civile) ;
Mais attendu que l'Autorité des marchés financiers est sans intérêt à critiquer l'arrêt ayant, conformément à ses conclusions et fût-ce par un motif que celles-ci ne soutenaient pas, déclaré irrecevables les recours formés par Mme Z... ; que le moyen n'est pas recevable ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 avril 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne Mme X... aux dépens afférents au pourvoi n° Y 04-15.562 ;
Condamne l'Autorité des marchés financiers aux dépens afférents au pourvoi n° G 04-14.329 ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille cinq.





Séance n° 10


Infrastructures et droit d’accès




Sommaire :

Directive 2002/19/CE du Parlement et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de télécommunications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive « accès » ») : articles 2 à 13
Décision de l’ART n° 2002-1027 du 5 novembre 2002 sur les « coûts moyens incrémentaux de long terme »
Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92 CE : articles 8 à 11 et 20 à 22
CRE, décision du 6 mai 2004 « Société d’aménagement des forces hydroélectrique de l’Ouzom à Arbéost (SAFHLOA) c. EDF »
Conseil de la Concurrence, Avis 03-A-06, 16 mai 2003 sur le projet de loi sur la transposition de la directive 97/67/CE concernant les règles communes de développement du marché intérieur des services postaux. Document pdf ne pouvant être intégré, accessible sur : Legifrance > Autorités administratives indépendantes > Le Conseil de la concurrence > Activité > Avis et décisions
Directive 2002/19/CE du Parlement et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de télécommunications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive « accès » ») : articles 2 à 13


Article 2 Définitions
Aux fins de la présente directive, les définitions figurant à l'article 2 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre") sont applicables. Les définitions suivantes sont également applicables: a) "accès": la mise à la disposition d'une autre entreprise, dans des conditions bien définies et de manière exclusive ou non exclusive, de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques. Cela couvre notamment: l'accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées et éventuellement la connexion des équipements par des moyens fixes ou non (cela inclut en particulier l'accès à la boucle locale ainsi qu'aux ressources et services nécessaires à la fourniture de services via la boucle locale); l'accès à l'infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylônes; l'accès aux systèmes logiciels pertinents, avec notamment les systèmes d'assistance à l'exploitation; l'accès à la conversion du numéro d'appel ou à des systèmes offrant des fonctionnalités équivalentes; l'accès aux réseaux fixes et mobiles, notamment pour l'itinérance; l'accès aux systèmes d'accès conditionnel pour les services de télévision numérique; l'accès aux services de réseaux virtuels; b) "interconnexion": la liaison physique et logique des réseaux de communications publics utilisés par la même entreprise ou une entreprise différente, afin de permettre aux utilisateurs d'une entreprise de communiquer avec les utilisateurs de la même entreprise ou d'une autre, ou bien d'accéder aux services fournis par une autre entreprise. Les services peuvent être fournis par les parties concernées ou par d'autres parties qui ont accès au réseau. L'interconnexion constitue un type particulier d'accès mis en oeuvre entre opérateurs de réseaux publics; c) "opérateur": une entreprise qui fournit ou est autorisée à fournir un réseau de communications public ou une ressource associée; d) "service de télévision au format large": un service de télévision composé en totalité ou en partie de programmes produits et édités pour être diffusés au format large. Le format 16:9 constitue la référence pour les services de télévision au format large; e) "boucle locale": circuit physique qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l'abonné au répartiteur principal ou à toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe. CHAPITRE II DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article 3 Cadre général pour l'accès et l'interconnexion
1. Les États membres veillent à ce qu'il n'existe aucune restriction qui empêche les entreprises d'un même État membre ou de différents États membres de négocier entre elles des accords établissant les modalités techniques et commerciales de l'accès et/ou de l'interconnexion, conformément à la législation communautaire. L'entreprise qui demande l'accès ou l'interconnexion ne doit pas nécessairement disposer d'une autorisation d'exercer des activités dans l'État membre où l'accès ou l'interconnexion est demandé, si elle ne fournit pas de services et n'exploite pas de réseau dans cet État membre. 2. Sans préjudice de l'article 31 de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive "service universel")(16), les États membres ne maintiennent aucune disposition législative ou mesure administrative obligeant les opérateurs à offrir, lorsqu'ils accordent l'accès ou l'interconnexion, des modalités et conditions différentes selon les entreprises pour des services équivalents et/ou imposant des obligations qui n'ont aucun rapport avec les services d'accès et d'interconnexion effectivement fournis, sans préjudice des conditions fixées à l'annexe de la directive 2002/20/CE (directive "autorisation"). Article 4 Droits et obligations des entreprises
1. Les opérateurs de réseaux publics de communications ont le droit et, lorsque d'autres entreprises titulaires d'une autorisation le demandent, l'obligation de négocier une interconnexion réciproque pour fournir des services de communications électroniques accessibles au public, de façon à garantir la fourniture de services et leur interopérabilité dans l'ensemble de la Communauté. Les opérateurs offrent l'accès et l'interconnexion à d'autres entreprises selon des modalités et conditions compatibles avec les obligations imposées par l'autorité réglementaire nationale conformément aux articles 5, 6, 7 et 8. 2. Les réseaux publics de communications électroniques mis en place pour la distribution de services de télévision numérique doivent pouvoir distribuer des programmes et services de télévision au format large. Les opérateurs de réseau qui reçoivent et redistribuent les services ou programmes de télévision au format large maintiennent ce format. 3. Sans préjudice de l'article 11 de la directive 2002/20/CE (directive "autorisation"), les États membres exigent que les entreprises qui obtiennent des informations d'autres entreprises avant, pendant ou après le processus de négociation des accords d'accès ou d'interconnexion utilisent ces informations uniquement aux fins prévues lors de leur fourniture et respectent toujours la confidentialité des informations transmises ou conservées. Les informations reçues ne peuvent être communiquées à d'autres parties, notamment d'autres services, filiales ou partenaires pour lesquels elles pourraient constituer un avantage concurrentiel. Article 5 Pouvoirs et responsabilités des autorités réglementaires nationales en ce qui concerne l'accès et l'interconnexion
1. Pour réaliser les objectifs exposés à l'article 8 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), les autorités réglementaires nationales encouragent et, le cas échéant, assurent, conformément aux dispositions de la présente directive, un accès et une interconnexion adéquats, ainsi que l'interopérabilité des services et elles s'acquittent de leur tâche de façon à promouvoir l'efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à procurer un avantage maximal à l'utilisateur final. En particulier, sans préjudice des mesures qui pourraient être prises à l'égard d'entreprises disposant d'une puissance significative sur le marché conformément à l'article 8, les autorités réglementaires nationales doivent être en mesure d'imposer: a) dans la mesure de ce qui est nécessaire pour assurer la connectivité de bout en bout, des obligations aux entreprises qui contrôlent l'accès aux utilisateurs finals, y compris, dans les cas le justifiant, l'obligation d'assurer l'interconnexion de leurs réseaux là où elle n'est pas encore réalisée; b) aux opérateurs, dans la mesure de ce qui est nécessaire pour assurer l'accès des utilisateurs finals à des services de transmissions radiophoniques et télévisées numériques spécifiés par l'État membre, l'obligation de fournir l'accès à d'autres ressources visées à l'annexe I, partie II, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. 2. Lorsqu'elles imposent à un opérateur l'obligation de fournir l'accès conformément à l'article 12, les autorités réglementaires nationales peuvent fixer des conditions techniques ou opérationnelles auxquelles le fournisseur et/ou les bénéficiaires de cet accès devront satisfaire, conformément à la réglementation communautaire, lorsque cela est nécessaire pour assurer le fonctionnement normal du réseau. Les conditions relatives à la mise en oeuvre de normes ou de spécifications techniques particulières sont conformes aux dispositions de l'article 17 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"). 3. Les obligations et les conditions imposées au titre des paragraphes 1 et 2 sont objectives, transparentes, proportionnées et non discriminatoires et elles sont mises en oeuvre conformément aux procédures prévues aux articles 6 et 7 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"). 4. En ce qui concerne l'accès et l'interconnexion, les États membres veillent à ce que l'autorité réglementaire nationale puisse intervenir de sa propre initiative, lorsque cela se justifie, ou à la demande d'une des parties concernées, en l'absence d'accord entre les entreprises, afin de garantir le respect des objectifs fondamentaux prévus à l'article 8 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), conformément aux dispositions de la présente directive et aux procédures visées aux articles 6, 7, 20 et 21 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"). CHAPITRE III OBLIGATIONS IMPOSÉES AUX OPÉRATEURS ET PROCÉDURES D'ANALYSE DU MARCHÉ
Article 6 Systèmes d'accès conditionnel et autres ressources
1. Les États membres veillent à ce que les conditions énumérées à l'annexe I, première partie, s'appliquent à l'accès conditionnel des téléspectateurs et des auditeurs de la Communauté aux services de télévision et de radio numériques, indépendamment des moyens de transmission. 2. À la lumière de l'évolution des marchés et des technologies, l'annexe I peut être modifiée conformément à la procédure visée à l'article 14, paragraphe 3. 3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les États membres peuvent autoriser leur autorité réglementaire nationale, dès que possible après l'entrée en vigueur de la présente directive et à intervalles réguliers par la suite, à réexaminer les conditions appliquées conformément au présent article, en procédant à une analyse de marché conformément à l'article 16, paragraphe 1, de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), afin de déterminer s'il convient de maintenir, de modifier ou de supprimer les conditions appliquées. Lorsque, à la suite de cette analyse de marché, l'autorité réglementaire nationale établit qu'un ou plusieurs opérateurs ne disposent pas d'une puissance significative sur le marché concerné, elle peut modifier ou supprimer les conditions en ce qui concerne ces opérateurs, conformément aux procédures prévues aux articles 6 et 7 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), uniquement dans la mesure où cette modification ou cette suppression ne porterait pas atteinte: a) à l'accès des utilisateurs finals aux programmes, chaînes et services de radio et de télévision spécifiés conformément à l'article 31 de la directive 2002/22/CE (directive "service universel"); b) aux perspectives d'une concurrence effective sur les marchés pour: i) les services au détail de radio et de télévision numériques, et ii) les systèmes d'accès conditionnel et les autres ressources associées. Les parties concernées par cette modification ou cette suppression des conditions en sont averties dans un délai approprié. 4. Les conditions fixées au titre du présent article sont appliquées sans préjudice de la possibilité laissée aux États membres d'imposer des obligations en rapport avec la présentation des guides électroniques de programmes et des outils de présentation et de navigation similaires. Article 7 Réexamen des obligations antérieures en matière d'accès et d'interconnexion
1. Les États membres maintiennent toutes les obligations relatives à l'accès et à l'interconnexion imposées aux entreprises fournissant des réseaux et/ou des services de communications publics qui étaient applicables avant l'entrée en vigueur de la présente directive en vertu des articles 4, 6, 7, 8, 11, 12 et 14 de la directive 97/33/CE, de l'article 16 de la directive 98/10/CE et des articles 7 et 8 de la directive 92/44/CEE, jusqu'à ce que ces obligations aient été réexaminées et qu'une décision les concernant ait été prise conformément au paragraphe 3. 2. La Commission indiquera les marchés pertinents pour les obligations visées au paragraphe 1 dans la première recommandation relative aux marchés pertinents de produits et de services et dans la décision recensant les marchés transnationaux qui seront adoptées conformément à l'article 15 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"). 3. Les États membres veillent à ce que, dès que possible après l'entrée en vigueur de la présente directive et à intervalles réguliers par la suite, les autorités réglementaires nationales procèdent à une analyse du marché, conformément à l'article 16 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), pour déterminer s'il y a lieu de maintenir, de modifier ou de supprimer ces obligations. Les parties concernées par cette modification ou cette suppression d'obligations en sont averties dans un délai approprié. Article 8 Imposition, modification ou suppression des obligations
1. Les États membres veillent à ce que les autorités réglementaires nationales soient habilitées à imposer les obligations visées aux articles 9 à 13. 2. Lorsqu'à la suite d'une analyse du marché effectuée conformément à l'article 16 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre") un opérateur est désigné comme disposant d'une puissance significative sur un marché donné, les autorités réglementaires nationales lui imposent les obligations énumérées aux articles 9 à 13 de la présente directive, selon le cas. 3. Sans préjudice: - des dispositions de l'article 5, paragraphes 1 et 2, et de l'article 6, - des dispositions des articles 12 et 13 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), de la condition 7 à la section B de l'annexe de la directive 2002/20/CE (directive "autorisation") appliquée en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de ladite directive, et des articles 27, 28 et 30 de la directive 2002/22/CE (directive "service universel") et des dispositions pertinentes de la directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications(17) qui imposent des obligations à des entreprises autres que celles qui sont désignées comme disposant d'une puissance significative sur le marché, ou - de la nécessité de se conformer aux engagements internationaux, les autorités réglementaires nationales n'imposent pas les obligations définies aux articles 9 à 13 aux opérateurs qui n'ont pas été désignés conformément au paragraphe 2. Dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu'une autorité réglementaire nationale entend imposer aux opérateurs qui disposent d'une puissance significative sur le marché des obligations en matière d'accès ou d'interconnexion autres que celles qui sont énoncées aux articles 9 à 13, elle soumet cette demande à la Commission. La Commission, agissant conformément à l'article 14, paragraphe 2, prend une décision donnant l'autorisation ou interdisant à l'autorité réglementaire nationale de prendre ces mesures. 4. Les obligations imposées conformément au présent article sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés à l'article 8 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"). Ces obligations ne peuvent être imposées qu'après la consultation prévue aux articles 6 et 7 de ladite directive. 5. En ce qui concerne le paragraphe 3, premier alinéa, troisième tiret, les autorités réglementaires nationales notifient à la Commission leurs décisions d'imposer, de modifier ou de supprimer des obligations relatives à certains acteurs du marché, conformément à la procédure prévue à l'article 7 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"). Article 9 Obligations de transparence
1. Les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer des obligations de transparence concernant l'interconnexion et/ou l'accès en vertu desquelles les opérateurs doivent rendre publiques des informations bien définies, telles que les informations comptables, les spécifications techniques, les caractéristiques du réseau, les modalités et conditions de fourniture et d'utilisation et les prix. 2. En particulier, lorsqu'un opérateur est soumis à des obligations de non-discrimination, les autorités réglementaires nationales peuvent lui imposer de publier une offre de référence, qui soit suffisamment détaillée pour garantir que les entreprises ne sont pas tenues de payer pour des ressources qui ne sont pas nécessaires pour le service demandé, comprenant une description des offres pertinentes réparties en divers éléments selon les besoins du marché, accompagnée des modalités et conditions correspondantes, y compris des prix. L'autorité réglementaire nationale est habilitée, entre autres, à imposer des modifications aux offres de référence afin de donner effet aux obligations imposées au titre de la présente directive. 3. Les autorités réglementaires nationales peuvent préciser les informations à fournir, le niveau de détail requis et le mode de publication. 4. Nonobstant le paragraphe 3, lorsqu'un opérateur est soumis à des obligations au titre de l'article 12 concernant l'accès dégroupé aux boucles locales à paire torsadée métallique, les autorités réglementaires nationales veillent à la publication d'une offre de référence contenant au moins les éléments figurant à l'annexe II. 5. L'annexe II peut être modifiée conformément à la procédure visée à l'article 14, paragraphe 3, à la lumière de l'évolution des marchés et de la technologie. Article 10 Obligations de non-discrimination
1. En ce qui concerne l'interconnexion et/ou l'accès, les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer des obligations de non-discrimination. 2. Les obligations de non-discrimination font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres entreprises fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires. Article 11 Obligations relatives à la séparation comptable
1. L'autorité réglementaire nationale peut, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités dans le domaine de l'interconnexion et/ou de l'accès. Elles peuvent, notamment, obliger une entreprise intégrée verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autres pour garantir le respect de l'obligation de non-discrimination prévue à l'article 10 ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives. Les autorités réglementaires nationales peuvent spécifier le format et les méthodologies comptables à utiliser. 2. Sans préjudice des dispositions de l'article 5 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), les autorités réglementaires nationales peuvent, afin de faciliter la vérification du respect des obligations de transparence et de non discrimination, exiger que les documents comptables, y compris les données concernant les recettes provenant de tiers, leur soient fournis si elles en font la demande. Les autorités réglementaires nationales peuvent publier ces informations dans la mesure où elles contribuent à l'instauration d'un marché ouvert et concurrentiel, dans le respect de la réglementation nationale et communautaire sur la confidentialité des informations commerciales. Article 12 Obligations relatives à l'accès à des ressources de réseau spécifiques et à leur utilisation
1. Les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer à des opérateurs l'obligation de satisfaire les demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et d'en autoriser l'utilisation, notamment lorsqu'elles considèrent qu'un refus d'octroi de l'accès ou des modalités et conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable, ou risqueraient d'être préjudiciables à l'utilisateur final. Les opérateurs peuvent notamment se voir imposer: a) d'accorder à des tiers l'accès à des éléments et/ou ressources de réseau spécifiques, y compris l'accès dégroupé à la boucle locale; b) de négocier de bonne foi avec les entreprises qui demandent un accès; c) de ne pas retirer l'accès aux ressources lorsqu'il a déjà été accordé; d) d'offrir des services particuliers en gros en vue de la revente à des tiers; e) d'accorder un accès ouvert aux interfaces techniques, protocoles ou autres technologies clés qui revêtent une importance essentielle pour l'interopérabilité des services ou des services de réseaux virtuels; f) de fournir une possibilité de colocalisation ou d'autres formes de partage des ressources, y compris le partage des gaines, des bâtiments ou des pylônes; g) de fournir les services spécifiques nécessaires pour garantir aux utilisateurs l'interopérabilité des services de bout en bout, notamment en ce qui concerne les ressources destinées aux services de réseaux intelligents ou permettant l'itinérance sur les réseaux mobiles; h) de fournir l'accès à des systèmes d'assistance opérationnelle ou à des systèmes logiciels similaires nécessaires pour garantir l'existence d'une concurrence loyale dans la fourniture des services; i) d'interconnecter des réseaux ou des ressources de réseau. Les autorités réglementaires nationales peuvent associer à ces obligations des conditions concernant le caractère équitable ou raisonnable et le délai. 2. Lorsqu'elles examinent s'il y a lieu d'imposer les obligations visées au paragraphe 1, et en particulier lorsqu'elles évaluent si ces obligations seraient proportionnées aux objectifs énoncés à l'article 8 de la directive 2002/21/CE (directive "cadre"), les autorités réglementaires nationales prennent notamment en considération les éléments suivants: a) la viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné; b) le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible; c) l'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement; d) la nécessité de préserver la concurrence à long terme; e) le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents; f) la fourniture de services paneuropéens.
Article 13
Contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts
1. Les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer des obligations liées à la récupération des coûts et au contrôle des prix, y compris les obligations concernant l'orientation des prix en fonction des coûts et les obligations concernant les systèmes de comptabilisation des coûts, pour la fourniture de types particuliers d'interconnexion et/ou d'accès, lorsqu'une analyse du marché indique que l'opérateur concerné pourrait, en l'absence de concurrence efficace, maintenir des prix à un niveau excessivement élevé, ou comprimer les prix, au détriment des utilisateurs finals. Les autorités réglementaires nationales tiennent compte des investissements réalisés par l'opérateur et lui permettent une rémunération raisonnable du capital adéquat engagé, compte tenu des risques encourus.
2. Les autorités réglementaires nationales veillent à ce que tous les mécanismes de récupération des coûts ou les méthodologies de tarification qui seraient rendues obligatoires visent à promouvoir l'efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à optimiser les avantages pour le consommateur. À cet égard, les autorités réglementaires nationales peuvent également prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés concurrentiels comparables.
3. Lorsqu'une entreprise est soumise à une obligation d'orientation des prix en fonction des coûts, c'est à elle qu'il incombe de prouver que les redevances sont déterminées en fonction des coûts, en tenant compte d'un retour sur investissements raisonnable. Afin de calculer les coûts de la fourniture d'une prestation efficace, les autorités réglementaires nationales peuvent utiliser des méthodes de comptabilisation des coûts distinctes de celles appliquées par l'entreprise. Les autorités réglementaires nationales peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l'adaptation.
4. Lorsque la mise en place d'un système de comptabilisation des coûts est rendue obligatoire dans le cadre d'un contrôle des prix, les autorités réglementaires nationales veillent à ce que soit mise à la disposition du public une description du système de comptabilisation des coûts faisant apparaître au moins les principales catégories au sein desquelles les coûts sont regroupés et les règles appliquées en matière de répartition des coûts. Le respect du système de comptabilisation des coûts est vérifié par un organisme compétent indépendant. Une attestation de conformité est publiée annuellement
Décision n° 02-1027 de l’Autorité de régulation des télécommunications en date du 5 novembre 2002 portant sur l’adoption des coûts moyens incrémentaux de long terme comme coûts de référence pour les tarifs d’interconnexion de France Télécom
L’Autorité de régulation des télécommunications,
Vu le code des postes et télécommunications, et notamment ses articles D. 99-19 et D. 99-20 ;
Vu la directive 97/33/CE du parlement européen et du conseil du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) ;
Vu la recommandation de la Commission 98/195/CE en date du 8 janvier 1998 concernant l’interconnexion dans un marché de télécommunications libéralisé ;
Vu l’arrêté du 12 mars 1998 autorisant la société France Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;
Vu l’arrêté du 27 septembre 2002 modifiant l'arrêté du 12 mars 1998 autorisant la société France Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;
Après concertation menée auprès du comité de l’interconnexion du 17 mai au 12 juin 2001 ;
Après consultation publique portant sur la mise en place des coûts moyens incrémentaux de long terme comme coûts de référence pour les tarifs d’interconnexion de France Télécom, réalisée du 31 juillet au 14 septembre 2001 ;
Après en avoir délibéré le 5 novembre 2002,
I. Cadre réglementaire
L’article D.99-19 du code des postes et télécommunications définit les coûts de référence pour déterminer les tarifs d’interconnexion de France Télécom et dispose qu’ " à partir des tarifs 1997, tant que l’Autorité de régulation des télécommunications n’aura pas arrêté une autre méthode en application de l’article D.99-20, […], les tarifs d’interconnexion pour une année donnée sont fondés sur les coûts moyens comptables prévisionnels pertinents pour l’année considérée, évalués par l’Autorité de régulation des télécommunications en prenant en compte :
l’efficacité des nouveaux investissements réalisés ou prévus par l’opérateur au regard des meilleures technologies industriellement disponibles ;
les références internationales en matière de tarifs et de coûts d’interconnexion. "
Le code des postes et des télécommunications prévoit par ailleurs la possibilité d’adopter d’autres coûts de référence, selon les dispositions de l’article D.99-20 qui précise qu’ " après concertation au sein du comité de l’interconnexion et consultation publique, l’Autorité de régulation des télécommunications définira une méthode tendant vers une meilleure efficacité à long terme des coûts pris en compte que celle résultant de la méthode initiale énoncée à l’article D.99-19 tout en respectant les principes énoncés à l’article D.99-17. A cette fin, elle s’appuie sur la comparaison des résultats de modèles technico-économiques et de modèles fondés sur la comptabilité de l’opérateur en maintenant la référence aux comparaisons internationales disponibles ". Cet article précise que " l’Autorité de régulation des télécommunications associe les opérateurs à l’élaboration de la méthode " et " publie la méthode qu’elle a arrêtée. "
En 2001, l’Autorité a entrepris des travaux en vue de l’adoption dès 2002 des coûts moyens incrémentaux de long terme ou CMILT, comme coûts de référence de l’interconnexion. Ce changement se justifie à la fois par des raisons de meilleure efficacité économique mais aussi par souci de cohérence avec le dégroupage de la boucle locale, où ces coûts sont déjà utilisés.
Le processus suivi a été conforme aux dispositions de l’article D.99-20, associant le secteur à la fois à la définition de la méthode et à l’élaboration d’un modèle technico-économique. Dans le cadre de cette concertation, l’Autorité a défini une méthodologie semblable à celle suivie dans de nombreux pays européens, reposant sur la comparaison entre deux modèles, l’un dit " bottom-up " développé avec le secteur, l’autre dit " top-down " basé sur un modèle de l’opérateur historique.
II. Méthode de passage aux CMILT
L’Autorité a procédé à une concertation auprès des membres du comité de l’interconnexion du 17 mai au 12 juin 2001, suivie d’une consultation publique du 31 juillet au 14 septembre 2001, dont le texte est rappelé en annexe I de la présente décision.
A l’issue de cette concertation et de cette consultation publique, l’Autorité a arrêté à la fois la définition des CMILT et la méthode d’évaluation des coûts de référence retenus pour l’interconnexion.
II.1. Définition et méthode de détermination des CMILT
Les CMILT ont déjà été définis et décrits dans le cadre du dégroupage de la boucle locale et en particulier dans l’annexe II de la décision n° 00-1171 de l’Autorité consacrée à la méthode de calcul. Les mêmes principes ont été retenus et adaptés au cadre particulier des tarifs d’interconnexion de France Télécom.
Les CMILT recouvrent deux notions :
il s’agit de coûts incrémentaux moyens. Leur calcul revient à se placer à un niveau de production donné, à définir un incrément de production et à estimer le coût moyen lié à cet incrément et uniquement à cet incrément. Les tarifs d’interconnexion doivent intégrer, outre les coûts calculés sur la base de CMILT, une contribution équitable aux coûts communs afin de respecter la contrainte budgétaire de l’opérateur ;
les CMILT sont calculés dans une perspective de long terme : à cet horizon tous les coûts sont considérés comme variables, c’est à dire que l’opérateur peut optimiser tous ses postes de coûts au regard du niveau de production considéré. De plus, l’approche se veut prospective et l’opérateur est considéré comme efficient, c’est à dire qu’il utilise la meilleure technologie disponible.
Les CMILT doivent répondre à un principe d’efficience et peuvent être estimés sur la base de deux types de modèles technico-économiques :
top-down c’est à dire fondé sur des coûts de remplacement établis à partir de la comptabilité analytique et de prévisions d’évolution de réseau de France Télécom, et sur un réseau correctement dimensionné au regard du trafic ;
bottom-up c’est à dire basé sur un réseau optimisé sous certaines contraintes intégrant les meilleures pratiques du marché. Ce modèle est construit en concertation avec le secteur.
Il s’agit enfin de comparer les résultats des deux modèles dans une phase dite de conciliation.
Ce rapprochement des modèles est conforme aux recommandations de la Commission Européenne qui préconise d’utiliser un modèle bottom-up conjointement à un modèle top-down plus proche du réseau de l’opérateur historique. Le recours à deux modèles respecte aussi les dispositions de l’article D.99-20 qui prévoit la mise en place par l’Autorité d’une " méthode tendant vers une meilleure efficacité à long terme des coûts pris en compte que celle résultant de la méthode initiale […] " et qui précise que l’Autorité pourra s’appuyer à cette fin " sur la comparaison des résultats de modèles technico-économiques et de modèles fondés sur la comptabilité de l’opérateur en maintenant la référence aux comparaisons internationales disponibles ".
II.2. Principes retenus dans le cadre de la détermination des tarifs d’interconnexion
Au-delà des principes généraux exposés ci-dessus, la mise en place des CMILT pour l’interconnexion nécessite des précisions sur les points suivants :
définition de l’incrément et d’un réseau de référence ;
valorisation économique des actifs et détermination de fonctions de coûts ;
conditions de passage aux CMILT à l’issue de la phase de conciliation des modèles.
Incrément
Dans le cadre de l’interconnexion, l’incrément considéré est le trafic transitant sur les éléments de commutation et de transmission du réseau général de France Télécom. Ce trafic inclut a minima le trafic commuté mais peut aussi intégrer le trafic généré par d’autres types de services, comme par exemple les liaisons louées pour ce qui concerne la transmission.
S’agissant des services de base d’interconnexion (intra-CA, simple transit et double transit), un opérateur interconnecté à France Télécom rémunère à travers les tarifs d’interconnexion l’utilisation du réseau général de France Télécom c’est à dire l’utilisation d’éléments de transmission et de commutation.
Or, ces éléments de réseau ne sont pas forcément dédiés au seul trafic commuté. C’est notamment le cas des éléments de transmission qui peuvent être partagés avec d’autres trafics : par exemple, une fibre optique ou une conduite de génie civil peuvent être utilisées conjointement par les communications téléphoniques (trafic commuté) et les liaisons louées.
Cette mutualisation de certaines ressources du réseau général de France Télécom nécessite, pour chaque élément de réseau concerné par l’interconnexion, d’identifier dans un premier temps l’ensemble des services l’utilisant (trafic commuté, liaisons louées,…).
Il convient alors de déterminer parmi ces services, ceux retenus pour l’incrément. Le coût incrémental correspond alors au coût de production de l’ensemble des services (inclus ou exclus de l’incrément) diminué des coûts de production isolée des services non retenus dans l’incrément.
Pour des raisons d’équité, l’incrément retenu doit alors comprendre un nombre suffisant de services car le coût incrémental, calculé comme le coût de production de l’incrément à partir d’un niveau de production de référence, ne fait bénéficier qu’aux services inclus dans cet incrément des effets de rendements d’échelle croissants, caractéristiques des économies de réseau.
Si on considère à titre d’illustration un opérateur faisant transiter par une même artère de génie civil du trafic commuté et des liaisons louées, le coût incrémental d’un incrément limité au trafic commuté ferait bénéficier à ce seul service des effets de rendements croissants, les liaisons louées supportant alors l’intégralité des coûts de génie civil.
Ces principes ont été suivis dans la définition de l’incrément qui, dans les deux modèles, n’est pas limité au seul trafic commuté :
le modèle bottom-up développé avec le secteur inclut dans l’incrément, outre le trafic commuté, les liaisons louées jusqu’à un débit de 155 Mbit/s. La limitation à ces deux trafics est un compromis entre une approche jugée trop simple, n’incluant que le trafic commuté, et une approche trop complexe, consistant à modéliser sur la base de données publiques d’autres trafics ;
le modèle top-down de France Télécom est basé sur un modèle global qui inclut tous les services transitant par le réseau général (services commutés, haut débit,…), incluant donc, a minima, le trafic commuté et les liaisons louées.
Réseau de référence
Un compromis a été recherché entre les coûts reflétant une architecture de réseau utilisant les meilleures technologies industriellement disponibles, et ceux correspondant à l’architecture existante de l’opérateur historique.
Dans la modélisation du réseau, l’optimisation s’est faite à qualité de service constante, en dimensionnant les liens de transmission au regard du trafic transitant sur le réseau et en intégrant les matériels de transmission et de commutation réputés les plus efficaces.
L’optimisation n’a par contre pas remis en cause le nombre et la position des nœuds de ce réseau. Il s’agissait en effet à la fois de retenir une architecture et un dimensionnement efficaces tout en permettant de modéliser les coûts d’un service d’interconnexion semblable à celui effectivement utilisé par les opérateurs, tant en terme de qualité de service que de zone géographique couverte.
Le modèle bottom-up n’a pas remis en cause l’architecture actuelle du réseau de France Télécom, jugée efficace, mais a intégré les évolutions prévisibles pour 2002 en terme de parc de commutateurs et a dimensionné le réseau de transmission en fonction du trafic prévisionnel.
Valorisation des actifs
Les actifs ont été évalués suivant la méthode des coûts de remplacement. Cette méthode a déjà été décrite dans l’annexe II de la décision 00-1171 en date du 31 octobre 2000. Les coûts de remplacement permettent de prendre en compte l’effet du progrès technique à la différence des coûts comptables calculés sur la base du prix d’acquisition historique de l’actif. Ils intègrent en effet l’évolution des prix de l’actif au cours du temps.
Fonctions de coût
Les CMILT reflètent les coûts d’un opérateur efficace pour une qualité de service donnée.
Les modèles bottom-up et top-down doivent donc permettre de justifier les niveaux de coûts modélisés au regard de choix efficaces de la part de l’opérateur considéré. Il est donc nécessaire qu’ils présentent un niveau de détail suffisant explicitant les relations existant entre les inducteurs de coûts et les coûts de réseau correspondants.
Idéalement, la modélisation sera basée sur des fonctions de coûts explicites reliant les unités d’œuvre (trafic, longueur de génie civil,…) aux coûts considérés. A défaut le modèle fournira les volumes d’unités d’œuvre, permettant de déduire des fonctions de coûts implicites (coûts par BPN pour un commutateur, coût par kilomètre de génie civil pour la transmission).
Le modèle bottom-up est construit par nature sur de telles fonctions et permet de comprendre l’ensemble de la chaîne de formation des coûts.
S’agissant du modèle top-down, l’Autorité a défini en concertation avec France Télécom un format de reporting faisant apparaître les coûts et les unités d’œuvre correspondantes, avec un niveau de détail suffisant pour permettre une comparaison avec le modèle bottom-up. France Télécom a transmis à l’Autorité courant juillet 2002 le reporting 2002 renseigné conformément à ce format.
Conditions de passage aux CMILT à l’issue de la phase de conciliation des modèles
La mise en place des CMILT repose donc sur deux modélisations, l’une bottom-up développée avec le secteur et publique, l’autre top-down basée sur le système de comptabilité de France Télécom.
L’utilisation de deux modèles est indispensable et se justifie par le fait que la mise en place des CMILT ne peut :
ni faire l’économie d’une réflexion sur les coûts d’un opérateur efficace en concertation avec le secteur et donc d’un modèle bottom-up, qui représente l’une des caractéristiques majeures de la démarche CMILT ;
ni être, à l’inverse, totalement décorrélée de la comptabilité de l’opérateur historique, dont le niveau de détail en terme d’allocation des coûts et le degré de complexité ne peuvent être égalés par un modèle bottom-up.
L’Autorité a par ailleurs fait le choix d’associer le plus possible le secteur à la construction du modèle bottom-up, et d’élaborer un modèle à la fois simple et basé sur des données publiques afin de pouvoir discuter des paramètres choisis avec une transparence suffisante. Ce choix a par contre imposé des limites au modèle, qui ne pouvait alors intégrer des données confidentielles de France Télécom et donc évaluer finement tous les coûts de l’opérateur historique.
Le processus de mise en place des CMILT se termine par une phase de comparaison des deux modèles, dite de conciliation, dont les principes ont été débattus avec le secteur.
L’Autorité a ainsi veillé à préparer cette phase le plus en amont possible du processus, celle-ci n’étant en effet possible que si les modèles sont assez proches dans leur conception pour permettre une discussion sur les hypothèses retenues dans chacun des modèles.
Au vu de l’expérience d’autres régulateurs et des différences inévitables entre les deux modèles, le but de la conciliation n’est pas d’aboutir à une convergence parfaite des résultats des modèles vers les tarifs d’interconnexion.
Par contre, c’est un outil qui permet d’identifier les écarts importants, d’en analyser les raisons en comparant les règles de formation des coûts dans les deux approches et d’aboutir à un rapprochement suffisant pour permettre la validation des tarifs.
Le modèle bottom-up permet ainsi à l’Autorité de disposer d’un référentiel pour analyser le modèle top-down de France Télécom.
Au terme de la comparaison des modèles, l’Autorité apprécie le degré d’avancement du dossier et examine les conditions de passage aux CMILT en fonction :
du degré de convergence des deux approches ;
de la précision et de la qualité des informations fournies par France Télécom.
III. Elaboration d’un modèle bottom-up avec le secteur
L’Autorité a chargé début juin 2001 un cabinet de consultants de réaliser un modèle bottom-up. Il s’agissait pour le cabinet retenu :
de définir l’architecture du modèle au regard des modèles déjà existants, notamment du modèle développé par la Commission Européenne et d’entretiens avec les opérateurs. Le cabinet a été chargé dans cette phase de collecter le maximum d’appréciation sur les meilleures technologies disponibles aussi bien sur leurs aspects techniques (évolution du réseau en place, possibilités d’optimisation, etc.) qu’économiques (coûts des équipements, durée de vie technico-économique…) ;
de réaliser et de calibrer le modèle développé avant de le communiquer, avec ses résultats, au secteur.
La méthodologie et l’architecture de réseau retenues dans le modèle ont été présentées au comité de l’interconnexion du 29 juin 2001. Le modèle a fait l’objet d’une présentation plus complète au sous-comité économique du 10 juillet 2001 et les opérateurs ont été invités à faire part de leurs remarques notamment sur l’architecture retenue et les paramètres de coûts d’équipement et de trafic.
Le modèle a finalement été présenté avec ses résultats lors du sous-comité économique du 11 septembre 2001 et transmis au secteur. L’Autorité a donc veillé à mener le processus en totale transparence et avec une participation réelle du secteur afin de disposer avant la conciliation d’un modèle robuste et représentatif des évaluations du secteur.
Elle a cependant tenu à préciser lors de cette présentation finale que les coûts résultant du modèle ne pouvaient pas être considérés comme les tarifs définitifs des services d’interconnexion, rappelant que le modèle n’évalue qu’une partie des coûts pertinents et que la méthode CMILT suppose une phase de conciliation.
IV. Conciliation des modèles top-down et bottom-up
IV.1. Modèle top-down
France Télécom a construit son modèle top down sur la base de son modèle de comptabilité analytique traditionnel, dit TCP, en y apportant certaines adaptations.
Concernant les coûts d'investissement en capital, France Télécom les a valorisés en coûts de remplacement, en se basant sur des données fournies par sa branche réseaux au vu des derniers devis disponibles ou des derniers coûts audités, à savoir 1999, extrapolés en 2002 sur la base d'un facteur de progrès technique.
Concernant les coûts directs d'exploitation et les coûts indirects, France Télécom utilise son système de comptabilité analytique extrapolé à l’année considérée, estimant que ces niveaux sont justifiés au regard de la qualité de service atteinte.
Le modèle et la méthode de valorisation en coûts de remplacement ont fait l’objet d’un audit par un cabinet externe au cours du premier semestre 2002 et les conclusions ont été prises en compte dans la phase de conciliation.
IV.2. Processus de conciliation
Des réunions bilatérales entre France Télécom et l'Autorité ont été organisées à plusieurs reprises entre octobre 2001 et février 2002.
Dans un premier temps, ces réunions ont permis d'améliorer et de compléter le modèle bottom-up :
s’agissant de la modélisation des trafics, le modèle tel que transmis au secteur n'avait pas modélisé, par souci de simplicité, une partie du trafic commuté (international, services spéciaux hors Internet,…) qui représente environ 10% du trafic total de France Télécom, ce qui a été pris en compte dans le modèle final. D'autre part le modèle a été corrigé afin de reprendre les mêmes prévisions de volumes de trafic que France Télécom pour rendre les deux approches comparables ;
s’agissant des taux de remplissage des circuits, le modèle final a repris ceux des fiches transmises par France Télécom ;
s’agissant du dimensionnement du réseau, et notamment du dimensionnement des équipements de transmission comme les multiplexeurs, le modèle final a pris en compte les règles de dimensionnement transmises par France Télécom ;
afin de modéliser l'ensemble des coûts pertinents pour l'interconnexion, ont été intégrés dans le modèle final, les coûts de fiscalité locale, les coûts d'autoconsommation ainsi que les coûts spécifiques et certains coûts communs, non pris en compte dans le modèle bottom-up initial.
Cette phase a permis de disposer d'un modèle calculant les coûts d'un réseau qui permet de faire transiter un trafic identique à celui retenu par France Télécom dans ses prévisions 2002 et avec une qualité de service proche.
France Télécom avait présenté, avant la phase de conciliation, les principes généraux de son modèle et transmis les principaux résultats :
en détaillant les coûts de réseau général sous forme d'une fiche (dite fiche 1) ;
en explicitant les différents postes de coûts pour les coûts spécifiques et coûts communs.
France Télécom a complété ces résultats en donnant des informations complémentaires sur les points identifiés par l'Autorité :
mode d'affectation des coûts de transmission et indication des longueurs de câble et de tranchée ;
explicitation des coûts indirects et d'exploitation affectés aux différents types de réseau.
IV.3. Résultats de la conciliation
Dans l'analyse des résultats des deux modèles, l'Autorité s'est attachée à identifier pour les principaux éléments de commutation et de transmission :
les différences liées aux unités d'œuvre et à l'architecture du réseau, s'il en subsistait ;
les différences de valorisation de coût de capital, notamment en ce qui concerne le prix des équipements et les formules et paramètres d'investissement ;
les différences dans les coûts d'exploitation et les coûts indirects.
A ce stade, l’Autorité a réalisé les constats suivants :
Concernant la commutation, les différences subsistant en fin de conciliation proviennent des écarts de valorisation des prix d'équipements de commutation. France Télécom utilise des prix supérieurs à ceux utilisés dans le modèle bottom-up. L’Autorité n’a pas estimé que les éléments fournis par le modèle bottom-up étaient suffisants pour remettre en cause les valorisations de France Télécom dont l’analyse se poursuivra lors des prochains audits.
Concernant la transmission, plusieurs différences subsistent en fin du processus :
Les coûts annuels de capital affectés à la transmission pour le trafic commuté sont proches dans les deux modèles. Cependant la valorisation de l'investissement en transmission est plus importante dans le modèle bottom-up que dans le modèle top-down. Ceci peut s'expliquer en partie par le fait que la totalité des coûts et notamment les coûts de génie civil sont affectés uniquement à deux types de trafic, à savoir les liaisons louées et le trafic commuté, dans le modèle bottom-up, alors qu'ils sont affectés à une palette beaucoup plus large de services dans le modèle top-down, réduisant par là-même la part allouée au trafic commuté et aux liaisons louées.
Par ailleurs, France Télécom amortit ses coûts sur une durée moyenne plus courte ce qui a pour effet de conduire à un rapport plus élevé entre le coût annuel et le coût d’investissement que pour le modèle bottom-up.
Les coûts d'exploitation sont en revanche plus importants dans le modèle top-down que dans le bottom-up pour la transmission. Cela peut s'expliquer par le fait que France Télécom encourt des coûts d'exploitation réels plus importants que ce que le secteur estime justifié pour un opérateur efficace. Cela peut résulter aussi d'un manque de précision du modèle bottom-up par rapport au modèle top-down, ce dernier permettant de retracer finement l'allocation de tous les coûts indirects et les coûts d'exploitation entre les différents éléments de réseau.
IV.4. Passage aux CMILT
A l'issue de la phase de conciliation, l'Autorité estime avoir pu réaliser un examen approfondi des résultats du modèle top-down sur la base d'une comparaison avec le modèle bottom-up et, ainsi, valider la cohérence de ses résultats.
L'Autorité estime donc que le modèle top-down tel que présenté par France Télécom, peut servir de base de coûts CMILT pour évaluer les tarifs d'interconnexion.
L’Autorité souligne cependant que les vérifications approfondies ont été menées avant tout pour les services de base de l’interconnexion commutée et que, s’agissant des autres services et notamment des liaisons louées partielles, elle pourra au besoin étendre l’usage d’une approche bottom-up à l’examen des coûts tels qu’issus du modèle top-down.
V. Perspectives
V.1. Détermination des tarifs d’interconnexion
Désormais, la détermination des tarifs de base de France Télécom se fera sur la base des résultats du modèle top-down après comparaison avec les résultats du modèle bottom-up dont les hypothèses d'alimentation seront revues régulièrement.
S’agissant des autres services d’interconnexion, France Télécom sera amenée à déterminer les tarifs sur la base de son modèle top-down et l’Autorité pourra au besoin et en fonction des services utiliser une modélisation bottom-up pour son expertise.
V.2. CMILT et principe de non discrimination
Conformément à l’article 13.1 du cahier des charges annexé à l’arrêté d’autorisation de France Télécom du 12 mars 1998, France Télécom est tenue de produire " les comptes des produits et des charges appelés comptes individualisés suivants : réseau général, réseau d’accès commuté, interconnexion, service téléphonique au public, liaisons louées et autres activités couvertes par la présente autorisation. "
Afin de respecter le principe de non discrimination et ainsi garantir les conditions nécessaires à une concurrence loyale, l’article 13.2 de ce même cahier des charges précise que " l’opérateur valorise chacun des éléments du réseau général qu’il utilise au même coût unitaire que celui utilisé pour établir les tarifs de ses services d’interconnexion destinés aux opérateurs autorisés au titre de l’article L.33-1 du code des postes et télécommunications. La méthode d’évaluation des coûts utilisée par l’opérateur est la même que celle utilisée pour établir les tarifs d’interconnexion. "
En conséquence, France Télécom est tenue, du fait de l’adoption des CMILT comme coûts de référence pour l’interconnexion, de produire l’ensemble de ses comptes individualisés en CMILT calculés sur la base de son modèle top-down en coûts de remplacement.
Décide :
Article 1 – Les coûts de référence utilisés pour calculer les tarifs d'interconnexion de France Télécom sont désormais les coûts moyens incrémentaux de long terme.
Article 2 – Les coûts moyens incrémentaux de long terme seront déterminés sur la base du modèle de comptabilité en coûts de remplacement de France Télécom et éventuellement d'une comparaison avec les résultats d’un modèle bottom-up, si l’Autorité l’estime nécessaire.
Article 3 – Le directeur général de l’Autorité est chargé de l’exécution de la présente décision, qui sera publiée au Journal officiel et notifiée à France Télécom.
Fait à Paris, le 5 novembre 2002
Le Président
Jean-Michel Hubert
Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92 CE : articles 8 à 11 et 20 à 22


Chapitre IV
Exploitation du réseau de transport

Article 8
Désignation des gestionnaires de réseau de transport

Les États membres désignent, ou demandent aux entreprises propriétaires de réseaux de transport de désigner, pour une durée à déterminer par les États membres en fonction de considérations d'efficacité et d'équilibre économique, un ou plusieurs gestionnaires de réseau de transport. Les États membres veillent à ce que les gestionnaires de réseau de transport agissent conformément aux articles 9 à 12.


Article 9
Tâches des gestionnaires de réseau de transport

Chaque gestionnaire de réseau de transport est tenu de:

a) garantir la capacité à long terme du réseau de répondre à des demandes raisonnables de transport d'électricité;

b) contribuer à la sécurité d'approvisionnement grâce à une capacité de transport et une fiabilité du réseau adéquates;

c) gérer les flux d'énergie sur le réseau en tenant compte des échanges avec d'autres réseaux interconnectés. À cet effet, le gestionnaire de réseau de transport est tenu d'assurer un réseau électrique sûr, fiable et efficace et, dans ce contexte, de veiller à la disponibilité de tous les services auxiliaires nécessaires dans la mesure où cette disponibilité est indépendante de tout autre réseau de transport avec lequel son réseau est interconnecté;

d) fournir au gestionnaire de tout autre réseau interconnecté avec son réseau des informations suffisantes pour assurer l'exploitation sûre et efficace, le développement coordonné et l'interopérabilité du réseau interconnecté;

e) garantir la non-discrimination entre utilisateurs ou catégories d'utilisateurs du réseau, notamment en faveur de ses entreprises liées.

f) fournir aux utilisateurs du réseau les informations dont ils ont besoin pour un accès efficace au réseau.


Article 10
Séparation juridique des gestionnaires de réseau de transport

1. Lorsque le gestionnaire de réseau de transport fait partie d'une entreprise verticalement intégrée, il doit être indépendant, au moins sur le plan de la forme juridique, de l'organisation et de la prise de décision, des autres activités non liées au transport. Ces règles ne créent pas d'obligation de séparer la propriété des actifs du réseau de transport, d'une part, de l'entreprise verticalement intégrée, d'autre part.

2. Les critères minimaux à appliquer pour garantir l'indépendance du gestionnaire de réseau de transport visé au paragraphe 1 sont les suivants:

a) les personnes responsables de la gestion du gestionnaire de réseau de transport ne peuvent pas faire partie des structures de l'entreprise d'électricité intégrée qui sont directement ou indirectement chargées de la gestion quotidienne des activités de production, de distribution et de fourniture d'électricité;

b) des mesures appropriées doivent être prises pour que les intérêts professionnels des responsables de la gestion du gestionnaire de réseau de transport soient pris en considération de manière à leur permettre d'agir en toute indépendance;

c) le gestionnaire de réseau de transport dispose de pouvoirs de décision effectifs, indépendamment de l'entreprise d'électricité intégrée, en ce qui concerne les éléments d'actifs nécessaires pour assurer l'exploitation, l'entretien et le développement du réseau. Ceci ne devrait pas empêcher l'existence de mécanismes de coordination appropriés en vue d'assurer que les droits de supervision économique et de gestion de la société mère concernant le rendement des actifs d'une filiale, réglementé indirectement en vertu de l'article 23, paragraphe 2, soient préservés. En particulier, la présente disposition permet à la société mère d'approuver le plan financier annuel du gestionnaire de réseau de transport, ou tout document équivalent, et de plafonner globalement le niveau d'endettement de sa filiale. En revanche, elle ne permet pas à la société mère de donner des instructions au sujet de la gestion quotidienne ni en ce qui concerne des décisions individuelles relatives à la construction ou à la modernisation de lignes de transport qui n'excèdent pas les limites du plan financier qu'elle a approuvé ou de tout document équivalent;

d) le gestionnaire de réseau de transport établit un programme d'engagements qui contient les mesures prises pour garantir que toute pratique discriminatoire est exclue et que son application fait l'objet d'un suivi approprié. Ce programme énumère les obligations spécifiques imposées aux employés pour que cet objectif soit atteint. La personne ou l'organisme responsable du suivi du programme d'engagements présente tous les ans à l'autorité de régulation visée à l'article 23, paragraphe 1, un rapport décrivant les mesures prises. Ce rapport annuel est ensuite publié.

Article 11
Appel et équilibrage

1. Sans préjudice de la fourniture d'électricité sur la base d'obligations contractuelles, y compris celles qui découlent du cahier des charges de l'appel d'offres, le gestionnaire de réseau de transport, lorsqu'il assure cette fonction, est responsable de l'appel des installations de production situées dans sa zone et de la détermination de l'utilisation des interconnexions avec les autres réseaux.

2. L'appel des installations de production et l'utilisation des interconnexions sont faits sur la base de critères qui peuvent être approuvés par l'État membre, et qui doivent être objectifs, publiés et appliqués de manière non discriminatoire, afin d'assurer un bon fonctionnement du marché intérieur de l'électricité. Ils tiennent compte de l'ordre de préséance économique de l'électricité provenant des installations de production disponibles ou de transferts par interconnexion, ainsi que des contraintes techniques pesant sur le réseau.

3. Un État membre peut imposer au gestionnaire de réseau, lorsqu'il appelle les installations de production, de donner la priorité à celles qui utilisent des sources d'énergie renouvelables ou des déchets ou qui produisent de la chaleur et de l'électricité combinées.

4. Un État membre peut, pour des raisons de sécurité d'approvisionnement, ordonner que les installations de production utilisant des sources combustibles indigènes d'énergie primaire soient appelées en priorité, dans une proportion n'excédant pas, au cours d'une année civile, 15 % de la quantité totale d'énergie primaire nécessaire pour produire l'électricité consommée dans l'État membre concerné.

5. Les États membres peuvent obliger les gestionnaires de réseau de transport à respecter des normes minimales pour l'entretien et le développement du réseau de transport, et notamment dans les capacités d'interconnexion.

6. Les gestionnaires de réseau de transport se procurent l'énergie qu'ils utilisent pour couvrir les pertes d'énergie et maintenir une capacité de réserve dans leur réseau selon des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur les règles du marché, à chaque fois qu'ils assurent cette fonction.

7. Les règles adoptées par les gestionnaires de réseaux de transport pour assurer l'équilibre du réseau électrique doivent être objectives, transparentes et non discriminatoires, y compris les règles de tarification pour les redevances à payer par les utilisateurs du réseau en cas de déséquilibre. Les conditions, y compris les règles et les prix, applicables pour la prestation de ces services par les gestionnaires de réseau de transport sont établis d'une manière non discriminatoire et en tenant compte des coûts, selon une méthode compatible avec l'article 23, paragraphe 2, et sont publiés.

(…)

Chapitre VII
Organisation de l'accès au réseau

Article 20
Accès des tiers

1. Les États membres veillent à ce que soit mis en place, pour tous les clients éligibles, un système d'accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution. Ce système, fondé sur des tarifs publiés, doit être appliqué objectivement et sans discrimination entre les utilisateurs du réseau. Les États membres veillent à ce que ces tarifs, ou les méthodes de calcul de ceuxci, soient approuvés avant leur entrée en vigueur conformément à l'article 23, et que ces tarifs et les méthodes de calcul, lorsque seules les méthodes de calcul sont approuvées, soient publiés avant leur entrée en vigueur.

2. Le gestionnaire d'un réseau de transport ou de distribution peut refuser l'accès s'il ne dispose pas de la capacité nécessaire. Le refus doit être dûment motivé et justifié, eu égard, en particulier, à l'article 3. Les États membres veillent à ce que, s'il y a lieu et en cas de refus d'accès, le gestionnaire de réseau de transport ou de distribution fournisse des informations pertinentes sur les mesures nécessaires pour renforcer le réseau. Il peut être demandé à la partie qui sollicite ces informations de payer une redevance raisonnable reflétant le coût de la fourniture desdites informations.


Article 21
Ouverture du marché et réciprocité

1. Les États membres veillent à ce que les clients éligibles soient:

a) jusqu'au 1er juillet 2004, les clients éligibles visés à l'article 19, paragraphes 1, 2 et 3, de la directive 96/92/CE. Les États membres publient, au plus tard le 31 janvier de chaque année, les critères de définition de ces clients éligibles;

b) à partir du 1er juillet 2004 au plus tard, tous les clients non résidentiels;

c) à partir du 1er juillet 2007, tous les clients.

2. Afin d'éviter tout déséquilibre en matière d'ouverture des marchés de l'électricité:

a) les contrats pour la fourniture d'électricité conclus avec un client éligible du réseau d'un autre État membre ne peuvent être interdits, si le client est considéré comme éligible dans les deux réseaux concernés;

b) dans les cas où les opérations visées au point a) sont refusées parce que le client n'est éligible que dans l'un des deux réseaux, la Commission peut, compte tenu de la situation du marché et de l'intérêt commun, obliger la partie qui a formulé le refus à effectuer la fourniture réclamée, à la demande de l'État membre sur le territoire duquel le client éligible est établi.


Article 22
Lignes directes

1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour permettre:

a) à tous les producteurs d'électricité et à toutes les entreprises de fourniture d'électricité établis sur leur territoire d'approvisionner par une ligne directe leurs propres établissements, filiales et clients éligibles;

b) à tout client éligible établi sur leur territoire d'être approvisionné en électricité par une ligne directe par un producteur et des entreprises de fourniture.

2. Les États membres fixent les critères relatifs à l'octroi des autorisations de construction de lignes directes sur leur territoire. Ces critères doivent être objectifs et non discriminatoires.

3. Les possibilités de fourniture d'électricité par ligne directe visées au paragraphe 1 n'affectent pas la possibilité de conclure des contrats de fourniture d'électricité, conformément à l'article 20.

4. Les États membres peuvent subordonner l'autorisation de construire une ligne directe soit à un refus d'accès aux réseaux sur la base, selon le cas, de l'article 20, soit à l'ouverture d'une procédure de règlement des litiges conformément à l'article 23.

5. Les États membres peuvent refuser l'autorisation d'une ligne directe, si l'octroi d'une telle autorisation va à l'encontre des dispositions de l'article 3. Le refus doit être dûment motivé et justifié.

Commission de régulation de l'énergie : Décision du 6 mai 2004 se prononçant sur un différend qui oppose la Société d'aménagement des forces hydroélectriques de l'Ouzom à Arbéost (SAFHLOA) à Electricité de France (EDF) relatif aux conditions de raccordement d'une centrale de production d'électricité hydroélectrique au réseau public de distribution (…) Sur les demandes de la société SAFHLOA relatives à la détermination du statut juridique de la ligne électrique construite en 1981, aux conséquences financières à en tirer et au bénéfice de droits de suite : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de préciser le statut juridique de la ligne électrique qu'elle a installée lors de la construction de la centrale hydroélectrique en 1981, de décider, le cas échéant, que soit établi l'équilibre entre les parts financées respectivement par le producteur et le gestionnaire du réseau public et de dire que la société peut prétendre au bénéfice de droits de suite sur cette ligne. Il ressort toutefois des pièces produites devant la Commission de régulation de l'énergie, d'une part, qu'aucun désaccord n'a été formalisé entre les parties sur ces questions, d'autre part, qu'elles sont étrangères à la demande de règlement du présent différend, qui ne concerne que le traitement par Electricité de France de la demande d'augmentation de puissance de la centrale hydroélectrique présentée par la société SAFHLOA le 12 janvier 2003 et la proposition technique et financière qui lui a été faite. Il suit de là que la Commission de régulation de l'énergie ne peut, en l'état, se prononcer sur de telles demandes, qui doivent donc être rejetées. Il appartient, le cas échéant, aux parties, si un désaccord apparaissait formellement sur ces questions, de saisir la Commission de régulation de l'énergie, sur le fondement de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, de ce nouveau différend. Sur le non-respect du délai fixé à l'article 8-3 du cahier des charges du RAG* : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de constater qu'Electricité de France n'a pas respecté le délai de 3 mois, prévu par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG pour produire la proposition technique et financière. L'article 8-3 de l'annexe du décret du 23 décembre 1994, approuvant le cahier des charges de la concession à Electricité de France du réseau d'alimentation générale en énergie électrique, dispose que « [...] à la suite de toute demande de raccordement d'une installation de production autonome, le concessionnaire est tenu de faire au producteur autonome, dans un délai de trois mois, une proposition concernant les modalités techniques et financières de raccordement de la source [...] ». Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 17 mars 2003, relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement à un réseau public de distribution d'une installation de production d'énergie électrique, « l'établissement de nouvelles conventions de raccordement et d'exploitation est nécessaire lorsqu'une installation est nouvelle, remplace une installation existante ou que sa puissance installée est augmentée de plus de 10 % ». Il résulte de la combinaison de ces dispositions qu'une demande d'augmentation de plus de 10 % de la puissance installée d'une centrale de production d'électricité nécessite une nouvelle convention de raccordement, et non un simple avenant à la convention initiale, et doit, donc, être considérée, pour la procédure applicable, comme une demande de raccordement. Dans ces conditions, les dispositions de l'article 8 du cahier des charges du RAG sont applicables à l'instruction d'une telle demande d'augmentation de puissance. Dans le cas d'espèce, la société SAFHLOA, dont la centrale hydroélectrique est déjà raccordée au réseau public de distribution à une puissance de 1 771 kW, a demandé à Electricité de France une augmentation de 1 400 kW supplémentaires. S'agissant d'une augmentation de plus de 10 % de la puissance installée de la centrale de production hydroélectrique, Electricité de France a fait application à bon droit des dispositions précitées de l'article 8-3 du cahier des charges du RAG. Toutefois, il résulte des pièces du dossier qu'Electricité de France a, tout au long de la procédure d'instruction de la demande de la société SAFHLOA, exigé la production de documents ou d'éléments d'information qui étaient déjà en sa possession ou qui n'étaient pas pertinents au regard de la demande d'augmentation de puissance, notamment le « plan au 1/25 000, un extrait du cadastre des parcelles concernées et [l'indication], sur ces plans, du point de livraison ainsi que la position de la centrale ». En considérant à tort que le dossier n'était pas complet, Electricité de France a anormalement retardé l'instruction de la demande d'augmentation de puissance et n'a pas, contrairement à ce qu'il prétend, respecté le délai de 3 mois fixé par l'article 8-3 du cahier des charges du RAG, pour l'élaboration de la proposition technique et financière. La circonstance que la société SAFHLOA ait présenté sa demande d'augmentation de puissance le 12 janvier 2003, et non au moment où elle a obtenu les autorisations administratives nécessaires, est sans incidence sur l'obligation qui pèse sur Electricité de France, en application de l'article 8-3 du cahier des charges du RAG, de respecter le délai d'instruction de la demande et sur le retard accumulé par Electricité de France dans le traitement de sa demande. Dans ces conditions, la Commission de régulation de l'énergie considère que, même si le 17 mars 2004, date à laquelle elle a été saisie, la société SAFHLOA disposait d'une proposition technique et financière, le comportement d'Electricité de France, eu égard à son caractère manifestement dilatoire, doit être regardé comme ayant constitué un refus d'accès au réseau de distribution. Sur les demandes de la société SAFHLOA relatives au contenu de la proposition technique et financière : La société SAFHLOA conteste le contenu de la proposition technique et financière, en soutenant qu'Electricité de France n'établit pas l'existence de contraintes de tension liées à l'augmentation de puissance sollicitée. Elle considère qu'en tout état de cause, si des contraintes de tension préexistaient à sa demande, Electricité de France aurait dû renforcer le réseau public de distribution bien avant la demande d'augmentation de puissance qu'elle a présentée. Elle soutient également que, quand bien même il existerait des contraintes de tension, celles-ci ne justifient pas le délai de 36 mois imposé par Electricité de France pour la réalisation des travaux de renforcement, qui est excessif. Sur l'existence de contraintes de tension antérieures à la demande d'augmentation de puissance, qu'il appartenait à Electricité de France de prévenir : Ainsi qu'Electricité de France l'a reconnu au cours de la séance publique, les résultats de l'étude exploratoire du 31 mars 2003 et de l'étude technique sur les contraintes de tension, réalisée par Electricité de France le 23 mars 2004, font apparaître clairement l'existence de contraintes de tension, avant même la demande d'augmentation de puissance du producteur. La société SAFHLOA soutient qu'en application des articles 14 et 18 de la loi du 10 février 2000, il appartenait à Electricité de France de renforcer le réseau préalablement à sa demande d'augmentation de puissance. La société SAFHLOA ne peut utilement invoquer l'article 14 de la loi du 10 février 2000, qui ne s'applique qu'au gestionnaire du réseau public de transport. En application de l'article 18 de la loi du 10 février 2000, « [...] le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité [...] est responsable [du] développement [du réseau public de distribution d'électricité], afin de permettre le raccordement des installations [...] des producteurs ». Electricité de France n'a donc pas respecté l'obligation de développement du réseau, à laquelle il est tenu en application de l'article 18 de la loi du 10 février 2000. Il ne peut pas, en conséquence, invoquer les contraintes préexistantes pour imposer à la société SAFHLOA un délai de réalisation des travaux qui inclut ceux liés aux contraintes de tensions préexistantes, qui auraient dû être réalisés avant la demande d'augmentation de puissance présentée par la société SAFHLOA. Sur l'existence de contraintes de tension consécutives à l'augmentation de puissance sollicitée: La société SAFHLOA a communiqué le 8 juin 2003 les fiches de collecte de renseignements demandées par Electricité de France, qui a accusé réception, le 24 juin 2003, de la demande de raccordement du producteur et s'est engagé à produire une étude détaillée dans un délai de 3 mois, après validation des fiches de collecte de renseignements par ses services techniques. Electricité de France a fait application, pour calculer les contraintes de tension consécutives à l'augmentation de puissance sollicitée, des dispositions des arrêtés du 3 juin 1998 et du 14 avril 1995. Toutefois, ces arrêtés ont été abrogés par l'article 22 de l'arrêté du 17 mars 2003 relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement à un réseau public de distribution d'une installation de production d'énergie électrique et par l'article 30 de l'arrêté du 4 juillet 2003 relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement au réseau public de transport d'une installation de production d'énergie électrique. Electricité de France ne peut donc invoquer des calculs établis sur la base de ces textes, qui n'étaient plus en vigueur en ce qui concerne les réseaux publics de distribution, à la date à laquelle le dossier a été considéré comme complet, pour soutenir que la demande d'augmentation de puissance présentée par la société SAFHLOA engendrerait des contraintes de tension, et notamment un dépassement de la limite haute de tension. Les textes applicables à la date à laquelle a été produite la proposition technique et financière, le 1er décembre 2003, sont : - l'article 4 du décret n° 2003-229 du 13 mars 2003 relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement auxquelles doivent satisfaire les installations en vue de leur raccordement aux réseaux publics de distribution, qui prévoit que « le gestionnaire du réseau s'assure que la conception des installations à raccorder et leur schéma de raccordement permettent [...] de tenir, en service normal du réseau, la tension dans sa plage admissible dans tous les régimes de fonctionnement de l'installation, notamment lors de sa mise en service ou de son arrêt et lors de ses variations de charge. En régime exceptionnnel, la tension ne doit pas dépasser les valeurs admissibles par les matériels ou descendre vers des valeurs qui risquent de provoquer un écroulement de tension [...] » ; - l'article 6 de l'arrêté du 17 mars 2003 qui dispose que « l'élévation calculée de la tension induite par l'installation de production doit permettre de maintenir en tout point de livraison du réseau la tension à l'intérieur des plages prévues par les textes réglementaires ou normatifs et, en particulier, ne pas entraîner le dépassement des plafonds de tension qu'ils fixent ». A la suite de la demande d'augmentation de puissance de la société SAFHLOA, Electricité de France devait donc vérifier, en se fondant sur ces dernières dispositions, et non sur celles abrogées, si l'existence de contraintes de tension nécessitait l'engagement de travaux de renforcement. Il appartient donc à Electricité de France de procéder, en se fondant sur les textes applicables, aux calculs permettant de vérifier l'existence de contraintes de tension justifiant des travaux de renforcement pour permettre l'augmentation de puissance sollicitée. Les motivations et justifications des travaux de renforcement à exécuter, fondées sur cette étude, seront communiquées à la société SAFHLOA. (…) Sur l'absence de transparence d'Electricité de France dans le cadre de l'instruction de sa demande : La société SAFHLOA a demandé, dès le 6 avril 2003, à Electricité de France, des informations sur le réseau public de distribution où est située son installation de production, notamment des informations relatives aux caractéristiques des lignes existantes, permettant de justifier la nécessité des travaux envisagés dans l'étude exploratoire. Electricité de France a refusé, y compris au cours de l'instruction de la présente demande de règlement de différend, de fournir ces informations à la société SAFHLOA en invoquant leur caractère confidentiel. Il estime en effet que, pour justifier ses calculs, il aurait dû transmettre au producteur les caractéristiques individuelles de consommation ou d'injection des autres utilisateurs du réseau, notamment leur puissance nominale, et obligatoirement communiquer ces données en indiquant leur localisation sur le réseau. Il conclut qu'il ne peut communiquer ces informations, en raison de l'obligation qui pèse sur lui de respecter les règles de confidentialité, prévues par les dispositions combinées de l'article 5 du décret n° 2003-229 du 13 mars 2003 et de l'article 20 de la loi du 10 février 2000. L'article 5 du décret n° 2003-229 du 13 mars 2003 dispose que « l'étude de raccordement est menée dans un cadre transparent et non discriminatoire. Les méthodes générales et les hypothèses utilisées sont rendues publiques par le gestionnaire du réseau public de distribution. Les résultats sont communiqués à l'utilisateur par le gestionnaire de réseau sous réserve du respect des règles de confidentialité auxquelles il est tenu ». En vertu des dispositions de l'article 20 de la loi du 10 février 2000 : « Chaque gestionnaire de réseau public de distribution préserve la confidentialité des informations d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique, dont la communication serait de nature à porter atteinte aux règles de concurrence libre et loyale et de non-discrimination imposées par la loi. » Il résulte des dispositions de l'article 1er du décret n° 2001-630 du 16 juillet 2001, pris pour l'application notamment de l'article 20 de la loi du 10 février 2000, que doivent être considérées comme des données à caractère confidentiel : - les dispositions des contrats et protocoles d'accès aux réseaux publics de transport ou de distribution mentionnées à l'article 23 de la loi du 10 février 2000 susvisée, ainsi que les informations échangées en vue de leur préparation et de leur application relatives à l'identité des parties à un contrat de fourniture, aux prix de transaction de l'électricité, aux données financières relatives à l'équilibre des transactions, aux caractéristiques de la production, de la fourniture ou de la consommation, à la durée des contrats et protocoles d'accès ou de fourniture, aux conditions techniques et financières de raccordement, aux pénalités et sanctions contractuelles ; - les informations issues des comptages mentionnés au IV de l'article 15 et au III de l'article 19 de la loi du 10 février 2000 susvisée ou issues de toutes autres mesures physiques effectuées par les gestionnaires des réseaux concernés sur les ouvrages de raccordement et les installations d'un utilisateur de ces réseaux. Dans son avis, en date du 1er février 2001, sur le décret relatif à la confidentialité des informations détenues par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, la Commission de régulation de l'énergie avait relevé que de nombreux éléments contenus dans un contrat, ou préalables à sa négociation, ou postérieurs à sa conclusion, n'ont pas le caractère d'une information dont la communication serait dommageable à la libre concurrence. Elle avait considéré que les informations suivantes étaient confidentielles : - la courbe de charge (y compris les prévisions) ; - les écarts et leurs modalités d'ajustement ; - les clauses particulières des contrats (durée, pénalités, clauses d'interruption, clauses de qualité, régime financier) ; - l'identité du fournisseur et les conditions commerciales de l'approvisionnement. Il ressort des dispositions précitées qu'Electricité de France est soumis à une obligation de transparence et qu'à ce titre, il lui revient de donner au demandeur les éléments lui permettant d'apprécier le bien-fondé des décisions, tant techniques que financières, qu'il prend en matière de raccordement ou, comme en l'espèce, de travaux de renforcement, qui y sont assimilés. Cette obligation se justifie d'autant plus que le gestionnaire du réseau public de distribution se trouve en situation de monopole vis-à-vis des utilisateurs de réseau public de distribution qui demandent leur raccordement. La confidentialité à laquelle Electricité de France est tenu à l'égard des informations commercialement sensibles, en vertu de l'article 20 de la loi du 10 février 2000, ne saurait justifier, contrairement à ce qu'il soutient, un refus général de communication de toute information. Une telle pratique reviendrait, en effet, à vider de sa substance son obligation de transparence. Au demeurant, la Commission de régulation de l'énergie rappelle que l'article 3 du décret n° 2001-630 du 16 juillet 2001 prévoit que les gestionnaires de réseaux publics de distribution « sont autorisés à communiquer à des tiers et à publier des informations mentionnées à l'article 1er, sous une forme agrégée ne portant pas atteinte aux règles de concurrence libre et loyale, lorsque cette publication est de nature à assurer la bonne exécution de leurs missions ou à rendre compte de cette exécution ». En l'espèce, la Commission de régulation de l'énergie constate qu'Electricité de France n'a, ni lors de l'envoi des propositions techniques et financières, le 1er décembre 2003, puis le 30 mars 2004, ni lorsque la société SAFHLOA lui en a fait la demande par courrier le 6 avril 2003, puis le 4 décembre 2003, transmis au producteur les informations, au besoin sous une forme agrégée, lui permettant de vérifier que les travaux figurant dans la proposition technique et financière étaient bien nécessaires pour permettre l'augmentation de puissance sollicitée. Dans ces conditions, la Commission de régulation de l'énergie considère qu'Electricité de France n'a pas respecté l'obligation de transparence qui lui incombe à l'égard du demandeur de l'augmentation de puissance de son installation au réseau public de distribution. (…) Sur la demande de la société SAFHLOA tendant à ce que la Commission de régulation de l'énergie enjoigne à Electricité de France de lui adresser une convention de raccordement conforme à sa demande : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie d'enjoindre à Electricité de France de lui adresser une convention de raccordement pour l'augmentation de puissance sollicitée conforme à la demande qui lui a été adressée. L'alinéa 2 du II de l'article 2 de la loi du 10 février 2000 dispose que les gestionnaires de réseaux doivent assurer « l'accès dans des conditions non discriminatoires aux réseaux publics de transport et de distribution ». Aux termes de l'article 23 de la loi du 10 février 2000 « tout refus de conclure un contrat d'accès aux réseaux publics est motivé et notifié au demandeur et à la Commission de régulation de l'énergie. Les critères de refus sont objectifs, non discriminatoires et publiés, et ne peuvent être fondés que sur des impératifs liés au bon accomplissement des missions de service public et sur des motifs techniques tenant à la sécurité et la sûreté des réseaux, et à la qualité de leur fonctionnement ». Il résulte de la combinaison des dispositions de l'article 23 de la loi du 10 février 2000 et de l'article 8-3 précité du cahier des charges du RAG que, saisi d'une demande de raccordement, Electricité de France, à qui il appartient d'appliquer strictement la procédure telle qu'elle est prévue par les textes réglementaires précités, doit adresser une convention de raccordement et ne peut se soustraire à cette obligation au motif, qui n'est prévu par aucun texte, qu'aucun accord ne serait intervenu sur la proposition technique et financière. En outre, reconnaître à Electricité de France le droit d'imposer une telle condition non prévue par les textes pour refuser de proposer une convention de raccordement reviendrait à lui permettre de refuser l'accès au réseau, en se fondant sur le non-respect par le demandeur d'une obligation qui n'est prévue par aucun texte réglementaire ou législatif. La société SAFHLOA est donc fondée à demander à Electricité de France de lui adresser sans délai une convention de raccordement correspondant à sa demande. Il y a lieu, en conséquence, pour la Commission de régulation de l'énergie, d'enjoindre à Electricité de France d'adresser à la société SAFHLOA une convention de raccordement correspondant à sa demande. Sur la demande de la société SAFHLOA de mesures conservatoires immédiates : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de prendre des mesures conservatoires immédiates. La présente décision enjoignant à Electricité de France d'autoriser une augmentation de puissance partielle de la centrale de la société SAFHLOA, en attendant la réalisation des travaux de renforcement de la ligne, il n'y a pas lieu pour la Commission de régulation de l'énergie de prononcer des mesures conservatoires, qui sont devenues sans objet. Sur les demandes de la société SAFHLOA tendant à la condamnation d'Electricité de France au versement de dommages et intérêts et au versement d'une provision : La société SAFHLOA demande à la Commission de régulation de l'énergie de condamner Electricité de France à l'indemniser des préjudices subis du fait des fautes qu'il a commises, notamment le retard d'envoi de la proposition technique et financière, le délai de 3 ans imposé pour la réalisation des travaux de raccordement, le non-respect des principes de non-discrimination et de transparence, ainsi que l'absence de réponse adéquate à la demande d'augmentation de puissance. En vertu du deuxième alinéa du I de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, la Commission de régulation de l'énergie peut être saisie « en cas de différend entre les gestionnaires et les utilisateurs de réseaux publics de transport et de distribution [...] lié à l'accès auxdits réseaux [...] ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats, protocoles [...] » ; la décision de règlement de différend « est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l'accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés au premier alinéa ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés ». Il résulte de ces dispositions qu'il n'appartient pas à la Commission de régulation de l'énergie, dans le cadre de sa compétence en matière de règlement de différend, de condamner une des parties à la réparation d'un préjudice subi du fait de l'inexécution de ses obligations. Par suite, les demandes de la société SAFHLOA tendant à la réparation des préjudices subis du fait des fautes commises par Electricité de France et à l'allocation d'une provision, lesquelles ne peuvent être présentées que devant le juge compétent pour se prononcer sur le versement de dommages et intérêts, doivent être rejetées.




Séance n° 11


Service universel et obligations de service public




Sommaire :

Règlement CE n° 1191/69 du Conseil du 26 juin 1969 modifié, relatif à l’action des Etats membres en matière d’obligations de service public dans le secteur des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable
Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92 CE : articles 3 à 5
Loi n° 2004-575 du 21juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, articles 50 à 52 : Code général des collectivités territoriales, articles L.1425-1 et L.2224-35 ; Code des Postes et des Communications électroniques, articles L.32, L.33-1, L.34-8-1, L.36-6, L.36-8
CJCE 6 décembre 2001, aff. C-146/00 « Commission c. République française »
Règlement CE n° 1191/69 du Conseil du 26 juin 1969 modifié, relatif à l’action des Etats membres en matière d’obligations de service public dans le secteur des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable

(…)

SECTION I.- Dispositions générales
Article premier 1. Le présent règlement s'applique aux entreprises de transport qui exploitent des services dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable. Les États membres peuvent exclure du champ d'application du présent règlement les entreprises dont l'activité est limitée exclusivement à l'exploitation de services urbains, suburbains ou régionaux. 2. Aux fins du présent règlement, on entend par: - "services urbains et suburbains", les services de transport répondant aux besoins d'un centre urbain ou d'une agglomération, ainsi qu'aux besoins du transport entre ce centre ou cette agglomération et ses banlieues, - "services régionaux", les services de transport destinés à répondre aux besoins en transports d'une région. 3. Les autorités compétentes des États membres suppriment les obligations inhérentes à la notion de service public, définies dans le présent règlement, imposées dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable. 4. Pour garantir des services de transport suffisants, compte tenu notamment des facteurs sociaux, environnementaux et d'aménagement du territoire, ou en vue d'offrir des conditions tarifaires déterminées en faveur de certaines catégories de voyageurs, les autorités compétentes des États membres peuvent conclure des contrats de service public avec une entreprise de transport. Les conditions et les modalités de ces contrats sont arrêtées à la section V. 5. Toutefois, les autorités compétentes des États membres peuvent maintenir ou imposer les obligations de service public visées à l'article 2 pour les services urbains, suburbains et régionaux de transport de voyageurs. Les conditions et les modalités, y compris les méthodes de compensation, sont arrêtées aux sections II, III et IV. Lorsqu'une entreprise de transport exploite à la fois des services soumis à des obligations de service public et d'autres activités, lesdits services publics doivent faire l'objet de divisions particulières satisfaisant au moins aux conditions suivantes: a) les comptes correspondant à chacune de ces activités d'exploitation sont séparés et la part des actifs correspondants est affectée selon les règles comptables en vigueur; b) les dépenses sont équilibrées par les recettes d'exploitation et les versements des pouvoirs publics, sans transfert possible de ou vers un autre secteur d'activité de l'entreprise. 6. Par ailleurs, les autorités compétentes d'un État membre peuvent ne pas appliquer les paragraphes 3 et 4, dans le domaine des transports de voyageurs, aux prix et conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières. Article 2 1. Par obligations de service public, il faut entendre les obligations que, si elle considérait son propre intérêt commercial, l'entreprise de transport n'assumerait pas ou n'assumerait pas dans la même mesure ni dans les mêmes conditions. 2. Les obligations de service public au sens du paragraphe 1 comprennent l'obligation d'exploiter, l'obligation de transporter et l'obligation tarifaire. 3. Est considérée au sens du présent règlement comme obligation d'exploiter, l'obligation pour les entreprises de transport de prendre, pour les lignes ou installations dont l'exploitation leur a été confiée par concession ou autorisation équivalente, toutes les mesures en vue de garantir un service de transport répondant à des normes fixées de continuité, de régularité et de capacité. Sont également visées l'obligation d'assurer l'exploitation de services complémentaires, ainsi que l'obligation d'entretenir en bon état des lignes, du matériel, pour autant qu'il est excédentaire par rapport à l'ensemble du réseau, et des installations après la suppression des services de transport. 4. Est considérée au sens du présent règlement comme obligation de transporter, l'obligation pour les entreprises de transport d'accepter et d'effectuer tout transport de voyageurs ou de marchandises à des prix et conditions de transport déterminés. 5. Est considérée au sens du présent règlement comme obligation tarifaire, l'obligation pour les entreprises de transport d'appliquer des prix fixés ou homologués par voie d'autorité contraires à l'intérêt commercial de l'entreprise et résultant soit de l'imposition, soit du refus de modification de mesures tarifaires particulières, notamment pour certaines catégories de voyageurs, certaines catégories de produits ou pour certaines relations. Les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas aux obligations découlant de mesures générales de politique des prix s'appliquant à l'ensemble des activités économiques ou de mesures prises en matière de prix et conditions généraux de transport en vue de l'organisation du marché des transports ou d'une partie de celui-ci. SECTION II Principes communs pour la suppression ou le maintien des obligations de service public
Article 3 1. Lorsque les autorités compétentes des États membres décident le maintien de tout ou partie d'une obligation de service public et que plusieurs solutions garantissent, dans des conditions analogues, la fourniture de services de transport suffisants, les autorités compétentes choisissent celle qui entraîne le moindre coût pour la collectivité. 2. La fourniture de services de transport suffisants s'apprécie en fonction: a) de l'intérêt général; b) des possibilités de recours à d'autres techniques de transport et de l'aptitude de celles-ci à satisfaire les besoins de transport considérés; c) des prix et conditions de transport pouvant être offerts aux usagers. Article 4 1. Il appartient aux entreprises de transport de présenter aux autorités compétentes des États membres des demandes de suppression de tout ou partie d'une obligation de service public si cette obligation entraîne pour elles des désavantages économiques. 2. Dans leurs demandes, les entreprises de transport peuvent proposer de substituer à la technique actuellement utilisée une autre technique de transport. Les entreprises déterminent les économies susceptibles d'améliorer les résultats de leurs gestion financière en appliquant les dispositions de l'article 5. Article 5 1. Une obligation d'exploiter ou de transporter comporte des désavantages économiques lorsque la diminution des charges susceptible d'être réalisée par la suppression totale ou partielle de cette obligation à l'égard d'une prestation ou d'un ensemble de prestations soumises à cette obligation est supérieure à la diminution des recettes résultant de cette supression. Les désavantages économiques sont déterminés sur la base d'un bilan, actualisé s'il y a lieu, des désavantages économiques annuels constitués de la différence entre la diminution des charges annuelles et la diminution des recettes annuelles résultant de la suppression de l'obligation. Toutefois, si des obligations d'exploiter ou de transporter portent sur une ou plusieurs catégories de trafic de voyageurs ou de marchandises soit d'un réseau, soit d'une partie importante d'un réseau, l'estimation des charges susceptibles de disparaître en cas de suppression de l'obligation se fait sur la base d'une ventilation des coûts totaux supportés par l'entreprise au titre de son activité de transport entre les différentes catégories de trafic. Le désavantage économique est alors égal à la différence entre les coûts affectables à la partie de l'activité de l'entreprise concernée par l'obligation de service public et la recette correspondante. La détermination des désavantages économiques est faite en tenant compte des répercussions de l'obligation sur l'ensemble de l'activité de l'entreprise. 2. Une obligation tarifaire comporte des désavantages économiques lorsque la différence entre les recettes et les charges de trafic soumis à l'obligation est inférieure à la différence entre les recettes et les charges du trafic résultant d'une gestion commerciale tenant compte des coûts des prestations soumises à cette obligation ainsi que de la situation du marché. Article 6 1. Dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur du présent règlement, les entreprises de transport présentent aux autorités compétentes des États membres les demandes visées à l'article 4. Les entreprises de transport peuvent présenter des demandes après l'expiration du délai prévu ci-dessus si elles constatent que les conditions visées à l'article 4 paragraphe 1 sont réunies. 2. Les décisions de maintien ou de suppression à terme de tout ou partie d'une obligation de service public prévoient, pour les charges qui en découlent, l'octroi d'une compensation déterminée conformément aux méthodes communes prévues aux articles 10 à 13. 3. Les autorités compétentes des États membres prennent des décisions dans un délai d'un an à compter de la date de la présentation de la demande en ce qui concerne les obligations d'exploiter et de transporter et dans un délai de six mois en ce qui concerne les obligations tarifaires. Le droit à compensation naît à compter du jour de la décision des autorités compétentes et au plus tôt à compter du 1er janvier 1971. 4. Toutefois, si les autorisés compétentes des États membres l'estiment nécessaire en raison du nombre et de l'importance des demandes présentées par chaque entreprise, elles peuvent proroger le délai prévu au premier alinéa du paragraphe 3 jusqu'au 1er janvier 1972 au plus tard. Dans ce cas, le droit à compensation naît à cette même date. Lorsqu'elles entendent se prévaloir de cette faculté, les autorités compétentes des États membres en informent les entreprises intéressées dans un délai de six mois après la présentation des demandes. En cas de difficultés particulières d'un État membre et à la demande de celui-ci, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut autoriser cet État à proroger jusqu'au 1er janvier 1973 le délai figurant au premier alinéa. 5. Si les autorités compétentes n'ont pas pris de décision dans les délais prévus, l'obligation dont la suppression a été demandée en application de l'article 4 paragraphe 1 est supprimée. 6. Le Conseil examinera, sur la base d'un rapport présenté par la Commission avant le 31 décembre 1972, la situation existante dans chaque État membre en ce qui concerne la mise en oeuvre du présent règlement. Article 7 1. La décision de maintien peut être assortie de conditions destinées à améliorer le rendement des prestations soumises à l'obligation en cause. 2. La décision de suppression peut prévoir l'instauration d'un service de remplacement. Dans ce cas, la suppression ne prendra effet au plus tôt qu'au moment où le service de remplacement sera mis en exploitation. Article 8 1. L'État membre communique à la Commission, avant leur mise en exécution, les mesures de suppression des obligations d'exploiter ou de transporter qu'il envisage de prendre pour des lignes ou des services de transport susceptibles d'affecter le commerce ou le trafic entre États membres. Il en informe les autres États membres. 2. Si elle le juge utile ou à la demande d'un autre État membre, la Commission procède à une consultation avec les États membres sur les mesures envisagées. 3. La Commission adresse à tout État membre intéressé un avis ou une recommandation dans les deux mois qui suivent la réception de la communication visée au paragraphe 1. SECTION III.- Application aux transports de voyageurs de prix et conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières
Article 9 1. Le montant de la compensation des charges qui découlent, pour les entreprises, de l'application aux transports de voyageurs de prix et conditions de transport imposés dans l'intérêt d'une ou de plusieurs catégories sociales particulières, est déterminé conformément aux méthodes communes prévues aux articles 11 à 13. 2. La compensation est due à partir du 1er janvier 1971. En cas de difficultés particulières d'un État membre et à la demande de celui-ci, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut autoriser cet État à reporter cette date jusqu'au 1er janvier 1972. 3. Les demandes de compensations sont présentées aux autorités compétentes des États membres. SECTION IV.- Méthodes communes de compensation
Article 10 1. Le montant de la compensation prévue à l'article 6, dans le cas d'une obligation d'exploiter ou de transporter, est égal à la différence entre la diminution des charges et la diminution des recettes de l'entreprise pouvant résulter de la suppression de la totalité ou de la partie correspondante de l'obligation en cause pendant la période de temps considérée. Toutefois, si le calcul des désavantages économiques a été fait en ventilant les coûts totaux supportés par l'entreprise au titre de son activité de transport entre les différentes parties de cette activité de transport, le montant de la compensation est égal à la différence entre les coûts affectables à la partie de l'activité de l'entreprise concernée par l'obligation de service public et la recette correspondante. Article 11 1. Le montant de la compensation prévue à l'article 6 et à l'article 9 paragraphe 1, dans le cas d'une obligation tarifaire, est égal à la différence entre deux termes:

a) Le premier terme est égal à la différence entre, d'une part, le produit du nombre des unités de transport escomptées - soit par le tarif le plus favorable pouvant être revendiqué par les usagers, si l'obligation en cause n'existait pas - soit, à défaut d'un tel tarif, par le prix que l'entreprise aurait appliqué dans le cadre d'une gestion commerciale qui tiendrait compte des coûts de la prestation en cause ainsi que de la situation du marché et, d'autre part, le produit du nombre des unités de transport effectives par le tarif imposé pendant la période de temps considérée. b) Le deuxième terme est égal à la différence entre le coût qui résulterait de l'application soit du tarif le plus favorable, soit du prix que l'entreprise aurait appliqué dans le cadre d'une gestion commerciale et le coût qui résulte de l'application du tarif imposé. 2. Lorsqu'en raison de la situation du marché, la compensation calculée en application du paragraphe 1 ne permet pas de couvrir les coûts totaux du trafic soumis à l'obligation tarifaire en cause, le montant de la compensation prévue à l'article 9 paragraphe 1 est égal à la différence entre ces coûts et les recettes de ce trafic. Les éventuelles compensations déjà effectuées au titre de l'article 10 sont prises en considération dans ce calcul. Article 12 Pour la détermination des coûts qui résultent du maintien des obligations, il est tenu compte d'une gestion efficace de l'entreprise et d'une fourniture de services de transport d'une qualité adéquate. Les intérêts afférents au capital propre peuvent être déduits des intérêts comptables.

Article 13 1. Les décisions prises en vertu des articles 6 et 9 fixent d'avance le montant de la compensation pour une période qui est au moins d'une année. Elles fixent en même temps les facteurs qui peuvent entraîner une correction des montants. 2. La correction des montants visés au paragraphe 1 est effectuée chaque année après la clôture des comptes de l'exercice de l'entreprise. 3. Le paiement des compensations fixées d'avance est effectué au moyen de versements échelonnés. Le paiement des montants dus en raison d'une correction visée au paragraphe 2 est effectué immédiatement après la fixation des corrections.


SECTION V.- Contrats de service public Article 14 1. Par " contrat de service public" on entend un contrat conclu entre les autorités compétentes d'un État membre et une entreprise de transport dans le but de fournir au public des services de transport suffisants. Le contrat de service public peut en particulier comporter: - des services de transport répondant à des normes fixées de continuité, de régularité, de capacité et de qualité, - des services de transport complémentaires, - des services de transport à des prix et des conditions déterminés, notamment pour certaines catégories de voyageurs ou pour certaines relations, - des adaptations des services aux besoins effectifs. 2. Le contrat de service public comprend, entre autres, les points suivants: a) les caractéristiques des services offerts, notamment les normes de continuité, de régularité, de capacité et de qualité; b) le prix des prestations faisant l'objet du contrat, qui soit s'ajoute aux recettes tarifaires, soit inclut les recettes, ainsi que les modalités des relations financières entre les deux parties; c) les règles concernant les avenants et modifications du contrat, notamment pour prendre en compte des changements imprévisibles; d) la durée de validité du contrat; e) les sanctions en cas de non-respect du contrat. 3. Les actifs impliqués dans la fourniture des services de transport qui font l'objet d'un contrat de service public peuvent appartenir à l'entreprise ou être mis à sa disposition. 4. Toute entreprise qui a l'intention de mettre fin ou d'apporter des modifications substantielles à un service de transport qu'elle fournit au public de manière continue et régulière et qui n'est pas couvert par le régime du contrat ou de l'obligation de service public en informe les autorités compétentes de l'État membre avec un préavis d'au moins trois mois. Les autorités compétentes peuvent renoncer à ladite information. Cette disposition ne porte pas atteinte aux autres procédures nationales applicables concernant le droit de mettre fin à des services de transport ou de les modifier. 5. Après avoir reçu l'information visée au paragraphe 4, les autorités compétentes peuvent imposer le maintien du service en question encore pendant une année au maximum à compter de la date du préavis et elles notifient cette décision à l'entreprise au moins un mois avant l'expiration du préavis. Elles peuvent également prendre l'initiative de négocier l'établissement ou la modification d'un tel service de transport. 6. Les charges qui découlent pour les entreprises de transport des obligations visées au paragraphe 5 font l'objet de compensations selon les méthodes communes fixées aux sections II, III et IV.

(…) Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92 CE : articles 3 à 5

Chapitre II
Règles générales d'organisation du secteur

Article 3
Obligations de service public et protection des consommateurs

1. Les États membres, sur la base de leur organisation institutionnelle et dans le respect du principe de subsidiarité, veillent à ce que les entreprises d'électricité, sans préjudice du paragraphe 2, soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, en vue de réaliser un marché de l'électricité concurrentiel, sûr et durable sur le plan environnemental, et s'abstiennent de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises.

2. En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les États membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l'électricité, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d'approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l'environnement, y compris l'efficacité énergétique et la protection du climat. Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantissent aux entreprises d'électricité de l'Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux. En matière de sécurité d'approvisionnement et d'efficacité énergétique/gestion de la demande, ainsi que pour atteindre les objectifs environnementaux, comme indiqué dans le présent paragraphe, les États membres peuvent mettre en œuvre une planification à long terme, en tenant compte du fait que des tiers pourraient vouloir accéder au réseau.

3. Les États membres veillent à ce que au moins tous les clients résidentiels et, lorsqu'ils le jugent approprié, les petites entreprises, (à savoir les petites entreprises sont définies comme des entreprises employant moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaire annuel n'excède pas 10 millions d'EUR) aient le droit bénéficient du service universel, c'est-à-dire du droit d'être approvisionnés, sur leur territoire, en électricité d'une qualité bien définie, et ce à des prix raisonnables, aisément et clairement comparables et transparents. Pour assurer la fourniture d'un service universel. À cet effet, les États membres peuvent désigner un fournisseur du dernier recours. Les États membres imposent aux entreprises de distribution l'obligation de raccorder les clients à leur réseau aux conditions et tarifs fixés conformément à la procédure définie à l'article 23, paragraphe 2. Rien dans la présente directive n'empêche les États membres de renforcer la position sur le marché des consommateurs ménagers ainsi que des petits et moyens consommateurs en promouvant les possibilités de regroupement volontaire en vue de la représentation de cette catégorie de consommateurs.

Le premier alinéa doit être mis en œuvre d'une manière transparente et non discriminatoire et ne doit pas empêcher l'ouverture du marché prévue à l'article 21.

4. Lorsqu'une compensation financière, d'autres formes de compensation ou des droits exclusifs offerts par un État membre pour l'accomplissement des obligations visées aux paragraphes 2 et 3 sont octroyés, ce doit être d'une manière non discriminatoire et transparente.

5. Les États membres prennent les mesures appropriées pour protéger les clients finals et veillent en particulier à garantir une protection adéquate aux consommateurs vulnérables, y compris par des mesures destinées à les aider à éviter une interruption de la fourniture d'énergie. Dans ce contexte, les États membres peuvent prendre des mesures pour protéger les clients finals dans les régions reculées. Ils garantissent un niveau de protection élevé des consommateurs, notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles, l'information générale et les mécanismes de règlement des litiges. Les États membres veillent à ce que le client éligible puisse effectivement changer de fournisseur. En ce qui concerne au moins les clients résidentiels, ces mesures incluent celles figurant à l'annexe A.

6. Les États membres s'assurent que les fournisseurs d'électricité spécifient dans ou avec les factures et dans les documents promotionnels envoyés aux clients finals:

a) la contribution de chaque source d'énergie à la totalité des sources d'énergie utilisées par le fournisseur au cours de l'année écoulée;

b) au moins l'indication des sources de référence existantes, telles que les pages web par exemple, où des informations concernant l'incidence sur l'environnement, au moins en termes d'émissions de CO2 et de déchets radioactifs résultant de la production d'électricité à partir de la totalité des sources d'énergie utilisées par le fournisseur au cours de l'année écoulée, sont à la disposition du public.

En ce qui concerne l'électricité obtenue par l'intermédiaire d'une bourse de l'électricité ou importée d'une entreprise située à l'extérieur de l'Union européenne, des chiffres agrégés fournis par la bourse ou l'entreprise en question au cours de l'année écoulée peuvent être utilisés.

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour garantir la fiabilité des informations données par les fournisseurs à leurs clients conformément au présent article.

7. Les États membres prennent les mesures qui s'imposent pour atteindre les objectifs en matière de cohésion économique et sociale, de protection de l'environnement, qui peuvent comprendre des mesures d'efficacité énergétique/gestion de la demande ainsi que des moyens de lutte contre le changement climatique, et de sécurité d'approvisionnement. Ces mesures peuvent inclure des incitations économiques adéquates, en ayant recours, le cas échéant, à tous les instruments nationaux et communautaires existants, pour l'entretien et la construction des infrastructures de réseau nécessaires, y compris la capacité d'interconnexion.

8. Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer les dispositions des articles 6, 7, 20 et 22 si leur application risque d'entraver l'accomplissement, en droit ou en fait, des obligations imposées aux entreprises d'électricité dans l'intérêt économique général et pour autant que le développement des échanges n'en soit pas affecté dans une mesure qui serait contraire à l'intérêt de la Communauté. Les intérêts de la Communauté comprennent, entre autres, la concurrence en ce qui concerne les clients éligibles conformément à la présente directive et à l'article 86 du traité.

9. Les États membres informent la Commission, lors de la mise en œuvre de la présente directive, de toutes les mesures qu'ils ont prises pour remplir les obligations de service universel et de service public, y compris la protection des consommateurs et la protection de l'environnement, et de leurs effets éventuels sur la concurrence nationale et internationale, que ces mesures nécessitent ou non une dérogation à la présente directive. Ils notifient ensuite à la Commission, tous les deux ans, toute modification apportée à ces mesures, que celles-ci nécessitent ou non une dérogation à la présente directive.

Article 4
Surveillance de la sécurité de l’approvisionnement

Les États membres assurent la surveillance de la sécurité de l'approvisionnement. Lorsqu'ils le jugent opportun, ils peuvent confier cette tâche aux autorités de régulation visées à l'article 23, paragraphe 1. La surveillance couvre notamment l'équilibre entre l'offre et la demande sur le marché national, le niveau de la demande prévue, les capacités supplémentaires envisagées en projet ou en construction, ainsi que la qualité et le niveau d'entretien des réseaux, ainsi que les mesures requises pour couvrir les crêtes de demande et faire face aux déficits d'approvisionnement d'un ou plusieurs fournisseurs. Les autorités compétentes publient tous les deux ans, au plus tard le 31 juillet, un rapport dans lequel elles présentent les résultats de leurs travaux sur ces questions, ainsi que toute mesure prise ou envisagée à ce sujet et communiquent immédiatement ce rapport à la Commission.

Article 5
Prescriptions techniques

Les États membres veillent à ce que soient définis des critères de sécurité techniques et veillent à ce que soient élaborées et rendues publiques des prescriptions techniques fixant les exigences techniques minimales de conception et de fonctionnement en matière de raccordement au réseau d'installations de production, de réseaux de distribution, d'équipements de clients directement connectés, de circuits d'interconnexions et de lignes directes. Ces prescriptions techniques doivent assurer l'interopérabilité des réseaux, être objectives et non discriminatoires. Elles sont notifiées à la Commission conformément à l'article 8 de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information .

Loi n° 2004-575 du 21juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique : Titre V, articles 50 à 52

TITRE V DU DÉVELOPPEMENT DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION Chapitre Ier De la couverture du territoire par les services numériques

Article 50
I. - L'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales est abrogé. II. - Le titre II du livre IV de la première partie du même code est complété par un chapitre V ainsi rédigé :
« Chapitre V
« Réseaux et services locaux de télécommunications
« Art. L. 1425-1. - I. - Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, deux mois au moins après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Autorité de régulation des télécommunications, établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de télécommunications au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, acquérir des droits d'usage à cette fin ou acheter des infrastructures ou réseaux existants. Ils peuvent mettre de telles infrastructures ou réseaux à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants. L'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. « Dans les mêmes conditions qu'à l'alinéa précédent, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent fournir des services de télécommunications aux utilisateurs finals qu'après avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des télécommunications. Les interventions des collectivités s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées. « L'insuffisance d'initiatives privées est constatée par un appel d'offre déclaré infructueux ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finals en services de télécommunications. « II. - Lorsqu'ils exercent une activité d'opérateur de télécommunications, les collectivités territoriales et leurs groupements sont soumis à l'ensemble des droits et obligations régissant cette activité. « Une même personne morale ne peut à la fois exercer une activité d'opérateur de télécommunications et être chargée de l'octroi des droits de passage destinés à permettre l'établissement de réseaux de télécommunications ouverts au public. « Les dépenses et les recettes afférentes à l'établissement de réseaux de télécommunications ouverts au public et à l'exercice d'une activité d'opérateur de télécommunications par les collectivités territoriales et leurs groupements sont retracées au sein d'une comptabilité distincte. « III. - L'Autorité de régulation des télécommunications est saisie, dans les conditions définies à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications, de tout différend relatif aux conditions techniques et tarifaires d'exercice d'une activité d'opérateur de télécommunications ou d'établissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures de télécommunications visés au I. « Les collectivités territoriales, leurs groupements et les opérateurs de télécommunications concernés lui fournissent, à sa demande, les conditions techniques et tarifaires faisant l'objet du différend, ainsi que la comptabilité retraçant les dépenses et les recettes afférentes aux activités exercées en application du présent article. « IV. - Quand les conditions économiques ne permettent pas la rentabilité de l'établissement de réseaux de télécommunications ouverts au public ou d'une activité d'opérateur de télécommunications, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre leurs infrastructures ou réseaux de télécommunications à disposition des opérateurs à un prix inférieur au coût de revient, selon des modalités transparentes et non discriminatoires, ou compenser des obligations de service public par des subventions accordées dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public. « V. - Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas à l'établissement et à l'exploitation des réseaux mentionnés à l'article 34 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. « Sur de tels réseaux, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent fournir tout type de services de télécommunications dans les conditions définies aux articles L. 34-1, L. 34-2 et L. 34-4 du code des postes et télécommunications. » III. - L'article L. 4424-6-1 du même code est abrogé. IV. - Les infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications créées par les collectivités territoriales ou leurs groupements en application de l'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales, ainsi que les projets de construction de telles infrastructures dont la consultation publique est achevée à la date d'entrée en vigueur de l'article L. 1425-1 du même code, sont réputés avoir été créés dans les conditions prévues audit article. V. - Le II de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications est complété par un 4° ainsi rédigé : « 4° Les conditions techniques et tarifaires d'exercice d'une activité d'opérateur de télécommunications ou d'établissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures de télécommunications visés à l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales. »
Article 51
Après l'article L. 2224-34 du code général des collectivités territoriales, il est inséré un article L. 2224-35 ainsi rédigé : « Art. L. 2224-35. - Tout opérateur de communications électroniques autorisé par une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération compétent pour la distribution publique d'électricité à installer un ouvrage aérien non radioélectrique sur un support de ligne aérienne d'un réseau public de distribution d'électricité procède, en cas de remplacement de cette ligne aérienne par une ligne souterraine à l'initiative de la collectivité ou de l'établissement précité, au remplacement de sa ligne aérienne en utilisant le même ouvrage souterrain que celui construit en remplacement de l'ouvrage aérien commun. Les infrastructures communes de génie civil créées par la collectivité territoriale ou l'établissement public de coopération lui appartiennent. « L'opérateur de communications électroniques prend à sa charge les coûts de dépose, de réinstallation en souterrain et de remplacement des équipements de communications électroniques incluant les câbles, les fourreaux et les chambres de tirage, y compris les coûts d'études et d'ingénierie correspondants. Il prend à sa charge l'entretien de ses équipements. « Une convention conclue entre la collectivité ou l'établissement public de coopération et l'opérateur de communications électroniques fixe la participation financière de celui-ci sur la base des principes énoncés ci-dessus, ainsi que le montant de la redevance qu'il doit éventuellement verser au titre de l'occupation du domaine public. »
Article 52
I. - L'article L. 32 du code des postes et télécommunications est complété par deux alinéas ainsi rédigés : « 17° Itinérance locale. « On entend par prestation d'itinérance locale celle qui est fournie par un opérateur de radiocommunications mobiles à un autre opérateur de radiocommunications mobiles en vue de permettre, sur une zone qui n'est couverte, à l'origine, par aucun opérateur de radiocommunications mobiles de deuxième génération, l'accueil, sur le réseau du premier, des clients du second. » II. - Le huitième alinéa (e) du A du I de l'article L. 33-1 du même code est complété par les mots : « ou d'itinérance locale ». III. - Lorsque les collectivités territoriales font application de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales en matière de radiocommunications mobiles de deuxième génération, les zones, incluant des centres-bourgs ou des axes de transport prioritaires, qu'elles ont identifiées comme n'étant couvertes par aucun opérateur de radiocommunications mobiles, sont couvertes en téléphonie mobile de deuxième génération par l'un de ces opérateurs chargé d'assurer une prestation d'itinérance locale. Par dérogation à la règle posée à l'alinéa précédent, la couverture en téléphonie mobile de deuxième génération dans certaines des zones visées est assurée, si tous les opérateurs de radiocommunications mobiles en conviennent, par le partage des infrastructures mises à disposition des opérateurs par les collectivités territoriales en application dudit article. Les zones mentionnées au premier alinéa sont identifiées par les préfets de région en concertation avec les départements et les opérateurs. En cas de différend sur l'identification de ces zones dans un département, les zones concernées seront identifiées au terme d'une campagne de mesures menée par le département, conformément à une méthodologie validée par l'Autorité de régulation des télécommunications. Elles font l'objet d'une cartographie qui est transmise par les préfets de région au ministre chargé de l'aménagement du territoire au plus tard dans les trois mois suivant la promulgation de la présente loi. Le ministre chargé de l'aménagement du territoire adresse la liste nationale des zones ainsi identifiées au ministre chargé des télécommunications, à l'Autorité de régulation des télécommunications et aux opérateurs de téléphonie mobile de deuxième génération. Sur la base de la liste nationale définie à l'alinéa précédent et dans les deux mois suivant sa transmission aux opérateurs par le ministre chargé de l'aménagement du territoire, les opérateurs adressent au ministre chargé des télécommunications, au ministre chargé de l'aménagement du territoire et à l'Autorité de régulation des télécommunications un projet de répartition entre les zones qui seront couvertes selon le schéma de l'itinérance locale et celles qui seront couvertes selon le schéma du partage d'infrastructures, un projet de répartition des zones d'itinérance locale entre les opérateurs, ainsi qu'un projet de calendrier prévisionnel de déploiement des pylônes et d'installation des équipements électroniques de radiocommunication. Le ministre chargé des télécommunications et le ministre chargé de l'aménagement du territoire approuvent ce calendrier prévisionnel dans le mois suivant sa transmission par les opérateurs. L'Autorité de régulation des télécommunications se prononce sur les répartitions proposées, qui ne devront pas perturber l'équilibre concurrentiel entre opérateurs de téléphonie mobile, dans le mois suivant leur transmission par les opérateurs. L'ensemble du déploiement est achevé dans les trois ans suivant la promulgation de la présente loi. Le ministre chargé de l'aménagement du territoire fait rapport annuellement au Parlement sur la progression de ce déploiement. IV. - Les infrastructures de réseau établies par les collectivités territoriales en application du III sont mises à disposition des opérateurs autorisés selon des conditions techniques et tarifaires fixées par décret en Conseil d'Etat. V. - L'opérateur de radiocommunications qui assure la couverture selon le schéma de l'itinérance locale dans une zone visée au III conclut des accords d'itinérance locale avec les autres opérateurs de radiocommunications mobiles et des conventions de mise à disposition des infrastructures et/ou des équipements avec les collectivités territoriales. VI. - Une convention de mise à disposition des infrastructures est conclue sur la base du droit privé entre l'opérateur exploitant ces infrastructures et la collectivité territoriale, dans le respect des dispositions de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales. Cette convention détermine notamment les conditions de maintenance et d'entretien de ces infrastructures. VII. - Après l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications, il est inséré un article L. 34-8-1 ainsi rédigé : « Art. L. 34-8-1. - La prestation d'itinérance locale est assurée dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. « Cette prestation fait l'objet d'une convention de droit privé entre opérateurs de radiocommunications mobiles de deuxième génération. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de fourniture de la prestation d'itinérance locale. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des télécommunications. « Pour garantir l'égalité des conditions de concurrence ou l'interopérabilité des services, l'Autorité de régulation des télécommunications peut, après avis du Conseil de la concurrence, demander la modification des accords d'itinérance locale déjà conclus. « Les différends relatifs à la conclusion ou à l'exécution de la convention d'itinérance locale sont soumis à l'Autorité de régulation des télécommunications, conformément à l'article L. 36-8. » VIII. - Le troisième alinéa (2°) de l'article L. 36-6 du même code est complété par les mots : « , et aux conditions techniques et financières de l'itinérance locale, conformément à l'article L. 34-8-1 ». IX. - Après le 2° du II de l'article L. 36-8 du même code, il est inséré un 2° bis ainsi rédigé : « 2° bis La conclusion ou l'exécution de la convention d'itinérance locale prévue à l'article L. 34-8-1 ; ». X. - Dans la zone où il assure une prestation d'itinérance locale, l'opérateur de radiocommunications mobiles fournit au moins les services suivants : émission et réception d'appels téléphoniques, appels d'urgence, accès à la messagerie vocale, émission et réception de messages alphanumériques courts.
CJCE 6 décembre 2001, aff. C-146/00 « Commission c. République française »

Arrêt
1.
Par requête déposée au greffe de la Cour le 17 avril 2000, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 226 CE, un recours visant à faire constater que, en ne se conformant pas aux dispositions de l'article 4 quater de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (JO L 192, p. 10), telle que modifiée par la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996 (JO L 74, p. 13, ci-après la «directive 90/388 modifiée»), et en ne respectant pas les dispositions de l'article 5, paragraphes 1 et 3 à 5, de la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) (JO L 199, p. 32),la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE et desdites directives.
Le droit communautaire
2.
L'obligation de fournir un service universel de téléphonie vocale fixe résulte de la directive 95/62/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1995, relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale (JO L 321, p. 6), remplacée par la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel (JO L 101, p. 24). Le service universel est défini à cette fin à l'article 2, paragraphe 2, sous f), de la directive 98/10 comme un ensemble de services minimal défini d'une qualité donnée, qui est accessible à tous les utilisateurs indépendamment de leur localisation géographique et, à la lumière de conditions spécifiques nationales, à un prix abordable.
3.
La directive 98/10 énumère, en ses articles 5 à 8, les prestations que comprend dans tous les cas le service universel. Il s'agit, notamment, du raccordement au réseau téléphonique public fixe, des services d'annuaires et des postes téléphoniques payants publics.
4.
La directive 96/19 a, par son article 1er, point 6, introduit dans la directive 90/388 certaines dispositions concernant l'instauration du service universel, et notamment un nouvel article 4 quater qui dispose:
«Sans préjudice de l'harmonisation par le Parlement européen et le Conseil dans le cadre de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP), tout régime national qui est nécessaire pour partager le coût net de fourniture d'obligations de service universel imposées aux organismes de télécommunications, avec d'autres organismes, qu'il s'agisse d'un système de redevances d'accès complémentaires ou d'un fonds de service universel:
a) ne s'applique qu'aux entreprises exploitant des réseaux publics de télécommunications;
b) alloue les charges respectives à chaque entreprise selon des critères objectifs et non discriminatoires et conformément au principe de proportionnalité.
Les États membres communiquent tout plan de ce type à la Commission, afin qu'elle vérifie sa compatibilité avec le traité.
Les États membres autorisent leurs organismes de télécommunications à rééquilibrer leurs tarifs en tenant compte des conditions spécifiques du marché et de la nécessité d'assurer un service universel abordable, et notamment ils les autorisent à adapter les tarifs actuels qui ne sont pas liés aux coûts et qui augmentent la charge de la fourniture du service universel, afin d'asseoir leur structure tarifaire sur les coûts réels. Lorsque ce rééquilibrage ne peut être achevé avant le 1er janvier 1998, les États membres concernés font rapport à la Commission sur la suppression graduelle des déséquilibres tarifaires subsistant. Ce rapport contient un calendrier détaillé de mise en oeuvre.
[...]»
5.
La directive 96/19 prévoit, à son article 2, que les États membres fournissent à la Commission, dans un délai de neuf mois à compter de l'entrée en vigueur de cette directive, les informations lui permettant de constater que les dispositions figurant à l'article 1er, points 1 à 8, de ladite directive sont respectées. Celle-ci a été publiée le 22 mars 1996 et est entrée en vigueur le 11 avril 1996. La période de neuf mois prévue à son article 2 est donc arrivée à expiration le 11 janvier 1997.
6.
Ces dispositions relatives au service universel ont été complétées par l'article 5 de la directive 97/33, qui est rédigé comme suit:
«1. Lorsqu'un État membre établit, conformément aux dispositions du présent article, que les obligations de service universel représentent une charge inéquitable pour un organisme, il met en place un mécanisme de partage du coût net des obligations de service universel avec d'autres organismes exploitant des réseaux publics de télécommunications et des services de téléphonie vocale accessibles au public. Les États membres tiennent dûment compte des principes de transparence, de non-discrimination et de proportionnalité lorsqu'ils fixent les contributions à apporter. Seuls les réseaux publics de télécommunications et les services de télécommunications accessibles au public figurant à l'annexe I première partie peuvent être financés de cette manière.
2. Les contributions éventuelles au coût des obligations de service universel peuvent être fondées sur un mécanisme établi spécifiquement à cet effet et géré par un organisme indépendant des bénéficiaires, et/ou peuvent prendre la forme d'une redevance supplémentaire ajoutée à la redevance d'interconnexion.
3. Pour déterminer la charge éventuelle que représente la fourniture du service universel, les organismes ayant des obligations de service universel calculent, à la demande de leur autorité réglementaire nationale, le coût net de ces obligations conformément à l'annexe III. Le calcul du coût net des obligations de service universel est vérifié par l'autorité réglementaire nationale ou un autre organisme compétent, indépendant de l'organisme de télécommunications, et approuvé par l'autorité réglementaire nationale. Le résultat du calcul du coût et les conclusions de la vérification sont mis à la disposition du public, conformément à l'article 14 paragraphe 2.
4. Lorsque le calcul du coût net visé au paragraphe 3 le justifie et compte tenu de l'avantage éventuel sur le marché qu'en retire un organisme offrant un service universel, les autorités réglementaires nationales déterminent s'il y a lieu d'établir un mécanisme de partage du coût net des obligations de service universel.
5. Lorsqu'un mécanisme de partage du coût net des obligations de service universel visé au paragraphe 4 est établi, les autorités réglementaires nationales veillent à ce que les principes de partage du coût et le détail du mécanisme appliqué soient mis à la disposition du public conformément à l'article 14 paragraphe 2.
Les autorités réglementaires nationales veillent à ce qu'un rapport annuel soit publié, indiquant le coût calculé des obligations de service universel et précisant les contributions apportées par toutes les parties concernées.
6. [...]»
7.
L'annexe III de la directive 97/33 indique la manière dont sont calculés les coûts du service universel de téléphonie vocale. Cette annexe dispose:
«[...]
Le coût des obligations de service universel se calcule en établissant la différence de coût net pour un organisme selon qu'il exerce ses activités avec ou sans les obligations de service universel.
[...]
Le calcul est fondé sur les coûts imputables:
i) aux éléments des services définis qui ne peuvent être fournis qu'à perte ou dans des conditions ne correspondant pas aux normes commerciales classiques.
Cette catégorie peut comprendre les éléments de services tels que l'accès aux services téléphoniques d'urgence, la fourniture de certains téléphones publics payants, la fourniture de certains services ou équipements pour les personnes handicapées, etc.;
ii) aux utilisateurs finals ou groupes d'utilisateurs finals spécifiques qui, compte tenu du coût de la fourniture du réseau et du service mentionnés, des recettes obtenues et de toute péréquation géographique des prix imposée par l'État membre, ne peuvent être servis qu'à perte ou dans des conditions de prix ne correspondant pas aux normes commerciales classiques.
Cette catégorie comprend les utilisateurs finals ou groupes d'utilisateurs finals qui ne seraient pas servis par un exploitant commercial non soumis à une obligation de fournir un service universel.
[...]
Les recettes sont prises en considération dans le calcul des coûts nets. Les coûts et recettes sont prévisionnels.»
8.
L'article 23, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 97/33 prévoit que les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ladite directive au plus tard le 31 décembre 1997 et qu'ils en informent immédiatement la Commission.
Le droit français
9.
L'article 22-II de la loi n° 96-659, du 26 juillet 1996, de réglementation des télécommunications (ci-après la «loi»), prévoyait que la fourniture, par des opérateurs autres que l'opérateur historique France Télécom, du service téléphonique entre points fixes sur les réseaux autorisés en application de l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications (ci-après le «code»), tel que modifié par la loi, ne pourrait prendre effet qu'à compter du 1er janvier 1998.
10.
Un mécanisme de financement partagé du coût net des obligations de service universel assumées par France Télécom a été mis en oeuvre en France à compter de 1997. Les dispositions à cet effet ont été adoptées à la suite de l'établissement d'un document dit «rapport Champsaur» en 1996. Ce rapport avait été rédigé par un groupe d'experts indépendants à la demande du gouvernement français.


11.
L'article L. 35-3, point II, du code, tel que modifié par la loi, dispose notamment que «le financement des coûts imputables aux obligations de service universel est assuré par les exploitants de réseaux ouverts au public et les fournisseurs de services téléphoniques au public» et que «les méthodes d'évaluation, de compensation et de partage des coûts nets liés aux obligations de service universel sont rendues publiques un an au moins avant leur mise en application».
12.
L'article R. 20-31 du code, dans sa version résultant du décret no 97-475, du 13 mai 1997, relatif au financement du service universel pris pour l'application de l'article L. 35-3 du code (ci-après le «décret»), prévoit une ventilation du coût net du service universel en trois composantes:
- une composante dénommée C1, représentant le coût net des obligations tarifaires correspondant au déséquilibre résultant de la structure courante des tarifs téléphoniques;
- une composante dénommée C2, correspondant aux obligations de péréquation géographique et destinée à éviter une discrimination fondée sur la localisation géographique;
- une composante dénommée C3, destinée à couvrir les coûts nets de l'offre et des obligations telles que les tarifs spécifiques à certaines catégories d'abonnés en vue de leur assurer l'accessibilité du service, la desserte du territoire en cabines téléphoniques ainsi que l'annuaire universel et le service de renseignements correspondant.
13.
L'article 3 du décret prévoit, pour l'année 1997 seulement, une évaluation forfaitaire de l'ensemble des trois composantes C1, C2 et C3, avant la mise en oeuvre de modalités de calcul spécifiques pour chacune d'elles.
14.
Pour les années 1998 et 1999, l'article R. 20-32 du code, inséré par le décret, indique que la composante C1 est calculée selon la formule suivante:
C = 12 x (Pe - P) x N, où
- Pe est le tarif d'abonnement mensuel de référence, égal à 65 FRF hors taxes;
- P est le tarif d'abonnement mensuel moyen de l'année considérée, comprenant l'abonnement au service téléphonique, la facturation détaillée et les services permettant à un abonné de restreindre son accès au service téléphonique. P est évalué en tenant compte des taux de pénétration de ces prestations associées;
- N représente le nombre moyen, dans l'année considérée, des abonnés de l'opérateur de service universel, à l'exclusion de ceux bénéficiant d'abonnements spécifiques ou d'options tarifaires qui correspondent à une résorption du déséquilibre des tarifs.
15.
L'article R. 20-33, point III, du code, inséré par le décret, dispose que, jusqu'à l'établissement de modèles et d'une comptabilité appropriés, les coûts nets des abonnés situés dans les zones rentables qui ne seraient pas desservis par un opérateur dans les conditions du marché sont évalués à 1 % du chiffre d'affaires du service téléphonique ouvert au public entre points fixes de l'opérateur de service universel.
16.
L'article L. 35-3, point II, 3°, du code, tel que modifié par la loi, dispose que le déséquilibre résultant, à l'époque de son adoption, de la structure courante des tarifs téléphoniques au regard du fonctionnement normal du marché doit être résorbé progressivement par l'opérateur public avant le 31 décembre 2000 et que, lorsque le déséquilibre aura été résorbé, donc au plus tard le 31 décembre 2000, il sera mis fin au versement de la rémunération correspondant à la composante C1.
La procédure précontentieuse
17.
Par lettre du 4 juin 1997, les autorités françaises ont notifié à la Commission, au titre de la directive 96/19, la loi, qui modifiait le code, et un certain nombre de décrets d'application, dont le décret.
18.
La Commission a, par lettre du 7 novembre 1997, posé au gouvernement français un certain nombre de questions relatives notamment au calendrier de rééquilibrage de la structure tarifaire de France Télécom et aux modalités de calcul du déséquilibre de cette structure ainsi qu'aux modalités de financement et de calcul du coût net des obligations de service universel. Les autorités françaises ont répondu à ces questions par lettre du 4 décembre 1997.
19.
La Commission est parvenue à la conclusion que certains aspects des mesures adoptées par la République française pour transposer ou appliquer l'article 4 quater de la directive 90/388 modifiée et l'article 5 de la directive 97/33, en liaison avec l'annexe III de celle-ci, n'étaient pas conformes à ces dispositions. La Commission a donc mis la République française en demeure, par lettre du 24 juillet 1998, de lui présenter ses observations à ce sujet.
20.
Les autorités françaises ont répondu à cette lettre de mise en demeure par lettre du 4 novembre 1998. Elles ont également transmis à la Commission, le 16 décembre 1998, un projet de décret relatif aux tarifs sociaux de France Télécom. La Commission ayant estimé que ces mesures n'étaient pas adéquates pour rendre la réglementation française conforme aux dispositions des directives 90/388 modifiée et 97/33, elle a adressé, le 8 juillet 1999, un avis motivé à la République française conformément à l'article 226 CE.
21.
Par lettre du 3 décembre 1999, les autorités françaises ont répondu à l'avis motivé en maintenant les arguments déjà développés dans la réponse à la lettre de mise en demeure. La Commission a donc décidé de saisir la Cour du présent recours.
Sur le premier grief, relatif à la mise en oeuvre d'un financement partagé au titre du service universel en 1997
22.
Par son premier grief, la Commission soutient qu'il n'existe aucune base juridique pour obliger les nouveaux concurrents de France Télécom à contribuer au financement du service universel pour l'année 1997. Durant cette année, France Télécom aurait disposé d'un monopole presque entier en matière de téléphonie vocale fixe, ce qui aurait dû suffire pour financer le service universel. Or, certains opérateurs de téléphonie mobile auraient été obligés d'acquitter une contribution au financement du service universel en 1997, en sus des frais d'interconnexion dus pour connecter leurs réseaux à celui de France Télécom. Le service universel serait cependant défini pour le marché de la téléphonie fixe et serait entièrement distinct du marché de la téléphonie mobile.
23.
Dans sa réplique, la Commission a précisé que, en tout état de cause, les conditions découlant du droit communautaire pour mettre en oeuvre un financement partagé au titre du service universel n'étant pas remplies, il n'était pas nécessaire de prendre position sur le point de savoir si des opérateurs de téléphonie mobile pouvaient, en tant que tels, être mis à contribution.
24.
Le gouvernement français fait valoir qu'il s'agit essentiellement de déterminer si l'ouverture du marché de la téléphonie mobile a eu des répercussions sur le coût net du service universel supporté par France Télécom. Il soutient qu'il en a bien été ainsi dès 1997. Par conséquent, selon le gouvernement français, la contribution des opérateurs de téléphonie mobile au financement du service universel répondait dès cette année à une nécessité économique.


25.
Ainsi, ce premier grief porte sur la question de savoir si, pour l'année 1997, il était «nécessaire» de mettre en place un mécanisme de partage du coût net du service universel, conformément à la condition ainsi établie pour l'établissement d'un tel mécanisme à l'article 4 quater de la directive 90/388 modifiée.
26.
À cet égard, il convient, d'abord, de souligner que, ainsi qu'il ressort du cinquième considérant de la directive 96/19, le but de la prolongation, jusqu'au 1er janvier 1998, du monopole des opérateurs historiques sur la téléphonie vocale fixe était de sauvegarder leur équilibre financier et de leur permettre de fournir un service universel pour le réseau téléphonique fixe.
27.
Ensuite, il y a lieu de constater que, durant l'année 1997, France Télécom disposait, à l'exception de quelques licences expérimentales, toujours d'un monopole dans le domaine de la téléphonie vocale fixe où s'applique l'obligation de fournir un service universel.
28.
Enfin, il convient de rappeler que la Commission relève que la concurrence qui existait en 1997 en France sur le marché des télécommunications à la suite de l'ouverture du marché de la téléphonie mobile n'a pas créé une situation rendant nécessaire pour France Télécom la mise en oeuvre d'un système de financement partagé du coût net du service universel précisément en se référant au fait que France Télécom disposait à l'époque d'un monopole presque entier dans le domaine de la téléphonie vocale fixe.
29.
Fac Face à cette argumentation de la Commission, le gouvernement français s'est borné à formuler des remarques générales sur l'importance de l'ouverture du marché de la téléphonie mobile sans préciser en quoi cette ouverture aurait affecté le coût net du service universel.
30.
Or, de telles remarques générales ne suffisent pas, compte tenu de l'argumentation de la Commission, à rendre plausible qu'il était «nécessaire» de mettre en place un mécanisme de partage du coût net du service universel, conformément à la conditionainsi établie pour l'établissement d'un tel mécanisme à l'article 4 quater de la directive 90/388 modifiée.
31.
Dans ces conditions, il convient de constater que le premier grief formulé par la Commission, tel que précisé dans sa réplique, est fondé.
Sur le deuxième grief, relatif au rééquilibrage tarifaire
32.
Dans le cadre de son deuxième grief, la Commission rappelle ce qui suit:
- L'article 4 quater, troisième alinéa, de la directive 90/388 modifiée a introduit une disposition obligeant les États membres à autoriser leurs opérateurs à «rééquilibrer leurs tarifs». Le but de cette opération était de corriger le déséquilibre des tarifs par lesquels, dans les États membres, certains prix, notamment l'abonnement des ménages et les communications locales, étaient maintenus à un niveau artificiellement bas, alors que des prix élevés étaient pratiqués pour d'autres services, tels que les appels interurbains ou internationaux.
- Aux termes de cette même disposition, si le processus de rééquilibrage n'a pas pu être réalisé avant le 1er janvier 1998, l'État membre concerné est tenu de faire rapport à la Commission sur ses plans visant la suppression graduelle des déséquilibres tarifaires subsistants et ce rapport doit comporter un calendrier détaillé de mise en oeuvre.
33.
Or, selon la Commission, comme le processus de rééquilibrage n'a pas été réalisé avant le 1er janvier 1998, la République française aurait dû respecter les obligations prévues pour cette éventualité, spécialement celle de communiquer un calendrier. Or, cet État membre ne se serait pas conformé aux dites obligations. À ce propos, la Commission souligne que l'article L. 35-3, point II, 3°, du code, tel que modifié par la loi, imposait seulement d'achever le rééquilibrage tarifaire pour le 31 décembre 2000.
34.
Dans sa duplique, le gouvernement français affirme que les recettes tirées des abonnements téléphoniques ne couvraient pas la totalité du coût de raccordement, le déficit d'accès étant toujours couvert grâce aux tarifs pratiqués par France Télécom sur les communications locales. Il est donc exact, reconnaît le gouvernement français, que, selon la définition de la Commission d'après laquelle les tarifs doivent être rééquilibrés pour chaque service, le rééquilibrage n'a pas été réalisé avant le 1er janvier 1998. À propos du calendrier, le gouvernement français insiste sur le fait qu'il était très difficile d'établir un calendrier comportant des étapes intermédiaires. Selon ce gouvernement, la fixation d'une date butoir réaliste répondait aux objectifs de la directive 90/388 modifiée et permettait d'assurer en faveur des opérateurs entrant sur le marché la transparence nécessaire.
35.
Dès lors qu'il est constant que le rééquilibrage tarifaire visé à l'article 4 quater, troisième alinéa, de la directive 90/388 modifiée n'était pas pleinement réalisé le 1er janvier 1998 et que le gouvernement français n'a pas transmis à la Commission un rapport sur ses plans visant la suppression graduelle des déséquilibres tarifaires subsistants, y compris un calendrier détaillé de mise en oeuvre, il convient de constater que la République française a manqué aux obligations expressément prévues par cette disposition. En effet, l'exigence d'un calendrier détaillé ne peut se satisfaire de la mention d'une simple échéance finale, comme celle prévue à l'article L. 35-3, point II, 3°, du code, tel que modifié par la loi
36.
Il convient donc de constater que le deuxième grief formulé par la Commission est fondé.
Sur le troisième grief, relatif au principe et au mode de calcul de la composante C1
37.
Dans le cadre de son troisième grief, la Commission rappelle que l'annexe III de la directive 97/33 dispose, notamment, que le calcul du coût net du service universel est fondé sur les coûts imputables aux utilisateurs finals qui ne peuvent être servis qu'à perte ou dans des conditions de prix ne correspondant pas aux normes commerciales classiques. Dès lors, cette directive requerrait une sélectivité dans la détermination des utilisateurs formant l'assiette de calcul du coût net du service universel. Selon la Commission, ladite directive n'autorise pas à englober dans cette assiette l'ensemble des abonnés résidentiels sans aucune distinction de situation. Or, la Commission fait valoir, en tant que première branche de ce grief, que, en incluant dans la formule de calcul de la composante C1 le coût d'abonnés résidentiels rentables, la République française a inclus dans le coût net du service universel des coûts qui ne répondent pas aux exigences de ladite directive à cet égard.
38.
Dans ce contexte, la Commission entend par «abonnés rentables» ceux dont le volume de consommation de services de téléphonie vocale atteint un niveau suffisant pour que, compte tenu des frais fixes inhérents à leur abonnement individuel et des coûts variables liés au trafic téléphonique qu'ils engendrent, la recette réalisée par l'opérateur sur leur abonnement et leurs communications téléphoniques permette à cet opérateur de dégager une marge.
39.
Le gouvernement français soutient essentiellement que la formule de calcul de la composante C1 est justifiée par le deuxième critère retenu à l'annexe III de la directive 97/33, à savoir l'inclusion des coûts des services qui ne peuvent être fournis que dans des conditions ne correspondant pas aux normes commerciales classiques. Or, tant que le rééquilibrage tarifaire n'était pas effectué, il n'aurait pas été possible d'identifier les abonnés servis dans ces conditions et donc de sélectionner les abonnés à inclure dans l'assiette de calcul du coût net du service universel.
40.
À cet égard, il est constant que la République française a inclus dans la formule de calcul de la composante C1 le coût de tous les abonnés résidentiels, donc également celui des abonnés rentables. Sur ce point, le gouvernement français s'est limité à présenter une argumentation générale relative à une prétendue impossibilité de distinguer entre les abonnés conformément aux critères de l'annexe III de la directive 97/33. Dès lors, il convient de constater que la République française a inclus dans le coût net du service universel des coûts qui ne remplissent pas les conditions prévues à cette annexe.
41.
Par la seconde branche de son troisième grief, la Commission soutient que la formule de calcul de la composante C1 retenue par l'article R. 20-32 du code, quand bien même elle serait justifiée dans son principe, n'alloue pas les charges liées au financement du service universel à chaque entreprise selon des critères objectifs, comme requis par l'article 4 quater de la directive 90/388 modifiée. En outre, selon la Commission, elle ne prend pas en compte le principe de transparence comme prévu à l'article 5, paragraphe 1, de la directive 97/33.
42.
La Commission rappelle à cet égard que la formule en cause repose sur la différence entre le prix moyen de l'abonnement actuel, P, et le prix théorique d'un abonnement jugé rééquilibré, Pe, dont la valeur est obtenue par comparaison internationale avec des pays étant réputés avoir achevé le rééquilibrage tarifaire. Toutefois, la formule contiendrait deux défauts dans sa traduction concrète: d'un coté, la valeur de référence Pe ne serait pas clairement justifiée et, de l'autre, les valeurs P et Pe ne seraient pas comparables.
43.
Pour ce qui concerne le premier défaut, la Commission fait valoir qu'il ressort des chiffres fournis par le gouvernement français à propos de la valeur de référence Pe que celle-ci, qui influe sur les composantes C1 et C2, n'a pas été fixée de manière transparente. S'agissant, d'abord, de la technique utilisée par le rapport Champsaur, la fourchette de tarifs indiquée par ce rapport serait très large puisqu'elle irait de 55 FRF à 75 FRF, soit une marge de 30 %. Ceci proviendrait notamment du fait que les tarifs d'abonnement dits «rééquilibrés» dans les différents pays utilisés pour cette comparaison couvrent un ensemble de services différents, et donc non comparables. D'ailleurs, le rapport Champsaur aurait indiqué que «ce rapport a été rédigé alors que les résultats de l'étude et de l'audit relatifs à l'interconnexion, au service universel et aux comptes de France Télécom n'étaient pas connus» et qu'il «constitue donc un document d'orientation qui devra être repris à la lumière de ces résultats».
44.
En outre, pour ce qui concerne la question de savoir si la valeur Pe est compatible avec les données comptables de France Télécom, la Commission signale qu'elle n'a pas connaissance des résultats d'éventuels travaux comptables. Si de telles données comptables permettant de calculer le niveau d'équilibre de l'abonnement existaient, ce serait cette valeur qui devrait alors être prise pour référence, et non la valeur Pe issue de comparaisons internationales trop peu précises. La Commission relève encore que les chiffres fournis par les autorités françaises concernant les recettes et les coûts moyens du segment d'accès et des appels locaux montrent que, une fois tous ces éléments combinés, il n'y a plus de déficit. La méthodologie utilisée ne serait toutefois pas précisée. Les données fournies ne seraient dès lors pas suffisantes pour démontrer que la valeur Pe est clairement justifiée.
45.
S'agissant du second défaut dans la formule de calcul de la composante C1, la Commission considère que, pour fixer le coût net du service universel, un élément clé du calcul est la différence entre la valeur P et la valeur Pe. Pour calculer cette différence, il faudrait que les valeurs P et Pe reposent sur des bases comparables. Or, selon la Commission, tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, d'une part, la facturation détaillée serait comprise dans le calcul de la valeur Pe alors que, dans le calcul de la valeur P, cette facturation serait optionnelle et payante. Cette différence entraînerait un gonflement artificiel de la valeur Pe. D'autre part, la valeur Pe comprendrait les coûts liés à la tenue de la liste rouge, composée des abonnés qui ne souhaitent pas figurer dans l'annuaire téléphonique, alors que la valeur P ne comprendrait pas les recettes qui en découlent. Ainsi, quand bien même le calcul de la valeur C1 serait objectivement justifié, le principe de transparence ne serait pas respecté en ce qui concerne ce calcul.
46.
Le gouvernement français, qui ne conteste pas l'obligation de respecter le principe de transparence, se borne à faire valoir que la fixation de la valeur Pe à 65 FRF résulte d'une comparaison internationale entre les pays dans lesquels les tarifs de l'opérateur historique sont jugés rééquilibrés. Ce chiffre s'inscrirait dans la fourchette de 55 FRF à 75 FRF définie par le rapport Champsaur. En outre, la décision de l'Autorité de régulation des télécommunications n° 99-120, du 9 février 1999, ferait ressortir que l'augmentation du prix de l'abonnement téléphonique à 64,68 FRF a eu pour effet de pratiquement résorber le déséquilibre tarifaire. Pour le gouvernement français, la valeur Pe est donc suffisamment transparente.
47.
Dans sa réplique, la Commission soutient que le gouvernement français ne fournit aucune explication convaincante quant à la manière dont la valeur Pe a été fixée forfaitairement à 65 FRF. Ce gouvernement se limiterait à affirmer que ledit chiffre est issu de comparaisons internationales, sans pour autant expliquer comment les abonnements des différents pays ont été harmonisés. Si le chiffre retenu se situe bien dans la fourchette identifiée dans le rapport Champsaur, la Commission souligne que cette fourchette est très large et que le rapport lui-même supposait que des calculs plus précis seraient entrepris en la matière.
48.
À cet égard, il échet de relever que l'article 5, paragraphe 1, de la directive 97/33 prévoit que les États membres qui mettent en place un mécanisme de partage du coût net des obligations de service universel tiennent dûment compte du principe de transparence lorsqu'ils fixent les contributions à apporter.
49.
En effet, étant donné l'impact des montants retenus pour les valeurs de référence sur le montant des contributions imposées aux nouveaux opérateurs, il importe que ces valeurs soient fixées conformément à des critères objectifs, en tenant compte d'éléments comparables et donc transparents, pour permettre à ces opérateurs de calculer leurs coûts et leurs revenus probables. Tout élément qui rend ce calcul plus difficile décourage l'entrée sur le marché de tels opérateurs.
50.
Même si, comme la Commission le reconnaît, il n'est pas exclu qu'une comparaison internationale constitue une méthode adéquate pour calculer le coût net des composantes du service universel, il convient toutefois, eu égard aux différences existant entre les États membres, de se montrer prudent quant au résultat d'une telle comparaison en particulier lorsque des services sont optionnels dans certains pays de référence et que tel n'est pas le cas dans l'État membre qui fait l'objet de la comparaison. Une telle méthode ne saurait donc être utilisée dans le cadre d'un calcul du coût net du service universel sans être affinée en définissant préalablement l'ensemble des services pris en compte dans l'abonnement de base de référence et en tentant de recalculer, sur la base de cette liste de services, le prix de l'abonnement correspondant dans les divers pays concernés afin de définir une fourchette de tarifs comparables.
51.
En l'espèce, ainsi qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par le gouvernement français, le calcul de la composante C1 est fondé sur la comparaison de paramètres (P et Pe) qui reposent sur des bases différentes. En effet, la valeur P ne comprend pas les recettes de la facturation détaillée tandis que, dans les pays de référence pour le calcul de la valeur Pe, l'abonnement de base inclut cette facturation. En outre, même si les recettes tirées de l'inscription sur la liste rouge ne figurent ni dans la valeur P ni dans la valeur Pe, le gouvernement français n'a pas indiqué comment il a procédé, lors du calcul de la valeur Pe, pour corriger les valeurs d'abonnement comportant d'office la possibilité d'être inscrit sur la liste rouge. Dès lors, les paramètres P et Pe ne peuvent être comparés.
52.
Dans ces conditions, en admettant même que les calculs de P et de Pe reposent isolément sur des critères objectifs, il résulte de l'impossibilité de comparer leur valeur que le calcul de la composante C1, fondé sur une telle comparaison, ne peut être regardé comme transparent au sens de l'article 5, paragraphe 1, de la directive 97/33.
53.
Dès lors, il y a lieu de conclure que la République française n'a pas respecté l'obligation de transparence dans le calcul du coût du service universel.
54.
Il convient donc de constater que le troisième grief formulé par la Commission est fondé.
Sur le quatrième grief, relatif à un manque de justification du montant de certaines composantes du coût net du service universel
55.
Dans le cadre de son quatrième grief, la Commission rappelle que l'article 5, paragraphe 3, de la directive 97/33 dispose que, pour déterminer la charge éventuelle que représente la fourniture du service universel, les organismes ayant des obligations de service universel calculent le coût net de ces obligations conformément à l'annexe III de ladite directive. Le calcul du coût net des obligations de service universel est vérifié par l'autorité réglementaire nationale ou un autre organisme compétent, indépendant de l'organisme de télécommunications, et approuvé par l'autorité réglementaire nationale.
56.
La Commission soutient que certaines composantes du coût net du service universel ont été fixées de manière forfaitaire dans la réglementation française, contrairement à l'obligation d'effectuer un calcul spécifique qui découle de l'article 5, paragraphe 3, de la directive 97/33. En premier lieu, elle fait valoir que l'article R. 20-33, point III, du code, inséré par le décret, fixe la composante relative aux coûts nets des abonnés non rentables dans les zones rentables pour les années 1997 et 1998 à 1 % du chiffre d'affaires du service téléphonique ouvert au public entre points fixes de l'opérateur de service universel. En deuxième lieu, elle relève que l'article 3 du décret fixe le coût net des différentes composantes du service universel pour l'année 1997 sur une base forfaitaire. En troisième lieu, elle soutient que le montant de la contribution versée à France Télécom pour compenser les coûts de certains tarifs sociaux a été calculé de manière imprécise.
57.
Dans sa défense, le gouvernement français relève, en ce qui concerne les coûts nets des abonnés non rentables dans les zones rentables, qu'il ressort du rapport Champsaur que, à l'époque, il n'existait pas encore de méthode fiable pour en effectuer le calcul. Le rapport aurait proposé en conclusion une fourchette sur laquelle se fonderait le pourcentage forfaitaire prévu à l'article R. 20-33, point III, du code, inséré par le décret. Le gouvernement français doute de la possibilité de calculer rétroactivement les coûts concernés. S'agissant du coût net du service universel pour l'année 1997, il expose que la composante géographique de ce coût, qui a été estimée à 3 % du chiffre d'affaires, résulte d'une comparaison internationale. Il prétend avoir fait preuve de pragmatisme et considère qu'un calcul complexe intervenant a posteriori en ce qui concerne l'année 1997 n'aboutirait qu'à une modification très marginale. Pour ce qui concerne les tarifs sociaux, le gouvernement français renvoie au décret no 99-162, du 8 mars 1999, relatif au service universel des télécommunications et modifiant les articles R. 20-34 et R. 20-40 du code et l'article R. 251-28 du code de la sécurité sociale (JORF du 9 mars 1999, p. 3512), qui aurait instauré un nouveau système en la matière. Ce système prévoirait une réduction sociale téléphonique pour certains titulaires de minimums sociaux ou invalides de guerre, qui s'élèverait à 27,60 FRF par mois en 2000. Cette réduction serait financée par l'intermédiaire d'un fonds de service universel, auquel les opérateurs téléphoniques contribueraient au prorata de leurs chiffres d'affaires.
58.
Dans sa réplique, la Commission fait valoir, en premier lieu, que, en 1997 et en 1998, les contributions forfaitaires relatives aux coûts nets des abonnés non rentables dans les zones rentables étaient beaucoup plus élevées qu'elles ne l'ont été en 1999 et en 2000, années pour lesquelles le calcul s'est effectué sur la base d'un modèle. En deuxième lieu, la Commission fait observer à propos du coût net du service universel pour l'année 1997 que, si le gouvernement français a donné quelque explication à propos des éléments qui sont entrés en ligne de compte, il n'a pas expliqué comment ces éléments ont mené au résultat final. En troisième lieu, elle relève que, même si le système concernant les tarifs sociaux a été amélioré pour l'avenir, il n'en reste pas moins qu'il y a eu infraction en 1997 et en 1998.
59.
Dans sa duplique, le gouvernement français soutient que, quoique nécessairement imprécise, la méthode utilisée en 1997 et en 1998 pour calculer les coûts nets des abonnés non rentables dans les zones rentables était la seule praticable. Selon le gouvernement français, l'impact de cette méthode sur les nouveaux opérateurs aurait été très faible en tout état de cause, vu la part de marché très limitée qu'ils détenaient alors. Par ailleurs, le gouvernement français admet qu'il serait techniquement possible de calculer rétroactivement le coût net du service universel pour l'année 1997 au moyen du modèle utilisé plus tard, mais soutient que ce procédé n'aurait qu'un résultat marginal et serait d'application délicate, puisqu'il supposerait que France Télécom fournisse une quantité importante d'informations.
60.
À cet égard, étant donné que l'article 5, paragraphe 3, de la directive 97/33 dispose que le coût net du service universel doit être calculé conformément à l'annexe III de ladite directive, il y a lieu de constater que seuls peuvent être pris en compte dans ce calcul des coûts qui sont la suite directe de la fourniture de ce service. En effet, l'instauration de conditions égales de concurrence pour les différents opérateurs de télécommunications suppose une structure de coûts objective et transparente. La directive 97/33 interdit donc de fixer des composantes du coût net du service universel de manière forfaitaire ou imprécise, sans effectuer un calcul spécifique. Or, le gouvernement français ne conteste pas avoir fixé de manière forfaitaire ou imprécise le coût net du service universel ou certains de ses éléments, dans la mesure indiquée au point 56 du présent arrêt.
61.
Dès lors, il convient de constater que le quatrième grief formulé par la Commission est fondé.
Sur le cinquième grief, relatif aux méthodes de calcul du coût net de certaines composantes du service universel
62.
Par son cinquième grief, la Commission fait valoir que certaines composantes du coût net du service universel ont été définies de manière à gonfler artificiellement ce coût.
63.
Par la première branche de ce grief, la Commission soutient que la méthode appliquée par les autorités françaises pour déterminer les zones non rentables omettait de prendre en compte un certain nombre de recettes, telles que celles provenant de l'inscription sur la liste rouge et des services dits «confort» comprenant des prestations telles que la déviation d'appels, le signal d'appel et la présentation du numéro.
64.
Dans sa défense, le gouvernement français reconnaît la nécessité de prendre en compte les recettes nettes des services «confort» dans les recettes prises en compte pour déterminer les zones non rentables. Il admet que les coûts et les recettes de ces services n'ont été pris en compte qu'à partir de l'exercice 1999. En revanche, il soutient qu'il n'est pas possible de séparer le service de l'inscription sur la liste rouge de celui de l'édition de l'annuaire téléphonique. La liste rouge ne constitue donc pas, selon le gouvernement français, un élément distinct à prendre en compte dans ce calcul.
65.
Dans sa réplique, la Commission fait valoir qu'il convient d'opérer une distinction entre, d'une part, les activités de tenue de la liste rouge et, d'autre part, celles d'édition d'un annuaire imprimé ou électronique. Il découlerait de l'article 6, paragraphes 2 et 3, de la directive 98/10 que chaque opérateur tient une liste rouge pour ses abonnés. Le service de l'inscription sur la liste rouge serait facturé à l'abonné concerné et serait donc indépendant du coût et des recettes de l'édition d'un annuaire téléphonique.

66.
À cet égard, il convient, d'une part, de rappeler que l'annexe III de la directive 97/33 précise que les recettes sont prises en compte dans le calcul du coût net du service universel.
67.
D'autre part, il échet de relever que l'article 6, paragraphes 2 et 3, de la directive 98/10 dispose que chaque opérateur doit collaborer à l'établissement d'un annuaire téléphonique en fournissant les informations pertinentes à cette fin, c'est-à-dire les renseignements concernant ceux de ses abonnés qui n'ont pas exprimé d'objection à être répertoriés.
68.
Il en découle, ainsi que l'a relevé la Commission, un principe selon lequel chaque opérateur gère, pour ce qui le concerne, la liste de ses propres abonnés ne souhaitant pas figurer sur la liste universelle et ne communique pas le nom de ces abonnés à l'éditeur de l'annuaire téléphonique. Chaque opérateur a donc sa propre liste rouge dont la tenue relève de la gestion de ses abonnés et non du service universel. En effet, le fait que les abonnés d'un nouvel opérateur paient pour figurer sur la liste rouge de celui-ci n'implique ni une recette ni un coût pour les activités d'édition d'annuaire de l'opérateur historique lui-même.
69.
Il y a donc lieu de conclure que le gouvernement français aurait dû prendre en compte les recettes tirées des services «confort» et de l'inscription sur la liste rouge dans le calcul du coût net du service universel pour déterminer les zones non rentables.
70.
Par la deuxième branche de son cinquième grief, la Commission fait valoir que les autorités françaises n'ont pas respecté les règles prévues à l'annexe III de la directive 97/33, en ce qu'elles ont pris en compte, dans le calcul du coût net du service universel pour l'année 1998, des coûts comptables qui incluaient des coûts historiques et non uniquement des coûts prévisionnels.
71.
Dans sa défense, le gouvernement français affirme que de substantielles corrections des valeurs d'amortissement ont été prises en compte pour les équipements de commutation et de transmission, sur la base des coûts de renouvellement, compte tenu de la forte tendance à la baisse du prix de certains équipements. À la suite de cette révision des valeurs d'amortissement, les coûts des équipements pris en compte seraient certes historiques, mais corrigés. Il apparaîtrait difficile de prévoir des coûts sans prendre comme base des exercices et des prévisions antérieurs, qui constituent, par eux-mêmes, des axes de réflexion utiles. Au vu des difficultés d'application qui se présenteraient si la méthodologie mise en oeuvre en 1999 devait s'appliquer en ce qui concerne l'année 1998, le gouvernement français n'envisage pas a priori de corriger les chiffres relatifs à l'année 1998.
72.
Il convient à cet égard de rappeler que l'annexe III de la directive 97/33 dispose que les coûts et les recettes pris en considération dans le calcul du coût net du service universel sont prévisionnels.
73.
O Or, il y a lieu de constater que le gouvernement français reconnaît avoir pris en compte, dans le calcul du coût net du service universel pour l'année 1998, des coûts comptables qui incluaient des coûts historiques, contrairement aux règles prévues à l'annexe III de la directive 97/33.
74.
Par la troisième branche de son cinquième grief, la Commission soutient que, contrairement aux règles prévues à l'article 5, paragraphe 4, de la directive 97/33, le mode de calcul du coût net du service universel appliqué par les autorités françaises ne tient pas compte des bénéfices immatériels liés à la prestation du service universel, sauf en ce qui concerne la desserte du territoire national en cabines publiques et la fourniture d'annuaires téléphoniques.
75.
Dans sa défense, le gouvernement français reconnaît ne pas avoir respecté l'article 5, paragraphe 4, de la directive 97/33 en négligeant de prendre en compte les bénéfices immatériels liés à la prestation du service universel. Il ajoute qu'il est difficilement envisageable d'évaluer a posteriori le coût de cet élément du service universel.

76.
Il convient à cet égard de rappeler que l'article 5, paragraphe 4, de la directive 97/33 impose aux États membres de tenir compte, dans le calcul du coût net du service universel, de l'avantage éventuel sur le marché qu'en retire un organisme offrant un tel service.
77.
O Or, il y a lieu de constater que le gouvernement français reconnaît que semblable avantage n'a pas été pris en compte dans ce calcul, contrairement à l'obligation découlant de l'article 5, paragraphe 4, de la directive 97/33.
78.
Dans ces conditions, il convient de constater que le cinquième grief formulé par la Commission est fondé.
Sur le sixième grief, relatif à l'absence de publication des contributions des opérateurs
79.
Par son sixième grief, la Commission rappelle que l'article 5, paragraphe 5, second alinéa, de la directive 97/33 impose aux États membres de publier un rapport annuel indiquant le coût calculé des obligations de service universel et précisant les contributions apportées par toutes les parties concernées. Or, le rapport établi par les autorités françaises pour l'année 1997 ne mentionnerait pas les contributions au coût ne%./Rpq—›¸Äãäñô    @ B D F z | ~ € • ¢ ¤ ¦ © Æ Ç È Ê Í î ñ ó ô ö 



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