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la rupture du contrat de travail - Terralaboris asbl

Le contrôle de l'équilibre financier se limite en général à l'examen du fonds de .... de trésorerie sera proportionnelle à la part du court terme dans ses ressources. ..... I951, 245 pages ; DEPALLENS : « Gestion financière de l'entreprise », Sirey, ... le jour de clôture de l'exercice n'est qu'un moment du cycle d'exploitation et ...




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SYLLABUS LA RELATION DE TRAVAIL


CYCLE I : La rupture du contrat de travail



Ce syllabus constitue le support écrit du cycle d’information relatif à la rupture du contrat de travail.

Dans ce cadre, seront essentiellement examinés les mécanismes en matière de rupture, à savoir les différents de mode de résiliation par l’employeur, les règles à respecter par le travailleur en cas de démission, ainsi que toutes situations spécifiques découlant d’une protection dont pourrait bénéficier le travailleur du fait d’une position particulière dans l’entreprise (représentant du personnel, …) ou d’un motif lié à sa personne (bénéficiaire d’un crédit-temps, maternité, …).

Il contient encore un aperçu des obligations de l’employeur en fin de contrat, étant la délivrance des documents sociaux ainsi que le droit au reclassement professionnel en cas de licenciement de travailleurs âgés. La question des prépensions est également abordée.

Dans le cadre de l’examen des modes de résiliation unilatérale du contrat, des références seront faites à la jurisprudence, qui joue un rôle primordial dans la détermination de l’étendue des obligations de l’employeur ainsi que des concepts.

TABLE DES MATIERES TOC \o \h \z \u 
 HYPERLINK \l "_Toc274221222" TABLE DES MATIERES  PAGEREF _Toc274221222 \h 2
 HYPERLINK \l "_Toc274221223" Chapitre I : Enoncé des différents modes de rupture  PAGEREF _Toc274221223 \h 8
 HYPERLINK \l "_Toc274221224" Chapitre II : La rupture du contrat pour des causes qui lui sont propres  PAGEREF _Toc274221224 \h 9
 HYPERLINK \l "_Toc274221225" Section 1 : La rupture pour cas de force majeure  PAGEREF _Toc274221225 \h 9
 HYPERLINK \l "_Toc274221226" Sous-section 1 : Notion  PAGEREF _Toc274221226 \h 9
 HYPERLINK \l "_Toc274221227" Sous-section 2 : L’incapacité définitive pour raisons médicales  PAGEREF _Toc274221227 \h 10
 HYPERLINK \l "_Toc274221228" § 1er. Le concept  PAGEREF _Toc274221228 \h 10
 HYPERLINK \l "_Toc274221229" § 2. Incidence des obligations en matière de reclassement professionnel  PAGEREF _Toc274221229 \h 13
 HYPERLINK \l "_Toc274221230" 1. Les règles contenues dans l’arrêté royal du 28 mai 2003  PAGEREF _Toc274221230 \h 13
 HYPERLINK \l "_Toc274221231" 2. Incidence quant à la rupture pour force majeure  PAGEREF _Toc274221231 \h 15
 HYPERLINK \l "_Toc274221232" § 2. La preuve de l’incapacité définitive  PAGEREF _Toc274221232 \h 16
 HYPERLINK \l "_Toc274221233" Section 2 : La rupture du contrat à durée déterminée ou pour un travail nettement défini  PAGEREF _Toc274221233 \h 18
 HYPERLINK \l "_Toc274221234" Sous-section 1 : La rupture en fin de contrat  PAGEREF _Toc274221234 \h 18
 HYPERLINK \l "_Toc274221235" Sous-section 2 : La rupture avant l’échéance du terme  PAGEREF _Toc274221235 \h 18
 HYPERLINK \l "_Toc274221236" § 1er. En cas de clause d’essai  PAGEREF _Toc274221236 \h 18
 HYPERLINK \l "_Toc274221237" § 2. En l’absence d’une clause d’essai ou si celle-ci est expirée  PAGEREF _Toc274221237 \h 18
 HYPERLINK \l "_Toc274221238" Section 3 : Le contrat de remplacement  PAGEREF _Toc274221238 \h 20
 HYPERLINK \l "_Toc274221239" Chapitre III : La rupture unilatérale  PAGEREF _Toc274221239 \h 21
 HYPERLINK \l "_Toc274221240" Section 1 : Le licenciement du travailleur  PAGEREF _Toc274221240 \h 21
 HYPERLINK \l "_Toc274221241" Sous-section 1 : Le licenciement avec préavis à prester ou paiement d’une indemnité correspondante  PAGEREF _Toc274221241 \h 22
 HYPERLINK \l "_Toc274221242" § 1er. Introduction : le droit au préavis  PAGEREF _Toc274221242 \h 22
 HYPERLINK \l "_Toc274221243" § 2. Les règles applicable au licenciement moyennant la prestation d’un préavis  PAGEREF _Toc274221243 \h 23
 HYPERLINK \l "_Toc274221244" 1. Les mentions prévues à peine de nullité  PAGEREF _Toc274221244 \h 23
 HYPERLINK \l "_Toc274221245" 2. Les modes de notification du congé avec préavis  PAGEREF _Toc274221245 \h 24
 HYPERLINK \l "_Toc274221246" 2.1. La lettre recommandée  PAGEREF _Toc274221246 \h 25
 HYPERLINK \l "_Toc274221247" 2.2. L’exploit d’huissier  PAGEREF _Toc274221247 \h 26
 HYPERLINK \l "_Toc274221248" 3. La prise de cours du préavis  PAGEREF _Toc274221248 \h 26
 HYPERLINK \l "_Toc274221249" 4. La durée du préavis  PAGEREF _Toc274221249 \h 26
 HYPERLINK \l "_Toc274221250" 4.1. Les ouvriers  PAGEREF _Toc274221250 \h 27
 HYPERLINK \l "_Toc274221251" 4.2. Les employés  PAGEREF _Toc274221251 \h 28
 HYPERLINK \l "_Toc274221252" 4.2.1. L employé qui gagne annuellement moins de 30.327 ¬ (en 2010)  PAGEREF _Toc274221252 \h 29
 HYPERLINK \l "_Toc274221253" 4.2.2. L employé qui gagne annuellement 30.327 ¬ ou plus  PAGEREF _Toc274221253 \h 30
 HYPERLINK \l "_Toc274221254" 4.2.2.1. Les critères du délai de préavis convenable  PAGEREF _Toc274221254 \h 30
 HYPERLINK \l "_Toc274221255" 4.2.2.1.1. Les critères pertinents  PAGEREF _Toc274221255 \h 30
 HYPERLINK \l "_Toc274221256" 4.2.2.1.2. Les critères indifférents  PAGEREF _Toc274221256 \h 33
 HYPERLINK \l "_Toc274221257" 4.2.2.1.3. Moment où s’apprécier les critères (caractère théorique)  PAGEREF _Toc274221257 \h 34
 HYPERLINK \l "_Toc274221258" 4.2.2.1.4. L’usage des grilles  PAGEREF _Toc274221258 \h 34
 HYPERLINK \l "_Toc274221259" 4.2.2.2. La convention sur préavis  PAGEREF _Toc274221259 \h 35
 HYPERLINK \l "_Toc274221260" 4.2.2.3. A défaut d’accord et en cas de contestation du travailleur : recours au Juge  PAGEREF _Toc274221260 \h 36
 HYPERLINK \l "_Toc274221261" 4.3. Cas particuliers  PAGEREF _Toc274221261 \h 36
 HYPERLINK \l "_Toc274221262" 4.3.1. Le départ de l’employé à la retraite  PAGEREF _Toc274221262 \h 36
 HYPERLINK \l "_Toc274221263" 4.3.2. Le contre préavis de l’employé  PAGEREF _Toc274221263 \h 37
 HYPERLINK \l "_Toc274221264" 5. L’exécution du préavis  PAGEREF _Toc274221264 \h 38
 HYPERLINK \l "_Toc274221265" 5.1. Le maintien des conditions de travail  PAGEREF _Toc274221265 \h 38
 HYPERLINK \l "_Toc274221266" 5.2. L‘autorisation de s’absenter pour rechercher un nouvel emploi (congé de sollicitation)  PAGEREF _Toc274221266 \h 38
 HYPERLINK \l "_Toc274221267" 6. La dispense de prestation du préavis  PAGEREF _Toc274221267 \h 39
 HYPERLINK \l "_Toc274221268" 7. La suspension du délai de préavis  PAGEREF _Toc274221268 \h 40
 HYPERLINK \l "_Toc274221269" § 2. La rupture du contrat avec paiement d’une indemnité compensatoire de préavis  PAGEREF _Toc274221269 \h 40
 HYPERLINK \l "_Toc274221270" 1. Notification de la rupture  PAGEREF _Toc274221270 \h 41
 HYPERLINK \l "_Toc274221271" 2. Prise d’effet de la rupture  PAGEREF _Toc274221271 \h 41
 HYPERLINK \l "_Toc274221272" 3. Montant de l’indemnité compensatoire de préavis  PAGEREF _Toc274221272 \h 41
 HYPERLINK \l "_Toc274221273" 4. Exigibilité de l’indemnité compensatoire de préavis  PAGEREF _Toc274221273 \h 42
 HYPERLINK \l "_Toc274221274" 5. Intérêts  PAGEREF _Toc274221274 \h 42
 HYPERLINK \l "_Toc274221275" Sous-section 2 : La rupture pour motif grave  PAGEREF _Toc274221275 \h 43
 HYPERLINK \l "_Toc274221276" § 1er. Disposition et mécanisme légal  PAGEREF _Toc274221276 \h 43
 HYPERLINK \l "_Toc274221277" § 2. Formalisme du congé pour motif grave  PAGEREF _Toc274221277 \h 44
 HYPERLINK \l "_Toc274221278" 1. Le délai pour rompre le contrat  PAGEREF _Toc274221278 \h 45
 HYPERLINK \l "_Toc274221279" 1.1. Durée et nature du délai  PAGEREF _Toc274221279 \h 45
 HYPERLINK \l "_Toc274221280" 1.2. Prise de cours du délai  PAGEREF _Toc274221280 \h 45
 HYPERLINK \l "_Toc274221281" 1.2.1. Généralités  PAGEREF _Toc274221281 \h 46
 HYPERLINK \l "_Toc274221282" 1.2.1.1. La connaissance du fait  PAGEREF _Toc274221282 \h 46
 HYPERLINK \l "_Toc274221283" 1.2.1.2. … Par la partie qui a le pouvoir de rompre  PAGEREF _Toc274221283 \h 49
 HYPERLINK \l "_Toc274221284" 1.2.2. L’hypothèse du manquement continu  PAGEREF _Toc274221284 \h 49
 HYPERLINK \l "_Toc274221285" 2. Le délai pour notifier le motif grave  PAGEREF _Toc274221285 \h 52
 HYPERLINK \l "_Toc274221286" 2.1. Forme de la notification  PAGEREF _Toc274221286 \h 52
 HYPERLINK \l "_Toc274221287" 2.2. Contenu de la notification  PAGEREF _Toc274221287 \h 53
 HYPERLINK \l "_Toc274221288" § 3. Définition du motif grave et appréciation judiciaire  PAGEREF _Toc274221288 \h 56
 HYPERLINK \l "_Toc274221289" 1. Notion  PAGEREF _Toc274221289 \h 56
 HYPERLINK \l "_Toc274221290" 2. Office du juge  PAGEREF _Toc274221290 \h 58
 HYPERLINK \l "_Toc274221291" § 4. La preuve  PAGEREF _Toc274221291 \h 62
 HYPERLINK \l "_Toc274221292" § 5. Examen de certains cas d’espèce  PAGEREF _Toc274221292 \h 64
 HYPERLINK \l "_Toc274221293" 1. L’exercice d’une activité pendant une periode d’incapacité de travail  PAGEREF _Toc274221293 \h 64
 HYPERLINK \l "_Toc274221294" 2. Le vol  PAGEREF _Toc274221294 \h 66
 HYPERLINK \l "_Toc274221295" 3. L’insubordination  PAGEREF _Toc274221295 \h 72
 HYPERLINK \l "_Toc274221296" Sous-section 3 : L’abus de droit de licencier  PAGEREF _Toc274221296 \h 76
 HYPERLINK \l "_Toc274221297" § 1. Le licenciement abusif de l’ouvrier  PAGEREF _Toc274221297 \h 76
 HYPERLINK \l "_Toc274221298" 1. La disposition légale  PAGEREF _Toc274221298 \h 76
 HYPERLINK \l "_Toc274221299" 2. La preuve  PAGEREF _Toc274221299 \h 77
 HYPERLINK \l "_Toc274221300" 3. L’obligation de motivation  PAGEREF _Toc274221300 \h 77
 HYPERLINK \l "_Toc274221301" 4. L’indemnisation  PAGEREF _Toc274221301 \h 77
 HYPERLINK \l "_Toc274221302" 5. Exemples  PAGEREF _Toc274221302 \h 78
 HYPERLINK \l "_Toc274221303" 5.1. Aptitude  PAGEREF _Toc274221303 \h 78
 HYPERLINK \l "_Toc274221304" 5.2. La conduite de l’ouvrier  PAGEREF _Toc274221304 \h 78
 HYPERLINK \l "_Toc274221305" 5.3. Les nécessités de l’entreprise, de l’établissement ou du service  PAGEREF _Toc274221305 \h 78
 HYPERLINK \l "_Toc274221306" 6. Rapport entre le motif licite (article 63) et la motif grave (article 35)  PAGEREF _Toc274221306 \h 79
 HYPERLINK \l "_Toc274221307" § 2. L’abus de droit de licenciement de l’employé  PAGEREF _Toc274221307 \h 80
 HYPERLINK \l "_Toc274221308" 1. Fondement de la théorie  PAGEREF _Toc274221308 \h 80
 HYPERLINK \l "_Toc274221309" 2. Critères de l’abus de droit  PAGEREF _Toc274221309 \h 81
 HYPERLINK \l "_Toc274221310" 3. L’indemnisation  PAGEREF _Toc274221310 \h 82
 HYPERLINK \l "_Toc274221311" Sous-section 4 : Les protections spéciales contre le licenciement  PAGEREF _Toc274221311 \h 82
 HYPERLINK \l "_Toc274221312" § 1er. Les membres (et candidats aux élections) des conseils d’entreprise et des comités pour la prévention et la protection au travail  PAGEREF _Toc274221312 \h 83
 HYPERLINK \l "_Toc274221313" 1. La procédure d’admission du motif grave  PAGEREF _Toc274221313 \h 84
 HYPERLINK \l "_Toc274221314" 1.1. Phase préalable d’information, de négociation et de consultation (articles 4 et 5 de la loi du 19 mars 1991)  PAGEREF _Toc274221314 \h 85
 HYPERLINK \l "_Toc274221315" 1.1.1. Information et saisine du tribunal (article 4)  PAGEREF _Toc274221315 \h 85
 HYPERLINK \l "_Toc274221316" 1.1.1.1. Délais et forme  PAGEREF _Toc274221316 \h 85
 HYPERLINK \l "_Toc274221317" 1.1.1.2. Sanction  PAGEREF _Toc274221317 \h 86
 HYPERLINK \l "_Toc274221318" 1.1.1.3. Emploi des langues  PAGEREF _Toc274221318 \h 87
 HYPERLINK \l "_Toc274221319" 1.1.2. Négociation et première comparution devant le président du tribunal du travail (article 5, §1er et 2)  PAGEREF _Toc274221319 \h 87
 HYPERLINK \l "_Toc274221320" 1.1.3. Tentative de conciliation et seconde comparution devant le président du tribunal du travail (article 5, § 3)  PAGEREF _Toc274221320 \h 88
 HYPERLINK \l "_Toc274221321" 1.2. Phase contentieuse (articles 6 et suivants)  PAGEREF _Toc274221321 \h 88
 HYPERLINK \l "_Toc274221322" 1.2.1. Saisine, selon les formes du référé, du président du tribunal du travail par voie de citation  PAGEREF _Toc274221322 \h 88
 HYPERLINK \l "_Toc274221323" 1.2.1.1. Délai de citation (article 6)  PAGEREF _Toc274221323 \h 88
 HYPERLINK \l "_Toc274221324" 1.2.1.2. Contenu de la citation (article 7)  PAGEREF _Toc274221324 \h 89
 HYPERLINK \l "_Toc274221325" 1.2.1.3. Parties citées  PAGEREF _Toc274221325 \h 89
 HYPERLINK \l "_Toc274221326" 1.2.2. Introduction et tentative de conciliation (article 8, alinéa 1er et 2)  PAGEREF _Toc274221326 \h 90
 HYPERLINK \l "_Toc274221327" 1.2.3. Fixation de l’audience des plaidoiries et du calendrier de dépôt des conclusions et pièces (article 8, alinéa 3, 4, 5)  PAGEREF _Toc274221327 \h 91
 HYPERLINK \l "_Toc274221328" 1.2.4. L’instance devant le tribunal du travail  PAGEREF _Toc274221328 \h 91
 HYPERLINK \l "_Toc274221329" 1.2.5. L’instance devant la cour du travail  PAGEREF _Toc274221329 \h 92
 HYPERLINK \l "_Toc274221330" 1.2.6. Le pourvoi en cassation  PAGEREF _Toc274221330 \h 94
 HYPERLINK \l "_Toc274221331" 2. Le licenciement pour raisons d’ordre économique ou technique et la procédure devant la juridiction du travail (article 3)  PAGEREF _Toc274221331 \h 95
 HYPERLINK \l "_Toc274221332" 2.1. La saisine préalable de la commission paritaire  PAGEREF _Toc274221332 \h 96
 HYPERLINK \l "_Toc274221333" 2.2. En cas d’absence de décision de la commission paritaire  PAGEREF _Toc274221333 \h 97
 HYPERLINK \l "_Toc274221334" 2.2.1. Généralités  PAGEREF _Toc274221334 \h 97
 HYPERLINK \l "_Toc274221335" 2.2.2. La saisine du Tribunal  PAGEREF _Toc274221335 \h 99
 HYPERLINK \l "_Toc274221336" § 2. Les délégués syndicaux  PAGEREF _Toc274221336 \h 101
 HYPERLINK \l "_Toc274221337" § 3. Les autres protections contre le licenciement issues de législations spécifiques  PAGEREF _Toc274221337 \h 102
 HYPERLINK \l "_Toc274221338" 1. Le mécanisme de protection  PAGEREF _Toc274221338 \h 102
 HYPERLINK \l "_Toc274221339" 2. Liste des protections  PAGEREF _Toc274221339 \h 103
 HYPERLINK \l "_Toc274221340" Section 2 : La démission du travailleur  PAGEREF _Toc274221340 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221341" Sous-section 1 : La démission moyennant préavis ou indemnité  PAGEREF _Toc274221341 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221342" § 1er. La démission moyennant préavis  PAGEREF _Toc274221342 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221343" 1. Modes de notification  PAGEREF _Toc274221343 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221344" 2. Début du préavis  PAGEREF _Toc274221344 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221345" 3. Durée du préavis  PAGEREF _Toc274221345 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221346" 3.1. Règle générale  PAGEREF _Toc274221346 \h 105
 HYPERLINK \l "_Toc274221347" 3.2. Cas particuliers  PAGEREF _Toc274221347 \h 107
 HYPERLINK \l "_Toc274221348" 3.2.1. La pension de retraite  PAGEREF _Toc274221348 \h 107
 HYPERLINK \l "_Toc274221349" 3.2.2. La démission et la suspension du contrat  PAGEREF _Toc274221349 \h 107
 HYPERLINK \l "_Toc274221350" § 2. La démission moyennant paiement d’une indemnité  PAGEREF _Toc274221350 \h 107
 HYPERLINK \l "_Toc274221351" 1. Montant de l’indemnité  PAGEREF _Toc274221351 \h 107
 HYPERLINK \l "_Toc274221352" 2. Rémunération de base servant au calcul de cette indemnité  PAGEREF _Toc274221352 \h 108
 HYPERLINK \l "_Toc274221353" Sous-section 2 : La démission pour motif grave dans le chef de l’employeur  PAGEREF _Toc274221353 \h 108
 HYPERLINK \l "_Toc274221354" Section 3 : Questions spéciales  PAGEREF _Toc274221354 \h 109
 HYPERLINK \l "_Toc274221355" Sous-section 1 : La rupture du contrat avant exécution  PAGEREF _Toc274221355 \h 109
 HYPERLINK \l "_Toc274221356" Sous-section 2 : La rupture pendant l’essai  PAGEREF _Toc274221356 \h 109
 HYPERLINK \l "_Toc274221357" § 1er. Les employés  PAGEREF _Toc274221357 \h 109
 HYPERLINK \l "_Toc274221358" 1. Pendant le premier mois d’essai (durée minimale)  PAGEREF _Toc274221358 \h 109
 HYPERLINK \l "_Toc274221359" 2. Après le premier mois (durée conventionnelle au-delà de la durée minimale)  PAGEREF _Toc274221359 \h 110
 HYPERLINK \l "_Toc274221360" 3. Après 7 jours d’incapacité de travail (durée minimale et durée conventionnelle)  PAGEREF _Toc274221360 \h 110
 HYPERLINK \l "_Toc274221361" § 2. Les ouvriers  PAGEREF _Toc274221361 \h 111
 HYPERLINK \l "_Toc274221362" 1. Pendant les 7 premiers jours de la clause d’essai (durée minimale)  PAGEREF _Toc274221362 \h 111
 HYPERLINK \l "_Toc274221363" 2. Après les 7 premiers jours de l’essai (durée conventionnelle au-delà de la durée minimale)  PAGEREF _Toc274221363 \h 111
 HYPERLINK \l "_Toc274221364" 3. En cas de suspension de l’essai  PAGEREF _Toc274221364 \h 111
 HYPERLINK \l "_Toc274221365" Sous-section 3 : L’acte équipollent à rupture  PAGEREF _Toc274221365 \h 111
 HYPERLINK \l "_Toc274221366" § 1er. Généralités  PAGEREF _Toc274221366 \h 111
 HYPERLINK \l "_Toc274221367" § 2. Précisions en ce qui concerne la modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat  PAGEREF _Toc274221367 \h 114
 HYPERLINK \l "_Toc274221368" § 3. Situation particulière : la renonciation découlant de l’absence de constat de rupture découlant de la modification importante d’un élément essentiel du contrat  PAGEREF _Toc274221368 \h 117
 HYPERLINK \l "_Toc274221369" CHAPITRE IV : Les documents sociaux  PAGEREF _Toc274221369 \h 120
 HYPERLINK \l "_Toc274221370" CHAPITRE V : Le Reclassement professionnel  PAGEREF _Toc274221370 \h 121
 HYPERLINK \l "_Toc274221371" Section 1 : Définition  PAGEREF _Toc274221371 \h 121
 HYPERLINK \l "_Toc274221372" Section 2 : Le reclassement obligatoire : Champ d’application et conditions à remplir par le travailleur  PAGEREF _Toc274221372 \h 122
 HYPERLINK \l "_Toc274221373" Sous-section 1 : Les travailleurs concernés  PAGEREF _Toc274221373 \h 122
 HYPERLINK \l "_Toc274221374" Sous-section 2 : Conditions  PAGEREF _Toc274221374 \h 122
 HYPERLINK \l "_Toc274221375" Sous-section 3 : Exclusions  PAGEREF _Toc274221375 \h 123
 HYPERLINK \l "_Toc274221376" Section 3 : Conditions relatives au prestataire de services quant au contenu de l’offre et critères de qualité  PAGEREF _Toc274221376 \h 124
 HYPERLINK \l "_Toc274221377" Sous-section 1 : L’offre de reclassement  PAGEREF _Toc274221377 \h 125
 HYPERLINK \l "_Toc274221378" Sous-section 2 : Condition relative à la localisation géographique  PAGEREF _Toc274221378 \h 126
 HYPERLINK \l "_Toc274221379" Section 4 : Mise en route de la procédure d’offre et délais à respecter  PAGEREF _Toc274221379 \h 126
 HYPERLINK \l "_Toc274221380" Sous-section 1 : Principe  PAGEREF _Toc274221380 \h 126
 HYPERLINK \l "_Toc274221381" Sous-section 2 : Procédure  PAGEREF _Toc274221381 \h 127
 HYPERLINK \l "_Toc274221382" Sous-section 3 : Report de l’offre  PAGEREF _Toc274221382 \h 128
 HYPERLINK \l "_Toc274221383" Section 5 : Déroulement de la procédure de reclassement professionnel  PAGEREF _Toc274221383 \h 128
 HYPERLINK \l "_Toc274221384" Sous-section 1 : Durée de la procédure  PAGEREF _Toc274221384 \h 128
 HYPERLINK \l "_Toc274221385" Sous-section 2 : Hypothèse du travailleur qui a remis un contre préavis  PAGEREF _Toc274221385 \h 129
 HYPERLINK \l "_Toc274221386" Sous-section 3 : Sanctions en cas de défaut ou de négligence de l’employeur ou du travailleur  PAGEREF _Toc274221386 \h 129
 HYPERLINK \l "_Toc274221387" Section 5 : Imputation de la procédure sur le congé dit de sollicitation  PAGEREF _Toc274221387 \h 130
 HYPERLINK \l "_Toc274221388" Section 6 : Coût de l’outplacement et rôle des commissions paritaires  PAGEREF _Toc274221388 \h 130
 HYPERLINK \l "_Toc274221389" Chapitre VI : Les prépensions  PAGEREF _Toc274221389 \h 131
 HYPERLINK \l "_Toc274221390" Section 1 : Introduction  PAGEREF _Toc274221390 \h 131
 HYPERLINK \l "_Toc274221391" Section 2 : Conditions d’accès à la prépension  PAGEREF _Toc274221391 \h 132
 HYPERLINK \l "_Toc274221392" Sous-section 1 : Les conditions générales  PAGEREF _Toc274221392 \h 132
 HYPERLINK \l "_Toc274221393" Sous-section 2 : Les conditions spécifiques d’âge et de carrière professionnelle  PAGEREF _Toc274221393 \h 133
 HYPERLINK \l "_Toc274221394" § 1er. Le régime « général » (hors « restructuration »)  PAGEREF _Toc274221394 \h 133
 HYPERLINK \l "_Toc274221395" 1. Quel âge pour quelle carrière ?  PAGEREF _Toc274221395 \h 134
 HYPERLINK \l "_Toc274221396" 2. Moment où doit être remplie la condition d’âge et de carrière  PAGEREF _Toc274221396 \h 135
 HYPERLINK \l "_Toc274221397" 2.1. Age  PAGEREF _Toc274221397 \h 135
 HYPERLINK \l "_Toc274221398" 2.2. Ancienneté  PAGEREF _Toc274221398 \h 136
 HYPERLINK \l "_Toc274221399" § 2. Le régime spécifique « difficultés / restructuration »  PAGEREF _Toc274221399 \h 136
 HYPERLINK \l "_Toc274221400" 1. Les entreprises concernées  PAGEREF _Toc274221400 \h 136
 HYPERLINK \l "_Toc274221401" 2. Les dérogations au système « général »  PAGEREF _Toc274221401 \h 138
 HYPERLINK \l "_Toc274221402" 3. La procédure de reconnaissance  PAGEREF _Toc274221402 \h 139
 HYPERLINK \l "_Toc274221403" 4. Les obligations spécifiques de l’employeur (en cas de licenciement collectif) - aperçu  PAGEREF _Toc274221403 \h 141
 HYPERLINK \l "_Toc274221404" Sous-section 3 : Les obligations en matière de remplacement dans le chef de l’employeur  PAGEREF _Toc274221404 \h 145
 HYPERLINK \l "_Toc274221405" Sous-section 4 : Revenus du prépensionné  PAGEREF _Toc274221405 \h 147
 HYPERLINK \l "_Toc274221406" § 1er. Généralités  PAGEREF _Toc274221406 \h 147
 HYPERLINK \l "_Toc274221407" § 2. La parafiscalité des indemnités « prépension »  PAGEREF _Toc274221407 \h 148
 HYPERLINK \l "_Toc274221408" 1. Les cotisations patronales à la sécurité sociale  PAGEREF _Toc274221408 \h 148
 HYPERLINK \l "_Toc274221409" 2. Les retenues  PAGEREF _Toc274221409 \h 150
 HYPERLINK \l "_Toc274221410" ANNEXE I : l’emploi des langues en matière sociale  PAGEREF _Toc274221410 \h 151
 Chapitre I : Enoncé des différents modes de rupture
La rupture du contrat peut intervenir suite à des événements qui lui sont propres ou à l’initiative d’une des parties.
Parmi les premiers, il faut ranger la rupture du contrat pour force majeure, la rupture par échéance du terme (dans le contrat à durée déterminée ou pour un travail nettement défini) et parmi les seconds, tous les modes de rupture unilatérale : c’est le droit du licenciement (ou de la démission).
Enfin, signalons que la rupture peut également intervenir d’un commun accord des parties, selon des modalités qu’elles détermineront librement. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que ce mode de rupture aura des conséquences sur le plan du droit aux allocations de chômage.
Chapitre II : La rupture du contrat pour des causes qui lui sont propres
Section 1 : La rupture pour cas de force majeure
Loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, art. 26, al. 1er et 32, 5°
A.R. du 28 mai 2003 relatif à la surveillance médicale des travailleurs, art. 39 à 41


La force majeure est un événement imprévisible qui est indépendant de la volonté des parties et rend insurmontable l’exécution du contrat. Appliqué au contrat de travail, il implique une impossibilité pour l’employeur de fournir le travail convenu et/ou pour le travailleur d’exécuter celui-ci.

Ainsi qu’il a été vu dans le cadre du cycle II, les événements constitutifs de force majeure peuvent suspendre l’exécution du contrat de travail. Ils peuvent également constituer un mode de dissolution du contrat. Tel ne sera le cas que si l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat est définitive. C’est en effet le caractère définitif ou temporaire de l’impossibilité qui détermine l’effet de l’événement sur le contrat (suspension ou rupture).

La force majeure entraînant l’impossibilité définitive de poursuivre le contrat n’est pas un licenciement, c’est-à-dire un mode de résiliation unilatérale du contrat. Il s’agit d’une cause de rupture propre. La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail admet en effet que la force majeure est un mode général de dissolution du contrat de travail.

Elle n’entraîne aucune obligation pour l’employeur de donner un préavis ou de payer l’indemnité correspondante. Le contrat prend fin le jour où une des parties constate l’existence de l’événement de force de majeure et la dissolution du contrat de travail.

Sous-section 1 : Notion
La force majeure peut être définie comme la survenance d’un événement imprévisible, non imputable à la faute du débiteur de l’obligation et créant un obstacle insurmontable à l’exécution de celle-ci.

De cette définition, trois éléments constitutifs de la force majeure se dégagent :

La force majeure ne peut résulter que d’un événement imprévisible, c’est-à-dire un événement qu’on n’a pu ni prévoir ni éviter. En conséquence, elle ne peut résulter que d'un événement indépendant de la volonté humaine que l'homme n'a pu prévoir ou prévenir. Il importe donc que celui qui se prévaut de la force majeure (le débiteur de l’obligation devenue inexécutable) n’ait commis aucune faute dans la survenance de l’événement (par exemple si l’incendie est du à la négligence de l’employeur, il ne constituera pas une force majeure).

L’obstacle créé par la force majeure doit être insurmontable (l’exécution de l’obligation devant être impossible). L’impossibilité d’exécution ne doit pas se confondre avec l’exécution plus difficile ou plus onéreuse.

La force majeure ne peut survenir à la suite d’une faute du débiteur de l’obligation.

N’importe quel événement rencontrant les conditions reprises ci-dessus peut constituer un événement de force majeure. Il en va ainsi de l’incendie provoqué par la foudre. La loi prévoit cependant que certains événements ne peuvent constituer une force majeure. Il s’agit du cas de la faillite et de la déconfiture de l’employeur, de même que de la fermeture temporaire ou définitive de l’entreprise en application de la réglementation sur la protection de l’environnement.

Dans la sous-section suivante est examiné un cas particulier, qui constitue l’une des causes les plus fréquentes de dissolution pour cause de force majeure : l’incapacité définitive du travailleur d’exécuter le travail convenu pour raisons médicales.

Sous-section 2 : L’incapacité définitive pour raisons médicales
§ 1er. Le concept
L’incapacité de travail constitue une cause de suspension du contrat. Ainsi, l’article 31, § 1er de la loi du 3 juillet 1978 énonce que : « L’impossibilité pour le travailleur de fournir son travail par suite de maladie ou d’accident suspend l’exécution du contrat ». Ainsi qu’il peut être constaté, la loi ne fait aucune distinction entre l’incapacité de travail temporaire et l’incapacité définitive, de sorte que la jurisprudence et la doctrine ont tout d’abord considéré que ce texte s’opposait à ce que l’incapacité, qu’elle soit temporaire ou définitive, puisse provoquer la dissolution du contrat par le jeu de la force majeure.

Néanmoins, depuis l’arrêt du 5 janvier 1981 rendu par la Cour de cassation (Pas., I, 474), il convient de distinguer les incapacités selon leur caractère temporaire ou définitif. Ainsi, l’incapacité définitive qui empêche le travailleur de reprendre le travail convenu constitue une cause de force majeure, tandis que l’incapacité temporaire ne fait que suspendre l’exécution du contrat.

La Cour de cassation opère ainsi une distinction entre l’incapacité temporaire et l’incapacité définitive, les principes pouvant être synthétisés comme suit :

L’incapacité temporaire de travail constitue une cause de force majeure entraînant la suspension et non la rupture du contrat de travail, et ce quelle que soit sa durée. Peu importe en effet la durée de l’incapacité : une incapacité de longue durée ne présente pas nécessairement un caractère définitif.

Le contrat sera à nouveau exécuté de plein droit dès le moment où le travailleur aura recouvré la santé lui permettant de prester son contrat de travail. La Cour de cassation a par ailleurs décidé que viole l’article 20,1° de la loi du 3 juillet 1978, l’employeur qui exige d’un travailleur qui se déclare prêt à exécuter son travail, la production d’un certificat médical de son médecin traitant attestant son aptitude à exécuter le travail convenu (Cass., 11 mars 1985, Pas., 1985, p.851).

Le contrat de travail ne peut être rompu pour force majeure que lorsque le travailleur est devenu définitivement incapable d’exercer le travail convenu.

Il y a lieu d’être attentif aux précisions suivantes :

L’incapacité doit être définitive, c’est-à-dire qu’il n’existe aucune chance d’amélioration, l’incapacité présentant un caractère irréversible, lequel doit être établi avec certitude. Cette exigence n’est pas rencontrée quand, par exemple, le certificat médical précise seulement que le travailleur ne peut reprendre qu’un travail léger. Un tel libellé n’établit nullement le caractère définitif de l’incapacité.

Une incapacité définitive peut résulter d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle. Cette situation a des effets dommageables dans la mesure où le travailleur privé d’emploi se voit doublement sanctionné, alors qu’aucune faute ne peut être retenue à sa charge. Il doit supporter les conséquences du risque professionnel et se voit licencié sans aucune indemnité.

L’impossibilité définitive d’exécuter le contrat de travail s’apprécie au regard du travail convenu. Le travail convenu est « celui qui devait être normalement exécuté par le travailleur au moment où est survenue l’incapacité de travail d’après les termes du contrat et en fonction de l’organisation normale du travail mise en place par l’employeur et acceptée par le travailleur » (Trib. trav. Brux., 10 déc. 1992, J.T.T., 1993, p.151).

Quand le travailleur a été occupé successivement dans plusieurs emplois, le travail convenu est celui qui, avec l’accord explicite ou tacite du travailleur, lui a été confié en dernier lieu. Si les fonctions ont été modifiées d’un commun accord du fait de la maladie du travailleur et effectivement exécutées, l’impossibilité d’exercer le travail convenu doit être appréciée au regard de ce dernier travail.

Ainsi, la maladie ou l’affection médicale présentée par le travailleur doit affecter définitivement son aptitude à effectuer la prestation matérielle de travail convenue, soit à tout le moins une partie importante des tâches journalières constituant le travail convenu.

Eu égard au concept même de force majeure, l’incapacité définitive ne suffit pas à emporter la dissolution du contrat pour de cause force majeure. Encore faut-il que celle-ci rende définitivement impossible l’exécution du travail convenu. Il faut en effet que l’incapacité crée un obstacle insurmontable à la poursuite de l’exécution du contrat.

Si des aménagements sont possibles et réalisables et que, moyennant ceux-ci, le travailleur peut poursuivre l’exécution du contrat, il n’y a pas d’impossibilité définitive.

Ce point, et plus précisément l’obligation sous-jacente pour l’employeur d’aménager les conditions de travail, voire de confier un travail adapté, avant de pouvoir se prévaloir d’une force majeure, a été rejeté par la Cour de cassation, qui considère que si le travailleur est inapte définitivement au travail convenu, il y a force majeure, peu importe que des aménagements soient possibles au sein de l’entreprise. Aussi, même si l’employeur avait réellement la possibilité de confier un autre poste de travail, il peut, selon la Cour de cassation, rompre le contrat pour force majeure.

Cette règle est actuellement susceptible de connaître des tempéraments, issus
de l’arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance médicale des travailleurs,
du nouvel article 34 de la loi du 3 juillet 1978, ou encore
des dispositions en matière de discrimination.

§ 2. Incidence des obligations en matière de reclassement professionnel
1. Les règles contenues dans l’arrêté royal du 28 mai 2003
L’arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance médicale des travailleurs prévoit, en son article 39 à 41, des règles en matière « d’évaluation de santé d'un travailleur en incapacité de travail définitive en vue de sa réintégration ».

Elles peuvent être présentées schématiquement comme suit :

si le médecin traitant du travailleur le considère comme inapte définitivement à poursuivre le travail convenu, le travailleur a droit à une procédure de reclassement mais il lui incombe de la mettre en œuvre en adressant une demande par pli recommandé à son employeur (art. 39). Cette procédure doit être demandée par écrit, en principe par voie recommandée, à l’attention de l’employeur, écrit auquel doit être jointe l’attestation du médecin traitant. Une fois l’employeur en possession de la demande du travailleur, celui-ci lui remet une demande de surveillance de santé des travailleurs (article 40). Le travailleur est alors convoqué pour se présenter auprès du conseiller en prévention–médecin du travail, qui doit donner son avis dans les mêmes conditions que celles prévues pour l’évaluation de la santé en général. C’est l’employeur qui saisit le conseiller en prévention-médecin du travail.

Le conseiller en prévention–médecin du travail peut prendre quatre types d’avis/décisions :
le travailleur a les aptitudes suffisantes pour poursuivre le travail convenu,
le travailleur peut exécuter le travail convenu, moyennant certains aménagements à déterminer,
le travailleur a les aptitudes suffisantes pour exercer une autre fonction, le cas échéant moyennant l’application des aménagements nécessaires et dans les conditions fixées par le médecin,
le travailleur est inapte définitivement.

Le conseiller en prévention-médecin du travail a des règles et procédures à respecter avant de conclure à une inaptitude définitive (art.55 et 58) et le travailleur concerné dispose d’une procédure de concertation et de recours (art. 59 et s.) ;

En vertu de l’article 72 : « … l’employeur est tenu de continuer à occuper le travailleur qui a été déclaré définitivement inapte par une décision définitive du conseiller en prévention-médecin du travail conformément aux recommandations de ce dernier, en l’affectant à un autre travail sauf si cela n’est pas techniquement ou objectivement possible ou si cela ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés ».

Selon l’opinion majoritaire, la réglementation en matière de bien-être des travailleurs impose dès lors à l’employeur une véritable obligation, obligation portant sur le maintien du travailleur déclaré définitivement inapte par le conseiller en prévention-médecin du travail. L’employeur n’est exonéré de cette obligation que si l’affectation à un autre travail n’est pas techniquement ou objectivement possible ou encore si cette affectation ne peut être raisonnablement exigée pour des motifs dûment justifiés. S’agissant de l’exonération d’une obligation pesant sur l’employeur, c’est sur ce dernier que repose la charge de la preuve de l’impossibilité de reclassement.
2. Incidence quant à la rupture pour force majeure
La question est actuellement controversée. Elle sera vraisemblablement résolue par l’entrée en vigueur du nouvel article 34, qui légalise les obligations en matière de reclassement.

Pour certains, la procédure de reclassement décrite ci-dessus n’a pas d’incidence sur la notion de force majeure. Dans cette thèse, l’obligation de reclassement doit s’analyser comme une obligation contractuelle qui, si elle n’est pas respectée, peut ouvrir le droit à la partie lésée de réclamer des dommages et intérêts. Le constat de rupture pour force majeure est néanmoins valable, n’ouvrant ainsi pas le droit à une indemnité de rupture. Seuls des dommages et intérêts pour inexécution contractuelle s’avéreraient possibles.

Pour d’autres, par l’adoption de cette obligation de reclassement, il y a une modification de la notion même de force majeure, qui ne pourrait être admise que si le reclassement s’avère impossible ou ne pourrait être raisonnablement exigé.

Il appartiendra à la jurisprudence de trancher entre les hypothèses, dans l’attente d’une entrée en vigueur de la loi. Les décisions sont encore rares. Notons cependant un arrêt de la Cour du travail de Liège, sect. Namur, du 13 janvier 2009 (R.G. 8.589/2008), qui considère que les obligations imposées par l’arrêté royal du 28 mai 2003 doivent être respectées avant tout constat de force majeure. La Cour fait ainsi droit à une indemnité compensatoire de préavis, au motif que la rupture avait été contestée par l’employeur trop tôt, c’est-à-dire avant l’écoulement du délai de recours à l’encontre de la décision du conseiller en prévention. La Cour relève en effet que l’incapacité définitive n’est pas prouvée tant qu’une décision définitive n’est pas prise. Or, une décision ne peut être définitive qu'à l'expiration du délai de recours.

Il est donc plus prudent de suivre les étapes prévues avant tout constat de force majeure. Notons que cette procédure ne s’applique que lorsque le travailleur remet un certificat médical et demande lui-même à bénéficier de la procédure de reclassement.

§ 2. La preuve de l’incapacité définitive
Si l’employeur constate la rupture en raison d’une incapacité définitive, c’est lui qui supporte la charge de la preuve du caractère définitif de l’incapacité.

Traditionnellement, l’on considère que l’incapacité définitive peut être prouvée par tous les moyens légaux pour autant que cette preuve ne revête pas un caractère ambigu.

Cependant, il a été jugé à de nombreuses reprises que l’employeur ne pouvait se fonder exclusivement sur la fiche médicale rédigée par le médecin du travail, dès lors que celle-ci n’a pas de force contraignante. Si son avis n’est pas obligatoire, la fiche médicale concluant à l’inaptitude définitive est insuffisante, et ce peu importe que le travailleur ait entrepris ou non le recours prévu. Ainsi, la fiche médicale, lorsqu’elle n’a valeur que d’avis, de recommandation, ne constitue pas à elle seule une preuve du caractère définitif de l’incapacité.

Ce principe a été synthétisé par la Cour du Travail de Liège, dans un arrêt du 14 décembre 2000 : « …il faut opérer une distinction selon que le médecin du travail donne à l’employeur une recommandation (avis) visant à écarter un travailleur de son poste de travail ou qu’il prend une décision constatant l’inaptitude au travail à laquelle l’employeur doit se plier ; Qu’en effet, là où le médecin du travail dispose d’un pouvoir de décision, il provoque la rupture du contrat. (…) Attendu que face à un avis qui ne constitue pas une preuve de l’incapacité définitive (C.T. Anvers, 2 septembre 1997, C.D.S., 1999,9)…l’employeur est tenu d’apporter la preuve de l’inaptitude définitive de son employé ; qu’une incapacité de longue durée ne suffit pas, il faut qu’elle soit définitive, c’est-à-dire sans espoir de guérison même à longue échéance » (C. trav. Liège, 14 déc. 2000, J.T.T., 2001, 212).

Par conséquent, il appartient à l’employeur, malgré l’existence de la fiche médicale, de prouver le caractère définitif de l’incapacité qu’il invoque au titre de cause de force majeure. La charge de la preuve reposant intégralement sur lui, il ne peut se contenter de simples affirmations.

Il pourra éventuellement demande la désignation d’un médecin expert.

Section 2 : La rupture du contrat à durée déterminée ou pour un travail nettement défini
Loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, art. 11, 40, 79 et 80.

Sous-section 1 : La rupture en fin de contrat
Ces contrats prennent fin de manière automatique à l’échéance du terme, à savoir à la date de fin du contrat à durée déterminée ou lors de l’achèvement du travail nettement défini. Il ne faut donc pas prévoir de préavis à prester ou verser l’indemnité correspondante.
Sous-section 2 : La rupture avant l’échéance du terme
Les parties peuvent sous certaines conditions mettre un terme au contrat avant l’échéance du terme. Il y aura, toutefois, des obligations particulières en matière de préavis, selon que la rupture intervient pendant une période d’essai ou après celle-ci.
§ 1er. En cas de clause d’essai
Si le contrat contient une clause d’essai, il faut se référer aux règles applicables en cas de rupture pendant l’essai. Rappelons que la durée de l’essai doit être proportionnelle à la durée du contrat (voir cycle I).
§ 2. En l’absence d’une clause d’essai ou si celle-ci est expirée
Avant l’échéance du terme, le contrat peut être rompu pour motif grave, par décès du travailleur, pour un cas de force majeure ou encore d’un commun accord.

En cas d’incapacité de travail, il existe deux hypothèses permettant à l’employeur de rompre le contrat avant son terme :
Si la durée du contrat est inférieure à 3 mois : à partir du 8ème jour calendrier d’incapacité ininterrompue, l’employeur peut mettre fin au contrat sans préavis ni indemnité ;
Lorsque le contrat est conclu pour une durée de plus de 3 mois, en cas d’incapacité de plus de 6 mois : l'employeur peut à tout moment résilier le contrat moyennant indemnité. Celle-ci est égale à la rémunération qui restait à échoir jusqu'au terme convenu, avec un maximum de trois mois de rémunération et sous déduction de la rémunération payée depuis le début de l'incapacité de travail.

En-dehors de ces hypothèses, toute résiliation unilatérale est irrégulière.

Si une des parties rompt le contrat avant l’échéance du terme, elle est tenue de verser à l’autre partie une indemnité. Celle-ci est égale à la rémunération à échoir jusqu’au terme normal du contrat avec un maximum, étant le double de l’indemnité qui aurait dû être payée en cas de rupture si le contrat avait été conclu à durée indéterminée.

Notons cependant l’existence de règles particulières pour certaines catégories de travailleurs. Ainsi,
Le contrat de travail d’étudiant peut être rompu avant son terme, moyennant un préavis de 3 jours calendrier si l’engagement était conclu pour une durée d’un mois, et de 7 jours pour les contrats dont la durée est supérieure à un mois ;
Le jeune engagé dans le cadre d’une C.P.E. peut pendant les 12 premiers mois d’exécution du contrat rompre le contrat moyennant un préavis de 7 jours, s’il a trouvé un autre emploi.

Section 3 : Le contrat de remplacement
Les modalités de rupture du contrat de remplacement dépendent des précisions qui ont été apportées dans le contrat à cet égard.

Rappelons en effet que la loi impose, au titre de mention obligatoire, les conditions d’engagement, parmi lesquelles les modes d’extinction du contrat.

Les parties ont ainsi pu prévoir un terme certain (le contrat étant alors conclu pour une durée déterminée) ou stipuler l’extinction de celui-ci au retour de la personne remplacée. Elles ont par ailleurs pu prévoir ou non un préavis.

Il y a donc lieu de se reporter au contrat de travail et de respecter les prescriptions y mentionnées.


Chapitre III : La rupture unilatérale
La rupture unilatérale est une décision prise par une des parties de mettre un terme au contrat, sans que l’accord de l’autre ne soit requis. Il s’agira soit de la décision unilatérale prise par l’employeur de licencier le travailleur soit de la décision de ce dernier de démissionner de ses fonctions.
Il y a un parallélisme entre les obligations des parties en cas de licenciement et en cas de démission, sauf que les règles du licenciement sont plus strictes, dans la mesure où il y a lieu de protéger le travailleur lorsqu’il perd son emploi. Par contre, lorsqu’il prend lui-même la décision de mettre un terme au contrat, il est présumé accepter les conséquences de celle-ci (c’est-à-dire essentiellement privation des allocations de chômage puisqu’il serait chômeur de son propre fait).

Section 1 : Le licenciement du travailleur
Le licenciement peut intervenir de manière régulière, c’est-à-dire que l’employeur met un terme au contrat à durée indéterminée en respectant les droits du travailleur, étant essentiellement son droit à un préavis ou à une indemnité correspondante.

Il peut également intervenir dans une hypothèse de conflit entre l’employeur et le travailleur et être dans ce cas décidé pour motif grave dans le chef de ce dernier. Le travailleur devra, dans ce cas, saisir le tribunal du travail, en contestation du motif grave.

Le motif grave dans le chef de l’employeur peut également exister. Il s’agira alors pour le travailleur de démissionner pour motif grave dans le chef de son employeur (cf. infra).

L’employeur peut toujours mettre un terme au contrat à durée indéterminée à n’importe quel moment, étant entendu que les règles ci-dessous doivent être respectées.

Dans certaines hypothèses, toutefois, les travailleurs bénéficieront d’une protection contre le licenciement (voir infra), qui accroît leurs droits. Cette protection consistera dans l’obligation de payer une indemnité spéciale. Les protections sont examinées infra.

Sous-section 1 : Le licenciement avec préavis à prester ou paiement d’une indemnité correspondante
§ 1er. Introduction : le droit au préavis
Pour comprendre les règles applicables, il est indispensable d’être attentif à la terminologie utilisée :

Le terme “congé“ est synonyme de “licenciement“ ou de “rupture unilatérale à l’initiative de l’employeur“.

Le congé étant la décision de rompre le contrat en lui-même. Il est définitif une fois qu’il est exprimé. Il n’est donc soumis à aucune forme particulière. Il est irrévocable et ne peut être annulé (sauf accord des parties).

Le terme “préavis“ est une modalité qui vient accompagner le congé : le licenciement est dans ce cas, notifié par l’employeur avec l’annonce d’un délai à l’expiration duquel il sera effectif. C’est pourquoi l’on parle de “congé avec préavis“ ou de “congé sans préavis, mais avec paiement d’une indemnité“.

La différence entre la notion de congé et celle de préavis est donc capitale pour comprendre le droit de la rupture.

Lorsque l’employeur notifie le congé, le travailleur a un droit immédiat et automatique à un préavis. Le droit au préavis est le pendant, dans le chef du travailleur, au droit de donner congé dans le chef de l’employeur.

Tout congé doit donc être notifié avec un préavis, c’est-à-dire avec l’annonce d’un laps de temps à l’expiration duquel le contrat cessera ses effets.

Puisque, une fois notifié, le congé entraîne le droit au préavis, si les règles légales correspondant au préavis lui-même ne sont pas respectées (c’est-à-dire l’annonce d’un laps de temps à l’expiration duquel la rupture sera effective), le travailleur a un droit automatique au paiement de l’indemnité compensatoire de préavis, c’est-à-dire correspondant à la rémunération qu’il aurait perçue pendant cette période.

Le congé produit ses effets immédiatement, il est automatique et irrévocable : à défaut pour l’employeur de l’avoir assorti d’une période de préavis à prester, le travailleur peut donc cesser immédiatement ses fonctions (puisque la rupture est notifiée) et il peut réclamer une indemnité compensatoire de préavis.

Des règles vont ainsi régir la notification du préavis qui accompagne le congé.

§ 2. Les règles applicable au licenciement moyennant la prestation d’un préavis
Loi du 3 juillet 1978, art. 37, 38, 39bis, 41, 59, 82, 83 et 84

Le licenciement moyennant la prestation d’un préavis suppose que soit respecté un ensemble de règle, lié à la notification du congé moyennant préavis, qui suppose un écrit, contenant des mentions précises et notifié selon des formes impératives fixées par la loi.

La durée du préavis doit être respectée, de même que les règles relatives à la suspension du cours de ce préavis.

Ces règles sont détaillées ci-dessous.

1. Les mentions prévues à peine de nullité
Le congé avec préavis à prester doit toujours être notifié par écrit et doit être signé par l’employeur ou son délégué et daté.

Il doit contenir à peine de nullité du préavis deux mentions, à savoir :
le début du préavis
la durée de celui-ci.

Il est admis par la Cour de cassation que si la durée est remplacée par la date de fin, ce congé avec préavis correspond aux exigences légales.

Si une des deux mentions exigées est manquante, le congé avec préavis est nul. La conséquence en est que le congé est valable, mais que le travailleur n’est pas tenu de prester un préavis. Il peut donc, dès réception, réclamer une indemnité compensatoire de préavis.
Il s’agit dans ces deux hypothèses d’une nullité relative.

Mais cette sanction ne vaut pas si les mentions légales exigées contiennent une erreur. Ainsi, s’il y a une erreur de l’employeur en ce qui concerne la date de prise de cours du préavis ou sa durée (préavis insuffisant), le congé avec préavis est valable, mais devra faire l’objet de rectification, sous la forme du paiement d’une indemnité correspondante.

A cet égard, il faut souligner que le travailleur n’est tenu de prester que pendant la durée fixée par le congé avec préavis : le préavis ne peut donc être “allongé“, si, par exemple, il est insuffisant ; dans cette hypothèse, il y aura lieu de calculer une indemnité correspondant à la différence entre le préavis normal et celui qui a été presté par le travailleur.

Aucune autre mention n’est obligatoire et l’on constate d’emblée que le licenciement ne doit, en droit belge, pas être motivé, en tout cas dans la lettre de rupture. Attention, selon une jurisprudence majoritaire, l’employeur du secteur public supporte une obligation de motivation formelle du congé (en application de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs). Il doit donc indiquer les éléments de droit et de fait sur lequel se fonde la décision.

Signalons néanmoins que l’écrit doit respecter l’emploi des langues en matière sociale et donc être rédigé dans la langue qui s’impose à l’entreprise pour ses relations sociales.

Les règles particulières relatives à la motivation du licenciement de l’ouvrier seront examinées plus bas (voir licenciement abusif), car nous ne nous en tiendrons pas là.

2. Les modes de notification du congé avec préavis
Depuis le 1er janvier 1988, il n’est plus permis de remettre un congé avec préavis de la main à la main, même avec accusé de réception. Ce procédé, qui ne contenait pas de date certaine, a donné lieu à de très nombreux abus et, actuellement, si une notification de congé avec préavis est faite de la main à la main, même avec un accusé de réception (“pour accord“ ou “lu et approuvé“) du travailleur, cette notification est nulle, de nullité absolue, c’est-à-dire qu’elle sera même soulevée d’office par le juge, et ce malgré l’accord du travailleur sur le préavis ou sur sa notification.

Actuellement, le congé avec préavis ne peut donc plus être notifié que selon deux modes : la lettre recommandée ou l’exploit d’huissier.

2.1. La lettre recommandée
La preuve de la notification du congé par voie recommandée est le récépissé postal.

La lettre recommandée sort ses effets le 3ème jour ouvrable qui suit la date de son envoi. Ceci signifie que la lettre n’est censée être reçue que le 3ème jour ouvrable qui suit sa remise à la poste. Rappelons qu’en droit du travail, le samedi est un jour ouvrable.

Ainsi, si la lettre recommandée est postée le jeudi 2, elle ne sortira ses effets de notification que le lundi 6. Ainsi, il faut compter de la sorte : Jeudi 2 = jour 0 (jour de la notification), Vendredi 3 = jour 1, Samedi 4 = jour 2, Dimanche 5 = sans effet, Lundi 6 = jour 3.

Si un jour férié tombe dans les 3 jours, il ne compte pas (même règle que pour les dimanches).

Signalons que le préavis ne prend pas cours le 3ème jour ouvrable (voir infra), cette règle concernant uniquement la prise d’effet de la lettre notifiant le préavis.

Le refus du travailleur de réceptionner l’envoi recommandé ou l’abstention de le retirer à la poste sont sans incidence sur la régularité de la notification. Peu importe d’ailleurs le moment où le travailleur réceptionnera, dans les faits, le recommandé, s’il lui est adressé à son domicile.

Si se pose un problème d’adresse, il y a lieu de distinguer selon que l’employeur avait ou non été informé du changement d’adresse du travailleur. Un congé notifié à la seule adresse connue de l’employeur, même si elle ne correspond plus avec le domicile du travailleur, est donc valable.

2.2. L’exploit d’huissier
A la différence de la lettre recommandée, l’exploit d’huissier sortit ses effets le jour de sa signification.

Si le travailleur est absent de son domicile, il sera néanmoins avisé du licenciement, car l’huissier a une double obligation, à savoir :
déposer une copie de l’exploit dans la boîte aux lettres,
adresser l’original de l’exploit sous pli recommandé.

3. La prise de cours du préavis
Le préavis notifié ne pourra donc débuter qu’après ce 3ème jour ouvrable et ce, à une date différente si le travailleur licencié est ouvrier ou employé :
s’il est employé : le préavis ne peut débuter que le 1er du mois qui suit le jour où la lettre est censée être réceptionnée ou le jour de l’exploit.
si le travailleur est ouvrier ou domestique, le préavis débute le 1er lundi qui suit ce même jour.

Dans les deux cas, si le travailleur est incapacité de travail le jour de la prise de cours du préavis, celui-ci est reporté jusqu’au 1er jour de la reprise du travail.

4. La durée du préavis
La durée du préavis est très différente dans le cas de l’ouvrier et de l’employé.

Pour ces derniers elle est beaucoup plus longue et la justification de cette différence est malaisée sur le plan de l’équité et de l’égalité. Elle a des raisons historiques. Le législateur a toutefois tâché de “contrebalancer“ cet écart dans les délais de préavis par un contrôle plus strict du licenciement de l’ouvrier.

4.1. Les ouvriers
Un seul critère est pris en compte : c’est l’ancienneté du travailleur dans l’entreprise. Cette ancienneté est celle à prendre en considération au moment où le congé est notifié (et non celle qui serait acquise à l’expiration du délai de préavis).

Le préavis des ouvriers est fixé par la loi (article 59) et, contrairement aux employés, il n’est pas négociable.

La règle contenue dans le texte légal est :
AnciennetéPréavisPrise de cours- de 20 ans28 joursLe lundi suivant20 ans et plus56 joursLe lundi suivant
Cette règle doit toutefois être corrigée.

En effet,

de très nombreuses conventions collectives sectorielles contiennent des règles différentes. Ainsi, dans le secteur des banques
si l’ouvrier a moins de dix ans d’ancienneté, le préavis à donner par l’employeur est de 56 jours calendrier,
entre 10 et 20 ans, il est de 90 jours,
à 20 ans et plus, il est de 112 jours,

Il faut dès lors toujours commencer par vérifier si, dans le secteur dont relève l’employeur, une convention collective n’a pas été prise fixant des délais de préavis. Notons d’ailleurs que, dans certains secteurs, des délais plus courts que le régime légal ont été adoptés (ainsi dans le secteur HORECA).

A défaut de règles sectorielles, il y a lieu d’appliquer les règles ci-dessous.

Une convention collective nationale a été conclue au sein du Conseil national du travail le 20 décembre 1999 (CCT n° 75), qui relève les délais de préavis ci-dessus, dans toutes les entreprises appartenant à un secteur d’activités au sein duquel des règles particulières n’ont pas été prise.

Les délais fixés au niveau intersectoriel sont les suivants :
AnciennetéPréavisPrise de cours- de 6 mois28 joursLe lundi suivantEntre 6 mois et 5 ans35 joursLe lundi suivantEntre 5 et 10 ans42 joursLe lundi suivantEntre 10 et 15 ans56 joursLe lundi suivantEntre 15 et 20 ans84 joursLe lundi suivant20 ans et plus112 joursLe lundi suivant

Enfin, pour les employeurs ne relevant du champ d’application des C.C.T., le législateur est intervenu (art. 59, alinéa 5). Ceux-ci sont tenus de respecter les délais suivants :
AnciennetéPréavisPrise de cours- de 6 mois28 joursLe lundi suivantEntre 6 mois et 5 ans35 joursLe lundi suivantEntre 5 et 10 ans42 joursLe lundi suivantEntre 10 et 15 ans56 joursLe lundi suivantEntre 15 et 20 ans84 joursLe lundi suivant20 ans et plus112 joursLe lundi suivant
Cette durée souffre toutefois une exception, étant que le contrat peut contenir une clause prévoyant un préavis réduit si le congé est notifié dans les 6 premiers mois de l’engagement : dans ce cas le préavis sera de 7 jours et débutera le lendemain.

4.2. Les employés
Pour les employés, il faut faire une distinction selon la rémunération annuelle perçue. Un seuil existe (qui est revu chaque année) fixant des critères distincts pour l’évaluation du préavis selon qu’il est ou non dépassé.

La question s’est posée de savoir quels étaient les droits en matière de préavis des travailleurs à temps partiel : leur rémunération n’atteint en effet que rarement le seuil leur permettant d’être considérés comme «employés supérieur» (cf. ci-dessous) même si celle-ci était appréciable.

Traditionnellement, ceux-ci voyaient leurs droits fixés uniquement sur base du critère arithmétique de la rémunération, de telle sorte qu’ils n’avaient droit qu’au préavis découlant du nombre d’années d’ancienneté.

La Cour constitutionnelle a toutefois rendu un arrêt le 20 avril 1999 mettant un terme à cette inégalité. Elle a considéré que violent les articles 10 et 11 de la Constitution les dispositions de la loi sur les contrats de travail (articles 82, §2 et 3 et 131) en tant que le montant de la rémunération qui sert de critère pour la distinction entre les employés «inférieurs» et «supérieurs» est identique, que l’employé travaille à temps plein ou qu’il travaille à temps partiel.

Si un travailleur est occupé à temps partiel, la rémunération prise en compte sera donc celle correspondante à un temps plein.

4.2.1. L employé qui gagne annuellement moins de 30.327 ¬ (en 2010)
Ce chiffre est obtenu non pas en calculant le total des rémunérations des 12 mois précédant le licenciement, mais en prenant comme base la rémunération du mois du licenciement. Celle-ci peut en effet être plus élevée que celle des 12 mois précédents. Il y a lieu de la multiplier par 13,92 (s’il y a un 13ème mois égal à un mois) et d’ajouter les éventuels avantages acquis.

Pour l’employé en dessous de ce montant, qui est adapté annuellement, le délai de préavis ne tient compte que d’un critère : l’ancienneté.

Par ancienneté, il y a lieu de retenir la période effective et continue au service du même employeur. Il s’agit à la fois de la période de travail et des périodes assimilées (maladie, vacances, etc.). S’il y a eu une interruption, il y a rupture de cette continuité et tant l’interruption que la période qui la précède ne pourront être prises en compte dans la notion d’ancienneté.

Peu importe la qualité du travailleur pendant cette période (ainsi, s’il a d’abord été ouvrier et est devenu employé ou s’il a eu un “sous-statut“ à savoir, chômeur mis au travail, 3ème circuit de travail, etc.). Le seul critère est qu’il ait la qualité d’employé au moment du licenciement.

L’on calcule alors la période de service effective et continue pour compte de l’employeur.

Signalons encore que la transformation de l’employeur est sans incidence. Ainsi, s’il y a fusion, absorption, transfert d’entreprise, etc., les droits du travailleur sont protégés. Le critère pour évaluer la notion de même employeur est que soit préservée l’unité économique que constitue l’entreprise.

Pour ces employés, les règles sont les suivantes :

AnciennetéPréavisPrise de cours- de 5 ans3 mois1er jour du mois suivant5 ans à moins de 10 ans6 mois1er jour du mois suivant10 à moins de 15 ans9 mois1er jour du mois suivantEtc.
L’employé a donc droit à un préavis de 3 mois par période de 5 ans entamée. A partir de 5 ans d’ancienneté et par tranche de cette même durée, il a droit à 3 mois supplémentaires.

4.2.2. L’employé qui gagne annuellement 30.327 ¬ ou plus
Pour cette catégorie d employés, dits  supérieurs , les délais de préavis ne sont pas fixés par la loi. Ils sont en tout cas correspondants à ce qu ils seraient s il s agissait d employés dits  inférieurs , mais cette norme ne constitue qu un minimum.

L’employeur doit déterminer la durée du préavis qu’il jugera convenable. Après la notification du congé, il peut convenir d’un accord avec le travailleur. A défaut, et en cas de désaccord de ce dernier, c’est au Tribunal du travail de trancher.

4.2.2.1. Les critères du délai de préavis convenable
4.2.2.1.1. Les critères pertinents
Il y a lieu, ici, de tenir compte d’autres critères que l’ancienneté.

Ceux-ci ont été définis par la Cour de cassation. Elle a ainsi précisé les critères à prendre en considération pour la fixation du préavis convenable : « …le délai de préavis doit être déterminé eu égard à la possibilité existante pour l’employé, au moment de la notification du préavis, de trouver rapidement un emploi adéquat et équivalent, compte tenu de l’ancienneté de l’intéressé, de son âge, de l’importance de ses fonctions, et du montant de sa rémunération, selon les éléments propres à la cause »( Cass. 3 février 1986, J.T.T., 1987, p. 58).

En cas de licenciement la durée du préavis convenable est fixée en fonction de la difficulté, pour l’employé supérieur, de retrouver un emploi équivalent et adéquat, et selon les critères suivants :
l’ancienneté,
l’âge,
la rémunération perçue et
les fonctions exercées,

Le préavis d’un employé dit “supérieur“ sera donc toujours un cas d’espèce. Il ne peut cependant être inférieur au minimum prévu pour les employés dits « inférieurs » (et ce sauf convention, voir ci-dessous).

Ce critère du préavis convenable fixé en fonction des difficultés de reclassement répond à la fonction dévolue au préavis, qui consiste à limiter l’instabilité de l’emploi, en débouchant sur une succession de contrats procurant des revenus comparables, sans hiatus d’une période de chômage (M. JAMOULLE, Seize leçons sur le droit du travail, Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1994, p. 179).

Pour évaluer le délai de préavis qui aurait dû être observé par l’employeur, le juge doit donc tenir compte du temps nécessaire au travailleur pour retrouver un emploi adéquat et équivalent, compte tenu de l’âge, de la fonction et de la rémunération de l’employé.

Dans un arrêt du 12 mars 2008, la cour du travail de Bruxelles a précisé que :
« La cour entend également rappeler que le terme « équivalent » contenu dans la notion « d’emploi équivalent » ne concerne pas uniquement la profession exercée par le travailleur licencié mais aussi les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée, l’environnement dans lequel le travailleur est amené à effectuer ses prestations, la situation géographique de son lieu de travail, la proximité de celui-ci par rapport à son domicile, les facilités d’accès au lieu de travail par des moyens de communication publics tels les transports en commun, les horaires auxquels il est habitué et selon lesquels il a adapté sa vie familiale et privée, etc. C’est l’ensemble de ces éléments qui doit être pris en considération pour l’examen du délai de préavis et de l’indemnité destinée à compenser celui-ci et dont le caractère forfaitaire n’est plus à rappeler » (C. trav. Brux., 12 mars 2008, J.T.T., 2008, p.292).
Les spécificités propres à chaque espèce doivent être prises en considération pour apprécier d’une part l’ancienneté et d’autre part les difficultés de reclassement. En effet, conformément à l’enseignement de la Cour de cassation, l’ancienneté, les fonctions, l’âge et la rémunération, et exclusivement ces quatre critères, sont à apprécier selon les éléments propres à la cause.

Ainsi :
Dans un arrêt du 24 juin 1992, la cour du travail de Bruxelles rappelle ce principe : « Attendu que les critères jurisprudentiels classiques d’évaluation de la durée convenable du préavis (âge, ancienneté, rémunération et importance des fonctions) se complètent, le cas échéant, par des éléments d’évaluation propres à la cause qui conjointement permettront de déterminer la possibilité existante de trouver rapidement un emploi adéquat et équivalent » (C. trav. Brux., 24 juin 1992, Chon. Dr. Soc, 1993, 26). L’appliquant au cas d’espèce tout en précisant que cette évaluation doit se faire de manière raisonnable, la cour fixe ainsi le préavis convenable en tenant compte de ce que l’employé exerçait une fonction très spécialisée dans une recherche scientifique opposée aux intérêts des laboratoires scientifiques.

Dans la même logique, la cour du travail de Mons a décidé que : «  …il doit être tenu compte, dans l’appréciation du délai convenable du préavis, des difficultés de reclassement engendrées par le haut degré de qualification atteint par l’employé et par la spécificité du secteur sidérurgique de Belgique, vu l’interdépendance des diverses entreprises qui le composent » (C. trav. Mons, 9 sept. 1993, J.L.M.B., 1994, 1404, Somm.).

De même, dans son arrêt du 12 mars 2008 (C. trav. Brux., 12 mars 2008,cité), la cour du travail de Bruxelles retient que :
l’analyse des possibilités pour un infirmier licencié de retrouver un emploi équivalent ne peut pas se limiter comme le fait l’employeur à l’examen d’offres d’emplois, fussent-elles pléthoriques. En effet, le fait qu’un nombre important d’emplois dans un secteur soient vacants n’implique pas nécessairement que tout travailleur qui possède la formation requise pour accéder à un tel emploi puisse y accéder avec facilité.
Certains facteurs tels que, par exemple, la pénibilité de l’exercice d’une profession doivent être pris en compte. Ainsi, les impératifs physiques et psychologiques que requiert la profession d’infirmier, liés tant aux horaires de travail qu’à la manipulation et au transport des malades, mais aussi à l’écoute et au partage du quotidien souvent difficile de ceux-ci, sont de nature à favoriser l’embauche de travailleurs physiquement et psychologiquement plus résistants, c’est-à-dire, sans pour autant généraliser, des infirmiers et des infirmières plus jeunes, dont l’engagement entraînera de surcroît également un coût moindre pour les institutions hospitalières. Dans ce type de profession, l’âge apparaît donc de toute évidence comme un facteur beaucoup plus important que dans des professions où l’embauche est moindre mais les diplômes permettant d’y accéder rares ou encore très spécialisés.

Pour d’autres critères spécifiques, il a notamment été jugé que : « A côté des critères habituels (âge, rémunération annuelle et ancienneté), il peut être tenu compte des circonstances propres à la cause comme la fidélité du travailleur à l’entreprise, la constatation qu’il a participé au développement de celle-ci ou le fait d’avoir été débauché chez son précédent employeur pour être engagé au service d’un nouveau avec abandon de l’ancienneté déjà acquise » (C. Trav. Brux., 29 septembre 1992, J.T.T., 1993, p.396)

4.2.2.1.2. Les critères indifférents
Du caractère exclusif du critère des difficultés de reclassement, il découle une conséquence importante : les manquements éventuels du travailleur ne peuvent avoir aucune incidence sur la fixation du délai de préavis.

Dans un arrêt du 23 février 1987, la Cour de cassation a effet décidé que « lorsque le délai de préavis est fixé par le juge, celui-ci ne peut, pour déterminer la durée, tenir compte des manquements de l’employé à ses obligations… » (Cass., 23 février 1987, J.T.T., 1987, p.265).

Ainsi selon une jurisprudence majoritaire, les éventuelles fautes commises par le travailleur, le motif du licenciement ou encore le comportement du travailleur ne constituent pas des critères d’appréciation du délai de préavis. Seuls peuvent être prise en considération les éléments permettant d’éclairer sur le temps nécessaire pour trouver un travail équivalent en terme de fonction et de rémunération.

Par ailleurs, si certaines juridictions du travail optent pour un critère distinct du critère traditionnel de base fourni par la Cour de cassation, se fondant sur l’intérêt de l’entreprise, force est de constater que cette nouvelle lecture du critère de fixation du préavis convenable ne fait pas l’unanimité. Selon la jurisprudence majoritaire se fondant sur l’enseignement de la Cour de cassation, il n’y a pas lieu de tenir compte, dans les critères d’évaluation, de l’intérêt (financier/économique) de l’entreprise.

4.2.2.1.3. Moment où s’apprécier les critères (caractère théorique)
Il ne s’agit que d’une appréciation théorique, les éléments survenus postérieurement au congé ne pouvant pas non plus être pris en considération. La Cour de Cassation a en effet précisé que c’est au moment du congé qu’il faut se placer pour déterminer le préavis convenable (Cass., 17 sept. 1975, Pas., 1976, I, p.76 ; ass., 6 nov. 1989, J.T.T., 1989, p. 482 ; Cass., 9 mai 1994, Pas., I, p.450 ; Cass., 3 fév. 2003, J.T.T., 2003, p. 262). Les circonstances postérieures ne peuvent être retenues. N’ont dès lors pas d’incidence sur la durée du préavis :
le réembauchage immédiat du travailleur licencié (Cass., 19 juin 1978, R.D.S, 1979, p.229) ;
le fait que le travailleur a, ultérieurement, trouvé rapidement un autre emploi comparable (Trib. Trav. Mons, 26 avril 1991, J.T.T., 1992, p.35).

4.2.2.1.4. L’usage des grilles
Vu l’incertitude due à l’absence de critères légaux fixes, diverses grilles ont été élaborées et la plus célèbre est la grille CLAEYS. Celle-ci est la suivante en 2009 :
Ancienneté (0,087) + âge (0,06) + [0,037 x (rémunération en milliers x 106,53) / index officiel du mois de congé (base 2004)] – 1,45
C’est-à-dire : 0,087 + 0,06 + 0,037 x R x 106,53 – 1,45
Index congé
Ainsi, si un directeur commercial est licencié en août 2008 et que
il est âgé de 45 ans,
il a une ancienneté de dix ans,
il perçoit une rémunération annuelle brute de 47.100 ¬ ,
8,7 (0,87 x 10) + 2,7 (0,06 x 45) + 1,65 [0,037 x (47.100 x 106,53 / 112,18)]
= 13,05  1,45 = 11,6 arrondis à 12 mois.

Un formulaire de calcul est disponible sur le site  HYPERLINK "http://www.formuleclaeys.be" http://www.formuleclaeys.be.

Cette grille n’a qu’un caractère indicatif, vu qu’elle ne peut en aucun cas se substituer à l’appréciation du tribunal.

4.2.2.2. La convention sur préavis
La loi prévoit (art. 82) que les parties peuvent se mettre d’accord sur la durée du préavis, une fois que le licenciement est notifié. Dès que le travailleur est licencié, l’on présume en effet qu’il a retrouvé sa liberté de négociation. Il peut, sur un pied d’égalité, convenir d’une durée de préavis avec son employeur à ce moment. Toute convention conclue avant le congé est nulle. Il en va de même des accords qui règlent collectivement la durée des préavis s’ils interviennent avant la notification des congés de chacun des travailleurs visés.

Selon le texte de l’article 82, § 3, le processus conventionnel comporte deux phases :
La notification du congé, la convention ne pouvant être conclue avant que le congé soit donné.
L’accord donné par le travailleur sur la durée du préavis.

La convention relative au préavis n’est subordonnée au respect d’aucune forme. Elle se forme dès que l’employé marque son accord sur la durée du préavis fixée par l’employeur. Toutefois, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve de cet accord. Celui-ci doit être certain et non équivoque.

La validité de la convention sur préavis est liée à la notification préalable du congé. Il en résulte que toute convention conclue avant que le congé soit donné est frappée de nullité, et ce même si la convention respecte le délai de préavis minimum légal.

A défaut d’accord de l’employé, le rôle du juge consistera à apprécier la conformité du préavis notifié par l’employeur au préavis requis, appelé préavis convenable, afin de déterminer le droit de l’employé à une indemnité complémentaire de préavis qui compensera l’insuffisance du préavis notifié.

Dans ce cadre de la négociation, il peut arriver que les parties conviennent d’un préavis inférieur au minimum légal (voire même pas de préavis). Si le travailleur s’inscrit ensuite au chômage, l ONEm refusera cependant le bénéfice des allocations de chômage pendant la période couverte par le préavis minimum.

Notons enfin que dans le cas d employés ayant une rémunération annuelle très élevée (soit plus de 60.654 ¬ en 2010) une convention sur préavis peut être fixée à l’engagement. Il s’agit d’une dérogation exceptionnelle. Cette exception au mécanisme légal doit toutefois respecter le minimum obligatoire (3 mois par tranche de 5 ans d’ancienneté entamée).

4.2.2.3. A défaut d’accord et en cas de contestation du travailleur : recours au Juge
A défaut d’accord des parties sur la durée du préavis, c’est le Juge qui tranche. Il utilisera les critères rappelés ci-dessus et n’est pas lié par les grilles.

S’il constate que le préavis notifié par l’employeur est insuffisant, celui-ci sera redevable d’une indemnité compensatoire de préavis, couvrant la période supplémentaire allouée par le Juge.

4.3. Cas particuliers
4.3.1. Le départ de l’employé à la retraite
Si le congé est notifié au travailleur en vue de sa mise à la pension de retraite, le délai de préavis est réduit. Il faut limiter cette hypothèse au seul cas où, à l’expiration du préavis réduit (3 mois ou 6 mois selon que le travailleur a une ancienneté inférieure ou égale à 5 ans), l’échéance du délai coïncide au plus tôt avec le 1er jour du mois qui suit celui au cours duquel le travailleur aura atteint l’âge de 65 ans.

Si l’employeur veut licencier avant, il devra respecter les délais ordinaires.

Rappelons qu’il y a ici égalité entre l’âge prévu pour l’homme et la femme. Si le licenciement devait intervenir avec paiement d’une indemnité compensatoire, les règles de ce préavis réduit ne pourraient s’appliquer que si ce licenciement était décidé au plus tôt le premier jour du mois qui suit le 65ème anniversaire du travailleur. Un licenciement décidé avec paiement d’une indemnité compensatoire de préavis avant cette date devrait également respecter les règles ordinaires.

4.3.2. Le contre préavis de l’employé
Si l’employé est en préavis et qu’il a retrouvé un nouvel emploi, il peut résilier à son tour le contrat moyennant un préavis appelé “contre préavis“. Celui-ci doit respecter les règles de notification exposée supra.

Signalons que cette possibilité n’est réservée qu’à l’employé et qu’elle ne s’applique pas à l’employeur au cas où son employé serait démissionnaire.

Par ailleurs, si l’employé remet un contre préavis, ceci ne signifie pas qu’il renonce à réclamer une indemnité complémentaire de préavis au cas où le délai de préavis qui lui avait été notifié s’avérerait insuffisant.

Signalons encore que le contre préavis peut être remis de la main à la main. Dans cette hypothèse, il peut débuter le lendemain. S’il est adressé par voie recommandée, il ne sortira ses effets que le troisième jour ouvrable suivant sa date d envoi et débutera donc le lendemain de ce jour.

Ce contre préavis est d un mois pour les employés dits inférieurs, deux mois pour les employés supérieurs. Si la rémunération perçue est elle-même égale ou supérieure à 59.460 ¬ (montant 2009), le contre préavis peut être plus élevé, mais avec un maximum de 4 mois.

5. L’exécution du préavis
5.1. Le maintien des conditions de travail
Pendant la période de préavis, le contrat doit être exécuté normalement par les deux parties.

Le travailleur doit être maintenu dans ses fonctions et poursuivre normalement son travail.

Par conséquent, il peut y avoir même pendant ce préavis un licenciement pour motif grave, si une faute grave est commise (ou connue) à ce moment.
5.2. L‘autorisation de s’absenter pour rechercher un nouvel emploi (congé de sollicitation)
Loi du 3 juillet 1978, art. 41, 64 (ouvrier) et 85 (employé)

Dès que débute le préavis, le travailleur, qui perd son emploi, a à charge de son employeur une période d’absence hebdomadaire rémunérée, aux fins de rechercher un emploi. Il peut donc s’absenter pendant les heures de travail à cette fin. Ceci signifie qu’il ne peut consacrer cette période d’absence à autre chose qu’à rechercher un emploi et, au cas où l’employeur pourrait établir que tel n’était pas le cas, il serait autorisé à ne pas rémunérer cette absence et à y voir un manquement.

Pour les employés dits «inférieurs», la durée de celle-ci est de 1 ou 2 demi-journées par semaine pour autant que cette durée ne dépasse pas le temps de travail d’une journée complète. Dans le cas des employés dits «supérieurs», si le préavis dépasse 6 mois, cette absence ne peut être que d’une demi-journée pendant la période de préavis qui précède les 6 derniers mois de la fin des prestations et elle sera de deux demis jours pour la période de ces 6 derniers mois.

Les ouvriers peuvent s’absenter une journée par semaine (fractionnable en deux demi-journées), sauf si le préavis est inférieur à 7 jours, auquel cas l’absence est limitée à une ½ journée.

S’agissant de périodes d’absences autorisées par semaine, si ces jours ne sont pas épuisés hebdomadairement, ils ne sont pas reportés.

En ce qui concerne le choix des dates, il faut l’accord de l’employeur et en principe c’est le travailleur qui doit proposer des dates. En cas de désaccord, le tribunal tranchera, le refus de l’employeur ne pouvant être justifié que s’il a pu prouver le caractère abusif dommageable du choix fait par le travailleur.

Si le travailleur a retrouvé un emploi, la question se pose de savoir s’il est toujours autorisé à prendre ses demi-jours de congé et une tendance de la jurisprudence est de considérer que ce droit doit lui être maintenu afin de pouvoir améliorer encore ses chances de réengagement.

Le droit de s’absenter vaut également en cas de démission, puisqu’il s’agit de permettre au travailleur de maximiser ses chances de reclassement.

Signalons enfin que
Le droit à l’absence vaut à la fois pour les travailleurs à temps partiel et pour ceux à temps plein : il sera dans ce cas proportionnel à la durée des prestations de travail.
Des restrictions au droit à l’absence ont été apportées récemment, excluant certains travailleurs du bénéfice de ce droit. Il s’agit des travailleurs âgés de plus de 45 ans qui ne doivent pas rester disponibles pour le marché de l’emploi et qui ne bénéficient pas d’une offre spontanée de reclassement professionnel. Ils ne conservent le droit aux absences que s’ils demandent spontanément une procédure de reclassement professionnel.

6. La dispense de prestation du préavis
Le travailleur peut être dispensé de prester son préavis, c’est-à-dire que le contrat est toujours en cours mais que le travailleur ne preste pas.

La rémunération lui sera payée à chaque échéance.

Cette dispense de prestations implique l’accord du travailleur, dans la mesure où l’obligation de donner du travail est une obligation essentielle.

Au cas où l’employeur entendrait dispenser le travailleur de prestations et ce sans accord, il y a rupture immédiate du contrat et, en conséquence, obligation de payer l’indemnité compensatoire de préavis.

7. La suspension du délai de préavis
La période de préavis peut être suspendue suite à divers événements. Il est admis que ce ne sont que les causes de suspension légale qui suspendent le préavis (et non les suspensions conventionnelles, tels que les congés sans solde).

Ces causes de suspension valent tant pour la prise de cours du préavis que si celui-ci est en cours d’exécution. Ainsi si un préavis est notifié pendant une période de maladie ou des vacances, etc., il ne prendra effet qu’à la reprise du travail. Si celles-ci (période de vacances ou maladie) interviennent pendant le préavis, il est suspendu et reprendra à la fin de la cause de suspension.

Le préavis est suspendu à concurrence du nombre de jours calendrier que compte la période de suspension.

Notons une particularité : si le travailleur est atteint d’une incapacité partielle et a repris le travail à mi-temps, il n’y a pas de suspension du délai de préavis.

§ 2. La rupture du contrat avec paiement d’une indemnité compensatoire de préavis
Loi du 3 juillet 1978, art. 39 et 39bis

Le droit du travailleur à une indemnité compensatoire de préavis intervient
soit que l’employeur n’a pas respecté les règles relatives au licenciement avec préavis à prester,
soit que l’employeur licencie sur-le-champ, sans obligation de prester ce préavis, puisque l’on sait que le licenciement emporte automatiquement le droit à l’indemnité correspondante.

Si l’employeur décide de ne pas assortir le licenciement d’une période de préavis à prester, mais de payer l’indemnité correspondante, les règles sont différentes de celles vues ci-dessus.

1. Notification de la rupture
Les règles relatives aux modes de notification (essentiellement l’exigence d’un recommandé ou d’un exploit d’huissier) ne sont pas d’application.

L’employeur peut donc notifier une rupture du contrat moyennant paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, par lettre ordinaire. En effet, cette notification implique la confirmation (donc la preuve) de la décision de donner congé (c’est-à-dire de licencier) et elle entraîne automatiquement le droit à l’indemnité de rupture, puisque la rupture n’est assortie d’aucun préavis.

2. Prise d’effet de la rupture
Lorsqu’elle est décidée avec paiement d’une indemnité, la rupture intervient avec effet immédiat. Il n’y a donc aucun délai prévu et, à cet égard, la règle des trois jours de la prise d’effet d’un envoi recommandé n’est pas d’application.

Ainsi, si une rupture est décidée le 18 février, elle prend effet ce même 18 février.

3. Montant de l’indemnité compensatoire de préavis
Cette indemnité doit être égale à la rémunération en cours correspondant à la durée du préavis qui aurait dû être presté. Ceci signifie qu’elle doit inclure tous les avantages qui auraient été alloués au travailleur pendant cette période. Cette indemnité, dont le montant se calcule sur base de la rémunération du mois de la rupture, n’inclura pas, toutefois, des indexations ultérieures qui auraient pu intervenir dans la rémunération du travailleur.

Les éléments qui doivent être pris en compte dans le calcul de cette indemnité sont les éléments propres à la rémunération tels qu’ils existent au moment du licenciement.

Sur cette indemnité il y a lieu d’effectuer les retenues relatives aux cotisations de sécurité sociale et au précompte professionnel.

4. Exigibilité de l’indemnité compensatoire de préavis
L’indemnité de rupture est exigible immédiatement au moment de la rupture, c’est-à-dire qu’elle doit être payée à ce moment.

Elle doit être versée en une fois. Ce ne serait qu’avec l’accord écrit du travailleur que cette indemnité pourrait faire l’objet d’un versement échelonné.

En outre, l’accord du travailleur sur l’échelonnement de l’indemnité n’implique pas qu’il y a dispense pour l’employeur de verser au moment de la rupture la totalité des cotisations de sécurité sociale et du précompte professionnel, puisque, une fois le contrat rompu, les obligations des parties ont un effet immédiat en ce qui concerne les conséquences de la rupture.

Toutefois, si l’entreprise est en difficulté ou si elle connaît des circonstances économiques exceptionnellement défavorables, la loi permet de payer l’indemnité de préavis par mensualités. Ceci devra toutefois être autorisé par le juge. Les difficultés de cet échelonnement ne sont pas examinées ici.
5. Intérêts
La rémunération portant intérêt de plein droit, tout retard de l’employeur à liquider le montant de l’indemnité compensatoire de préavis entraîne la débition automatique, c’est-à-dire sans qu’il ne soit nécessaire pour le travailleur de faire une mise en demeure recommandée, de l’intérêt légal. Depuis le 1er septembre 1996, l’intérêt était de 7 % par an.

Il a ensuite évolué comme suit :
2007 : 6% par an
2008  7% par an
2009 : 5,5 % par an
2010 : 3,25 ´% par an.

Sous-section 2 : La rupture pour motif grave
Loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, art. 35

§ 1er. Disposition et mécanisme légal
Le siège de la matière réside dans l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978.

Celui-ci dispose que :

« Chacune des parties peut résilier le contrat sans préavis ou avant l'expiration du terme pour un motif grave laissé à l'appréciation du juge et sans préjudice de tous dommages-intérêts s'il y a lieu.
Est considérée comme constituant un motif grave toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur.
Le congé pour motif grave ne peut plus être donné sans préavis ou avant l'expiration du terme, lorsque le fait qui l'aurait justifié est connu de la partie qui donne congé, depuis trois jours ouvrables au moins.
Peut seul être invoqué pour justifier le congé sans préavis ou avant l'expiration du terme, le motif grave notifié dans les trois jours ouvrables qui suivent le congé.
A peine de nullité, la notification du motif grave se fait soit par lettre recommandée à la poste, soit par exploit d'huissier de justice.
Cette notification peut également être faite par la remise d'un écrit à l'autre partie.
La signature apposée par cette partie sur le double de cet écrit ne vaut que comme accusé de réception de la notification.
La partie qui invoque le motif grave doit prouver la réalité de ce dernier; elle doit également fournir la preuve qu'elle a respecté les délais prévus aux alinéas 3 et 4 ».

Cette disposition permet ainsi aux deux parties au contrat de rompre unilatéralement celui-ci sans respecter les formalités de préavis, dès lors qu’existe un « motif grave ».

La rupture du contrat intervient dès la notification du congé, dispensant la partie qui le notifie du paiement d’une quelconque indemnité et sans préjudice des dommages et intérêts qu’elle pourrait réclamer à l’auteur de la faute.

La rupture pour motif grave doit respecter le formalisme mis en place, étant le respect d’un certain délai pour la notification du congé (rupture) ainsi que l’obligation de notifier – avec précision – les faits reprochés, également dans un certain délai. Ce type de rupture ne peut par ailleurs intervenir que s’il existe un « motif grave », notion spécifique au droit social.

Ces questions sont examinées dans la présente sous-section.

Si celle-ci évoque principalement le licenciement pour motif grave (s’agissant de l’hypothèse la plus fréquente), les principes rappelés valent cependant également pour la démission pour motif grave dans le chef de l’employeur (avec la particularité de la question de l’indemnité à réclamer dans cette hypothèse).

§ 2. Formalisme du congé pour motif grave
L’article 35 prévoit deux délais de trois jours ouvrables, l’un au terme duquel le congé doit impérativement être donné et l’autre au terme duquel la notification du motif grave doit intervenir.

Dans son arrêt du 22 mai 2000 (Pas., 2000, p. 311), la Cour de cassation a rappelé qu’eu égard au caractère impératif de l’article 35, les juridictions étaient tenues d'examiner l'application de cette disposition, même si elle n’était pas invoquée par l’une des parties.

C’est à l’employeur de prouver le respect des délais, conformément au prescrit de l’article 35, dernier alinéa (« La partie qui invoque le motif grave doit prouver la réalité de ce dernier; elle doit également fournir la preuve qu'elle a respecté les délais prévus aux alinéas 3 et 4 »).

1. Le délai pour rompre le contrat
1.1. Durée et nature du délai
Le congé pour motif grave doit être donné dans les trois jours ouvrables qui suivent la connaissance du fait constitutif de motif grave. Rappelons que les jours ouvrables incluent les samedis.

Ex : fait connu le mardi 1er avril – le congé doit être donné au plus tard le vendredi 4 avril, qui est le 3ème jour qui suit celui de la connaissance du fait.

Ainsi, le congé ne peut plus être donné sans préavis lorsque le fait qui l'aurait justifié est connu de la partie qui donne congé depuis trois jours ouvrables au moins, de telle sorte que le motif qui n'a pas été invoqué dans les trois jours ouvrables de sa connaissance n'est pas un motif grave.

Il s'agit d'une présomption irréfragable.

Le délai de trois jours est un délai de déchéance. Il ne peut être suspendu.

1.2. Prise de cours du délai
En la matière, il convient de distinguer l’hypothèse du manquement continu des autres cas de figure. Le manquement continu peut être défini comme étant celui qui se poursuit dans le temps et a un sort particulier sur le plan du contrôle du respect du délai.

1.2.1. Généralités
Le délai de trois jours pour notifier le congé prend cours à partir du moment où la partie qui a le pouvoir de rompre a connaissance du fait justifiant la rupture.

Le point de départ du délai de trois jours dépend donc de deux éléments :
la connaissance du fait ainsi que de toutes les circonstances qui peuvent lui attribuer le caractère de motif grave ;
la connaissance de ces éléments par la partie qui a le pouvoir de rompre le contrat.

1.2.1.1. La connaissance du fait
Selon la Cour de cassation, « …. le fait qui constitue le motif grave de rupture est connu de la partie donnant congé lorsque celle-ci a, pour prendre une décision en connaissance de cause quant à l'existence du fait et des circonstances de nature à lui attribuer le caractère de motif grave, une certitude suffisant à sa propre conviction et aussi à l'égard de l'autre partie et de la justice » (Cass., 14 mai 2001, J.T.T., 2001, p. 390 ; Cass., 8 nov. 1999, J.T.T., 2000, p. 210 ; Cass., 6 sept. 1999, J.T.T., 1999, p. 457 ; Cass., 14 oct. 1996, J.T.T., 1996, p. 500).

Le délai ne commence à courir que lorsque l’employeur connaît avec certitude le fait constitutif du motif grave.

La connaissance suffisante du fait et la preuve de celui-ci sont cependant deux choses distinctes. La connaissance suffisante du fait invoqué au titre de motif grave ne s’identifie en effet pas à la possibilité pour l’employeur de se procurer les moyens de preuve de ce fait (Cass., 22 janv. 1990, Pas., 1990, p. 495 ; Cass., 28 févr.1983, Pas., p. 723 ; C. trav. Bruxelles, 31 janv. 1996, J.T.T., 1997, p. 137 ; C. trav. Mons, 19 avr. 1990, J.T.T., 1990, p. 440).

Il arrive fréquemment que, préalablement à une décision de licenciement, l’employeur recoure à des mesures d’instruction quant à l’existence d’un fait porté à sa connaissance, telles une enquête ou encore l’audition du travailleur.

Dès lors qu’il peut être retenu que la mesure décidée par l’employeur est de nature à lui permettre d’acquérir une certitude quant au fait et/ou quant aux circonstances de nature à conférer à ce fait le caractère d’un motif grave, la mesure d’instruction « postpose » le point de départ du délai. Il peut en effet être considéré que la connaissance certaine ne sera acquise qu’à l’issue de la mesure (enquête, audition, …), de sorte que le délai de 3 jours ne démarrera pas avant celle-ci.

Tel ne sera cependant pas le cas s’il apparaît que cette mesure d’instruction n’était pas indispensable, parce que les faits et circonstances étaient déjà connus et/ou que l’employeur a adopté un comportement démontrant qu’il les avait la connaissance exigée.

La question est assez délicate. Il faut ainsi pouvoir distinguer les mesures menées « de bonne foi », c’est-à-dire dans l’optique et le but de recueillir une information complète sur les faits reprochés, des mesures purement dilatoires, destinées à « relancer » le délai ou menées dans l’unique but de récolter la preuve des faits.

Sur cette question, l’on peut citer les décisions de jurisprudence suivantes :

Dans un arrêt du 16 novembre 1992, la Cour de Mons a considéré que : « (…) Si les juridictions du travail admettent effectivement que le délai de trois jours prescrit par l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978 peut parfois ne commencer à courir qu’au terme de l’audition de l’employé suspecté, celle-ci n’est nullement imposée à titre de principe fondamental au risque de dénaturer l’article 35 précité puisqu’il est toujours requis qu’elle s’avère nécessaire aux fins de permettre à l’employeur d’apprécier la gravité réelle du motif invoqué et de prendre une décision en connaissance de cause ; (…) il sied de ne pas confondre entre la nécessité d’acquérir une certitude suffisante de l’existence du fait et la prolongation superflue d’une enquête pour obtenir d’autres éléments n’ajoutant rien à ceux qui donnent ladite certitude ; (…) ce n’est que parce qu’elle s’avère nécessaire à l’acquisition d’une certitude dans le chef de l’employeur que l’audition de l’employé post-pose le point de départ du délai de trois jours prévu par l’article 35 et il va de soi que cette audition ne saurait guère produire le même effet dès lors que, comme en l’espèce, il résulte des circonstances de la cause qu’avant même qu’elle intervienne l’employeur s’est forgé une conviction, qu’il a du reste largement extériorisée » (C. trav. Mons, 16 nov. 1992, J.T.T., 1993, p.251).

Plus récemment encore, la Cour du travail de Liège a considéré, dans le même sens, que : « (…) l’audition préalable du travailleur licencié pour motif grave n’est pas obligatoire et ne constitue donc pas une condition de validité de la régularité du congé, de même qu’elle n’est pas nécessairement indispensable à la connaissance, telle que définie plus haut, de ce motif par l’employeur ; Qu’aussi ne peut-elle pas devenir pour l’employeur qui, sans avoir interrogé le travailleur, connaît depuis longtemps le motif grave, un moyen commode de se soustraire à l’exigence du délai légal en organisant, juste avant la rupture du contrat de travail, un entretien de pure forme avec l’intéressé ; Attendu que, certes, la Cour de cassation, à propos de la certitude constitutive de la connaissance du motif grave, décide que, « quel que soit son résultat, l’audition préalable du travailleur peut, suivant les circonstances de la cause, constituer une mesure permettant à l’employeur d’acquérir une telle certitude » (Cass., 14 oct. 1996, J.T.T., 500) ; Qu’elle ajoute que, « de la circonstance que le licenciement a été décidé après un entretien sur la base des faits qui avaient été connus de l’employeur avant cet entretien, il ne peut être déduit que celui-ci disposait déjà, à ce moment, de tous les éléments d’appréciation nécessaires pour prendre une décision en connaissance de cause » (ibid) ; Qu’il ne découle pas moins de cette jurisprudence, combinée à l’obligation légale pesant sur la partie qui rompt le contrat d’établir qu’elle a respecté le délai imposé, que l’employeur est tenu de révéler et de démontrer les circonstances autorisant à penser que l’audition du travailleur a été une mesure nécessaire pour acquérir une certitude suffisante à sa conviction » (C. trav. Liège, 6 déc. 2000, R.G. 25499/97, Juridat).

Relevons cependant que la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 17 janvier 2005 qu’il ne résulte pas de l’article 35 que l’enquête que l’employeur effectue pour acquérir une connaissance suffisante des faits doit être entamée sans délai et menée avec célérité (Cass., 17 janv. 2005, R.G. S.04.0101.F).

Il n’en demeure pas moins que, s’agissant d’un élément de fait, c’est le juge du fond qui appréciera souverainement en tenant compte des circonstances de l’espèce à partir de quel moment l’auteur du congé a acquis la connaissance suffisante du fait avec tous les éléments de nature à lui conférer le caractère d’un motif grave. L’employeur ne peut donc reporter inutilement la prise de cours du délai de trois jours. Il doit établir à quel moment il a pu avoir une connaissance suffisante des faits pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause.

Notons enfin que, si la procédure d’enquête peut être retenue pour expliquer le respect du délai, sa longueur peut constituer un indice de l’absence de gravité des faits.

1.2.1.2. … Par la partie qui a le pouvoir de rompre
Le délai de trois jours ne commence à courir que lorsque les faits et circonstances sont portés à la connaissance de la personne qui a le pouvoir de rompre le contrat.

Si la chose ne pose de problème dans le chef du travailleur, il peut en aller autrement dans le cas d’un licenciement, la personne ayant le pouvoir de licencier pouvant être située à un niveau hiérarchique nettement supérieur à celui du travailleur à qui la faute est reprochée.

Quel que soit le temps nécessaire pour qu’une information complète « remonte » jusqu’au niveau de pouvoir ad hoc, il est unanimement admis que le délai ne commencera à courir qu’à partir de l’information à la personne qui a le pouvoir de rompre.

Ainsi, ce n’est pas parce que les faits seraient connus des collègues de travail ou de la hiérarchie que le délai de trois jours a commencé à courir : il ne court qu’à dater du moment où la personne qui a le pouvoir de rompre en a une connaissance personnelle.

Il peut ainsi s’écouler un laps de temps important entre le fait et le congé, sans nécessairement que ce dernier puisse être reconnu comme tardif.

Relevons enfin que le congé émanant d’une personne morale interviendra toujours par l’intermédiaire d’une personne physique, qui doit être dûment mandatée. Si tel n’est pas le cas, le travailleur peut, en soulevant le problème rapidement après la notification du congé, se prévaloir de cette circonstance pour dénier tout effet au congé. Si la personne morale peut ratifier l’acte accompli par le représentant sans pouvoir (de telle sorte qu'elle purge par cette ratification l’acte de son vice et fait obstacle à toute revendication du salarié relative à la nullité du congé), une partie de la doctrine et de la jurisprudence considère que cette ratification doit intervenir dans les trois jours de la connaissance des faits par le mandataire sans pouvoir. Passé ce délai, le travailleur a acquis le droit de ne pas être licencié pour ces faits-là (voir J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Ed. Fac. droit Liège, 1992, p. 54 ; F. KURZ, Observations sous C. trav. Liège, 26 févr. 1996, Chron. D.S., 1997, p. 144 ; voir également Cass., 13 janv. 2003, S020025F, Juridat).

1.2.2. L’hypothèse du manquement continu
Le manquement continu est celui qui se poursuit dans le temps.

Généralement sont invoquées au titre de manquement continu l’absence persistante ou l’insubordination répétée, soit des faits qui se prolongent dans le temps, considérés comme fautifs dans le chef du travailleur mais qui dans un premier temps ne justifient pas en eux-mêmes un licenciement pour motif grave, jusqu’au moment où l’employeur en arrive à considérer que la persistance du manquement rend définitivement impossible la poursuite de la relation de travail, le travailleur ayant montré qu’il ne s’amenderait pas.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, en cas de manquement continu, c’est à la partie qui rompt de déterminer le moment à partir duquel ce manquement en cours rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle (voir notamment Cass., 8 avril 2002, J.T.T., 2002, p.419  : « (…) lorsque les faits qui justifieraient la résiliation du contrat constituent un manquement continu, le moment à partir duquel ce manquement en cours rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle relève de l'appréciation de la partie qui entend user du droit que lui donne la loi » ; voir également Cass., 27 novembre 1995, Pas., 1995, I, p. 1069 ; Cass., 19 septembre 1994, Chron.Dr.Soc., 1994, p.395 : « … lorsque le fait qui justifierait le licenciement constitue un manquement continu, le moment à partir duquel le manquement en cours rend définitivement impossible toute collaboration professionnelle relève de l’appréciation de l’employeur »).

Pour l’avocat général LECLERCQ, la libre appréciation par l’employeur du moment à partir duquel le manquement qui se prolonge dans le temps constitue pour lui un motif grave s’explique de la façon suivante :

« … l’employeur peut mais ne doit pas invoquer le motif grave…

Lorsque l’employeur reproche au travailleur des manquements continus en cours, c’est inévitablement lui qui choisit la date à laquelle il estime que ces manquements continus en cours rendent toute collaboration… définitivement impossible. Le choix de cette date par l’employeur est…dans ce cas inséparable de la détermination précise par lui des faits qu’il reproche au travailleur.

L’employeur peut donc choisir…(la date) à laquelle il considère comme acquis que le travailleur refuse d’obtempérer à l’ordre qui lui a été donné » (conclusions précédant l’arrêt du 11 septembre 1994, Pas., 1994, p.739).

Ainsi, lorsque le fait reproché est isolé, la constatation de la matérialité du fait et de sa gravité coïncide, l’employeur devant dénoncer immédiatement le motif grave, sous peine de déchéance.

Dans le cas du manquement continu, un laps de temps s’est nécessairement écoulé entre le moment où l’employeur prend connaissance du fait fautif et de sa prolongation dans le temps et le moment où il constate le motif grave, estimant finalement que c’est en raison de son caractère continu et répété que le manquement constitue une faute grave rendant définitivement et immédiatement impossible la poursuite de la collaboration professionnelle.

La question du respect du délai de trois jours ne peut donc être examinée, comme dans le cas d’un manquement non continu, au regard de la connaissance suffisante du fait ayant justifié le licenciement.

L’avocat général LECLERCQ écrit en effet dans ses conclusions :

«  … en présence d’un manquement continu…le juge n’a pas à apprécier quand a été franchi le seuil au-delà duquel un comportement simplement anormal est devenu inadmissible mais à vérifier si le fait reproché persistait encore trois jours ouvrables au plus (avant la rupture)…et s’il constituait alors un tel motif » (Ibidem).

Ainsi, si le juge estime que le manquement en cause a un caractère continu, il lui appartient, pour vérifier si le délai de trois jours a été respecté, d’examiner si le manquement s’est poursuivi jusqu’à trois jours au moins avant le congé ou s’est répété dans le même délai.

C’est ainsi que la Cour de cassation a précisé que

« … en cas de manquement continu, le juge apprécie le délai dans lequel le motif grave est invoqué en vérifiant si le fait reproché persistait encore trois jours ouvrables avant le licenciement » (Cass., 28 mai 2001, J.T.T., 2001, p. 389 ; voir également l’arrêt précité du 8 avril 2002 : « Attendu que l'employeur qui informe son travailleur du fait qu'il sera mis fin au contrat de travail pour un motif grave à une certaine date et sans autre avertissement si, à cette date, il n'a pas été mis fin à un manquement continu du travailleur, mais qui maintient ce travailleur en service à l'expiration de ce délai, ne met pas fin au contrat de travail ; que, dans ces circonstances, l'employeur peut valablement licencier le travailleur ultérieurement sur la base de ce même manquement, dans la mesure où celui-ci a continué jusqu'à trois jours au moins avant le congé »).

2. Le délai pour notifier le motif grave
La partie qui rompt est tenue de notifier, au plus tard dans les trois jours ouvrables du congé, les motifs du licenciement.

Cette notification, qui peut être concomitante au congé, doit énoncer avec précision les faits reprochés.

2.1. Forme de la notification
Si le congé peut être donné sans aucune forme (pouvant ainsi être verbal), la notification du motif grave doit quant à elle répondre à des conditions de forme particulières, étant que
elle doit être écrite,
elle doit soit être adressée par lettre recommandée ou par exploit de huissier soit faire l'objet d'une remise en mains propres (avec signature sur le double comme accusé de réception).

L'écrit que représente la notification du motif grave doit par ailleurs respecter les règles en matière d'emploi des langues. En l'absence de respect des règles en matière d'emploi des langues, les motifs ne peuvent être considérés comme ayant été valablement notifiés. En effet, dans cette hypothèse, la notification est affectée d'un vice au niveau de sa forme (non respect de l'emploi des langues).

Par ailleurs, la notification doit être faite à l’adresse correcte du travailleur. la notification à une adresse inexacte, voire imprécise, emporte que la notification du motif grave ne parvient pas au destinataire de manière telle que l’exigence légale de notification des motifs n’est pas rencontrée.

2.2. Contenu de la notification
La loi impose que la lettre de notification du motif grave contienne une énonciation précise des faits reprochés et constituant le motif grave allégué.

Cette exigence de précision répond à un double but.

D’une part, il s’agit de permettre à la partie qui a reçu le congé de connaître avec exactitude les faits qui lui sont reprochés, ce qui lui permettra notamment d’évaluer la nécessité de contester judiciairement le motif grave (voir C. trav. Liège, 22 févr. 1995, J.T.T., 1995, p. 285).

D’autre part, elle doit permettre au Juge d’exercer son contrôle judiciaire, c’est-à-dire d’apprécier le respect du premier délai de trois jours, le caractère grave du motif allégué ainsi que de vérifier s’il s’agit du même fait que celui qui est invoqué dans le cadre de la procédure (Cass., 24 mars 1980, Pas., 1980, I, p. 960).

Sur ce dernier point, il faut souligner qu’en principe, seuls les faits notifiés peuvent être pris en considération par le Juge.

La notification doit être suffisamment précise pour permettre au Juge d’identifier sans ambiguïté ou doute le (ou les) fait(s) reproché(s) dans la lettre de notification, afin d’en examiner la matérialité et le caractère éventuellement fautif. La précision apparaît ainsi indispensable, vu que, sans elle, il n’est pas possible de « faire le tri » entre les faits notifiés et ceux ajoutés en cours de procédure (qui, eux, ne pourront être pris en compte que si les premiers sont prouvés et fautifs).

C’est ainsi que la Cour du travail de Mons a estimé que la législation « …en prescrivant rigoureusement l’indication des griefs formulés et leur dénonciation dans un très bref délai a voulu éviter le recours à des prétextes ou à des interprétations subjectives de la part d’un employeur qui voudrait échapper à l’obligation d’accorder un préavis et empêcherait le juge de vérifier la pertinence des motifs » (C. trav. Mons, 18 juillet 1996, J.T.T., 1998, p.19).

Le principe de la précision des motifs a fait l’objet de nombreuses applications.

Ainsi,

Dans un arrêt du 2 juin 1976, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre l’arrêt qui avait décidé que la lettre était imprécise considérant que «  … la lettre notifiant le congé sans préavis…n’indiquait ni la nature de l’insulte dont le directeur (de la société) aurait été l’objet ni le lieu où cette insulte aurait été proférée ni la date » (Cass., 2 juin 1976, Pas., 1976, p.1054) ;

Selon la cour du travail de Liège : «  …s’identifie à un défaut de précision dans la détermination des fautes commises la mention s’avérant trop vague de griefs ; …ainsi, ont notamment été considérées comme imprécises les notifications (M. Jamoulle et F. Jadot, Licenciement et démission pour motif grave, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de l’Université de Liège, p.180) :
comportant le reproche imprécis d’un emploi du temps qui aurait été nuisible à la bonne marche de l’entreprise ( C.T. Bruxelles, 4e ch., 7 nov. 1974, R.G., n°1984),
se bornant à invoquer des propos injurieux pour la direction de l’entreprise (C.P. Liège, 15 avril 1970, J.L., 1970-1971, p.14) ;
mentionnant une tentative de débauchage non datée, ni localisée du personnel conducteur au profit d’un employeur non déterminable ( C.P. Bruxelles, 16 mars 1966, J.T., 1966, p.468) ; » (C. trav. Liège, 22 février 1995, J.T.T., 1995, p. 285).

Dans une espèce où un travailleur avait été licencié « après plusieurs avertissements » en raison d’une « agressivité latente », d’une « obstination bornée qui a fait réagir un client … », d’« un état d’agissements indisciplinés », d’ « insultes… nous faisant passer pour des moins que rien », la cour du travail de Bruxelles a décidé que «l’appréciation sur un comportement ou une accusation générale ne sont pas des faits précis » (C. trav. Bruxelles, 9 juin 1993, J.T.T., 1994, p. 74).

Dans l’arrêt du 18 juillet 1996 précité, la cour du travail de Mons a eu à connaître d’une lettre de rupture notifiant le motif grave en ces termes: «  Etant donné votre inconduite avec un autre membre du personnel en notre entreprise, et vos provocations envers la direction, nous sommes au regret de nous priver de vos services pour faute grave à partir de ce jour ». La cour a considéré que la notification du motif grave était imprécise au motif suivant : «  …l’emploi de locutions vagues et incertaines comme « inconduite avec un autre membre du personnel » ou « provocations » ne rencontre pas l’obligation d’indiquer les motifs graves, qui répond au souci de permettre de faire apparaître la concordance des raisons invoquées avec les faits concrets » .

Si la notification ne doit donc pas contenir à elle seule l’ensemble des éléments permettant la vérification du motif grave et l’information du travailleur, il reste que les éléments contenus dans celle-ci doivent permettre, par le recours à d’autres indices, de déterminer avec certitude le motif pour lequel le contrat a été rompu ainsi que de vérifier s’il s’agit bien d’un motif grave de rupture

Il ne peut être suppléé au défaut de précision des motifs par une offre de preuve faite a posteriori.

L’imprécision des motifs conduira à déclarer le motif grave non fondé et à condamner l’auteur de la rupture au paiement des indemnités légales.

§ 3. Définition du motif grave et appréciation judiciaire
Le motif grave est un concept propre au droit du travail.

Si l’appréciation de son existence relève, en premier chef, des parties au contrat – qui prennent, l’une ou l’autre, la décision de notifier la rupture sur cette base – la loi a réservé au Juge le pouvoir de déterminer, en dernière instance, si les faits constituent ou non un motif grave.

La jurisprudence joue ainsi un rôle important dans la définition du concept, raison pour laquelle un examen spécifique est réservé au contrôle judiciaire de l’existence d’un motif grave.

1. Notion
La notion de motif grave est une notion spécifique en droit positif, caractérisée par certains éléments.

La loi du 3 juillet 1978 définit le motif grave comme « toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur » (article 35).

A partir de cette définition légale, trois éléments constitutifs du motif grave peuvent être dégagés : un comportement ne peut être qualifié de motif grave que si

il existe un acte fautif imputable au travailleur : La notion de motif grave suppose en effet l’existence d’une faute imputable à l’une des parties contractantes.
Par ailleurs, pour que l’acte présente un caractère fautif, il faut que l’auteur ait agi de manière consciente et libre. En conséquence, si l’auteur de la faute peut se prévaloir d’une cause de justification qui l’exonère de sa responsabilité, il n’y a pas « faute » et, donc, pas de motif grave.

Les causes d’exonération de responsabilité peuvent résider dans des éléments extérieurs à l’auteur de l’acte mais aussi être dues à des éléments qui lui sont personnels, tels que le défaut de capacité ou de discernement.

S’il est reconnu que le travailleur ne peut être tenu responsable du manquement reproché – celui-ci trouvant son origine dans la perturbation physique grave ou dans un état mental gravement déficient – il n’y a pas de faute (voir ainsi C. trav. Liège, 9 mars 1994, Chron. D.S., 1994, p. 361, note J.-C. BODSON ; C. trav. Brux., 6 mars 1984, J.T.T., 1984, p. 482 ; Trib. trav. Brux., 16 sept. 1992, Chron. D.S., 1994, p. 369).

la faute présente un certain caractère de gravité (la faute doit être intrinsèquement grave)

la faute entraîne l’impossibilité immédiate et définitive de poursuivre la relation de travail

A cet égard, M. JAMOULLE et F. JADOT notent que : « Comme il est rare qu’un manquement contractuel oppose un obstacle matériel et insurmontable à la poursuite des relations de travail, l’impossibilité dont il est question dans cette définition classique est, en règle générale, d’ordre moral. Elle se conçoit en fonction des rapports personnels qu’exige l’exécution d’un tel contrat. En réalité, le motif grave est celui qui, créant une situation psychologique intenable, rend moralement impossibles ces relations personnelles » (M. JAMOULLE et F. JADOT, Licenciement et démission pour motif grave, Fac. Droit Liège, 1977, p. 33 ; Voir également R. VAN DE PUT, « Inexécution fautive et dissolution du contrat d’emploi », R.D.S., 1962, p. 248, qui note que le critère du motif grave est celui de la faute qui altère à ce point les relations entre les parties qu’une collaboration ultérieure entre elles est humainement impossible).

Le concept de motif grave suppose dès lors une faute grave mais encore que cette faute grave, en raison de sa gravité particulière et de ses effets sur les rapports de travail, ne permette plus à la partie qui l’a subie d’avoir confiance dans les services de l’autre. C’est ainsi que la Cour de travail de Bruxelles avait relevé que la gravité de la faute doit avoir «  … une incidence à ce point décisive sur les relations entre les parties qu’elle ne puisse déboucher que sur une rupture instantanée et irréversible des relations préexistantes » (C. trav. Brux., 20 juin 1988, R.D.S., 1991, p. 37, note J. MALLIE).

La notion de motif grave repose ainsi sur une notion de faute tout à fait spécifique en droit (une faute intrinsèquement grave qui présente une intensité particulière, étant d’être tellement grave qu’elle rend immédiatement et définitivement impossible la poursuite de la collaboration professionnelle). Il ne suffit donc pas que le travailleur ou l'employeur ait commis une faute grave au sens du droit commun ou une infraction grave pour autoriser une rupture sur le champ dans le cadre de l'article 35 de la loi du 3 juillet 1978.

Il résulte de la notion même de motif grave qu’il existe entre les fautes graves une hiérarchie, toute faute grave n’autorisant pas le licenciement.

En reprenant la condition prétorienne de l’existence d’une faute grave entraînant l’impossibilité immédiate et définitive de poursuivre la relation contractuelle, le législateur de 1978 a entendu retenir une conception restrictive du motif grave, destinée à limiter au maximum ce type de congé, qui doit donc rester une mesure exceptionnelle (voir ainsi C. trav. Liège, 1er déc. 2005, R.G. 31847/03, Juridat, qui rappelle que « Le droit de brusque rupture doit être considéré comme un mode exceptionnel de rompre le contrat car il s'agit pour le travailleur congédié d'une sanction extrêmement grave »).

2. Office du juge
C’est au juge qu’il appartient de déterminer si le(s) fait(s) invoqué(s) par l’employeur constitue(nt) un motif grave.

Son appréciation doit donc porter sur les trois éléments de la notion de motif grave, de sorte que c’est ainsi à lui qu’il appartient de déterminer l’existence d’une faute, le degré de gravité de celle-ci ainsi que son intensité sur les relations de travail, c’est-à-dire de déterminer si le degré de gravité de la faute est d’une intensité telle qu’il rend définitivement impossible la collaboration professionnelle entre les parties.

Cette appréciation est par ailleurs souveraine.

La Cour de cassation a en effet précisé que « … le juge du fond décide souverainement en fait si la faute est assez grave et si elle rend la collaboration entre l’employeur et le travailleur immédiatement et définitivement impossible » (Cass., 15 septembre 1986, Pas., I, p. 47 ; Cass., 28 avril 1997, Pas., 1997, I, p. 205).

Le juge n’est donc pas lié par les énonciations contractuelles du motif grave ni par l’appréciation que l’employeur a faite des faits en les qualifiant de motif grave. Le motif grave est en effet un concept subjectif, de sorte que le pouvoir d’appréciation du juge en cette matière est à ce point souverain que le motif grave est celui que le juge reconnaît comme tel.

J. CLESSE note quant à lui, quant au contrôle judiciaire en cas de motif grave, que : « Il s’agit d’un contrôle plein : le juge substitue son appréciation à celle de l’employeur » (J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Ed. coll. Fac. Dr. Liège, 1992, p. 159 ; voir également page 187).

L’appréciation de l’existence d’un motif grave ne peut se faire dans l’absolu mais doit, au contraire, se réaliser in concreto, eu égard à la nature spécifique des relations professionnelles.

Le motif grave est en effet une notion variable déterminée par un contexte professionnel propre (V. VANNES, « Motif grave – Conditions de légalité – Principe de proportionnalité – Office du juge », note sous Cass., 8 nov. 1999, R.C.J.B., 2002, p. 270).

En conséquence, l’appréciation du juge doit tenir compte de l’ensemble des circonstances qui sont de nature à attribuer ou non à un fait le caractère de motif grave (voir ainsi C. trav. Liège, 1er déc. 2005, R.G. 31847/03, Juridat, qui rappelle que le motif grave doit être apprécié « … à la lumière de toutes les circonstances du cas d'espèce qui peuvent atténuer ou aggraver la responsabilité de l'auteur de la faute, ou contribuent à rendre possible ou impossible la poursuite de la collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur » ; voir également Trib. trav. Liège, 7 janv. 1976, R.G. 28720-74, cité par M. JAMOULLE et F. JADOT, Licenciement et démission pour motif grave, Fac. Droit Liège, 1977, p. 155).

Au nombre de ces circonstances, figurent l’ancienneté du travailleur, les fonctions, l’importance des responsabilités dans l’entreprise, le passé professionnel, le caractère isolé ou non de la faute, les antécédents, …

Font également partie des circonstances de la cause, l’existence ou l’absence d’un préjudice subi en raison de la faute commise. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 9 mars 1987 (Chron. D.S., 1987, p. 211), contrôlant une décision qui avait estimé qu’un fait extraprofessionnel ne peut constituer un motif grave que s’il entraîne des répercussions dommageables sur l’entreprise, que l’article 35 n’impose pas que l’employeur ait subi un préjudice. Affirmant qu’il ne s’agit pas d’une condition indispensable pour que puisse être reconnue l’existence du motif grave, la Cour suprême a également confirmé que, dans le cadre de son appréciation souveraine, le juge peut vérifier si le manquement a causé un préjudice à l’employeur ou si ce dernier a subi un dommage ensuite de ce manquement (Cass., 28 avril 1997, Pas., 1997, I, 205 ; voir également sur ce point J. CLESSE, « La notion de motif grave », note sous Cass., 9 mars 1987, R.C.J.B., 1989, p. 467).

L’état de santé du travailleur fait également partie des circonstances dont le Juge doit tenir compte. C’est ainsi que la Cour du travail de Bruxelles a jugé que : «  … dans le présent cas d’espèce, les critères pour apprécier la gravité d’un comportement d’une travailleuse caractérielle ou atteinte d’une certaine déficience mentale ne peuvent être les mêmes que ceux que l’on retient pour apprécier le comportement d’un être en pleine possession de ses facultés ; qu’il est évident qu’une travailleuse mentalement handicapée n’a pas la même notion de ce qui peut se dire ou s’écrire et ne peut apprécier pleinement la portée de ses fautes et actes. » (C. trav. Brux., 21 sept. 1981, J.T.T., 1982, p. 353 ; voir également C. trav. Bruxelles, 18 juil. 2006, R.G. 48.693, qui note qu’une capacité mentale altérée affecte la conscience du travailleur, c’est-à-dire la gravité de sa faute ; voir encore M. DAVAGLE, Op. cit., p. 17, qui note que « … celui dont la volonté ou la conscience est affaiblie (ex. : état dépressif du travailleur) commet une faute mais dont le caractère de gravité doit être atténué compte tenu de la déficience ou de la maladie dont souffre le cocontractant fautif. L’alcoolisme maladif, l’état psychologique ou le comportement altéré à la suite de l’absorption de médicaments peuvent ainsi être pris en compte pour apprécier le degré de gravité de la faute »).

Par ailleurs, l’employeur ne peut être à la base de la faute grave dont s’est rendu coupable le travailleur. Comme le décide la Cour de cassation dans un arrêt du 12 janvier 1981, lorsque un travailleur, qui devait prendre des initiatives pour son employeur et qui dans l’exercice de ses fonctions avait d’importantes responsabilités, a été négligent dans l’exécution de sa mission, son comportement ne peut constituer un motif grave s’il appert que son employeur n’a pas respecté ses obligations à l’égard du travailleur, à savoir ne pas avoir assisté ce dernier dans cette mission ( Cass., 12 janvier 1981, Pas., 1981, I, p. 505).

Par contre, il faut relever que la qualité de représentant du personnel ne peut, dans la rigueur des principes, être prise en considération dans le cadre de l’examen de l’existence d’un motif grave. Ceci résulte du fait que la notion de motif grave est la même pour les membres représentant le personnel que pour les autres travailleurs de l’entreprise (Doc. Parl., Sén., sess. 1990-1991, 1105-1, p.10 ; Cass., 1er juin 1981, J.T.T., 1981, 295). Une telle conception s’oppose par ailleurs au prescrit de l’article 2, § 4, de la loi du 19 mars 1991 (« Le mandat de délégué du personnel ou la qualité de candidat délégué du personnel ne peut entraîner ni préjudice, ni avantages spéciaux pour l’intéressé »). En effet, retenir dans l’existence du mandat une circonstance aggravante du fait notifié équivaut à préjudicier ces travailleurs du seul fait de leur mandat ou candidature.

Ainsi, il appartient toujours au juge, investi d’un pouvoir souverain d’appréciation, d’évaluer l’existence du motif grave in concreto et au cas par cas, aucune faute n’étant péremptoire au sens de l’article 35.

Ces principes ont été synthétisés comme suit par la Cour du travail de Bruxelles dans un arrêt du 13 mai 1998 (J.T.T., 1998, p. 380) : « Il sied de rappeler ici que l’appréciation de la faute grave constitutive de motif grave doit se faire dans le concret, c’est-à-dire qu’il ne peut être décidé a priori que tel comportement, quel que soit le contexte, constitue nécessairement un motif grave. L’appréciation de l’existence du motif grave appartient aux cours et tribunaux du travail, qui possèdent, à cet égard, un pouvoir souverain » (voir également C. trav. Bruxelles, 27 déc. 2007, R.G. 50.400).

Aussi, sur le plan méthodologique, il y a lieu d’examiner d’abord si un fait est fautif. A supposer qu’il constitue une faute importante, qualifiée de faute grave, il importe alors de rechercher si cette faute grave présente les caractéristiques du motif grave et non partir d’un présupposé selon lequel tel type de comportement (vol, injure, grossièreté …) constitue per se un motif de licenciement, dont la gravité pourrait être atténuée par certains éléments spécifiques.

§ 4. La preuve
En vertu du mécanisme probatoire de l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978, c’est sur l’employeur que repose la charge de la preuve, tant de la réalité du motif grave invoqué que du respect du formalisme légal.

L’employeur doit ainsi établir tant la matérialité des faits qu’il invoque que leur caractère fautif, de même que l’impossibilité de poursuivre le contrat induite par la faute grave invoquée.

Comme l’enseigne la Cour de cassation, en matière de charge de la preuve, le fait ou l'acte juridique doit être établi de manière certaine, le doute ou l'incertitude jouant toujours au détriment de celui qui supporte la charge de la preuve (voir Cass., 17 sept. 1999, Pas., 1999, I, p. 467 : «  (...) l'incertitude ou le doute subsistant à la suite de la production d'une preuve doivent être retenus au détriment de celui qui a la charge de cette preuve »).

C'est ainsi que M. CLAVIE note que « La Cour de cassation exige de celui qui a la charge de la preuve la démonstration d'une preuve certaine, sans que l'on puisse se contenter d'invoquer des éléments de fait non prouvés ou de démontrer le caractère vraisemblable de ses prétentions. Le juge ne peut davantage admettre des présomptions de l'homme que lorsqu'elles lui apportent la preuve certaine du fait recherché qu'il déduit du fait connu » (M. CLAVIE, « La charge de la preuve : questions choisies en matière contractuelle », C.U.P., 2002, vol. 54, p. 16 ; voir également C. trav. Liège, 24 avr. 2002, R.G. 30.72502, Juridat ; Trib. trav. Charleroi, 31 juil. 1996, R.G. 49851R, Juridat).

En droit civil, les éléments de preuve doivent être admissibles au regard de la loi. Une illégalité affectant la constitution d’une preuve ne peut asseoir la conviction du juge et elle doit être écartée des débats. Le juge vérifiera les conditions dans lesquelles les preuves ont été recueillies, de même que le respect des principes et la règlementation applicables.

Un élément de preuve obtenu en violation d’une norme légale est illicite et ne peut en conséquence être produit en justice (voir notamment Trib. Trav. Nivelles, 8 févr. 2002, J.T.T., 2002, p. 181, statuant sur une violation de la vie privée : « ...qu'elle soit ou non pénalement sanctionnée, l'atteinte au droit au respect de la vie privée est une faute civile (...). Si une partie à un procès a obtenu une preuve en ayant recours à un procédé illicite, l'une des conséquences de la faute ainsi commise est le fait d'écarter un tel mode de preuve des débats judiciaires »).

La preuve obtenue de manière illicite emporte non seulement son écartement mais également l’écartement de tout autre mode de preuve qui viendrait confirmer un fait ou un acte dont la prise de connaissance est irrégulière (Cass., 18 avr. 1985, Pas., 1985, I, p. 1009 (rendu en matière civile) ; C. trav. Brux., 15 mai 2006, J.T.T., 2006, p. 392 ; C. trav. Brux., 3 mai 2006, J.T.T., 2006, p. 262 concernant un aveu ; C. trav. Liège, 21 mai 2001, J.T.T., 2002, p. 180 concernant une offre de preuve par témoins ; Trib. trav. Nivelles, 8 fév. 2002, J.T.T, 2002, p. 181 concernant un aveu ; DEMEZ, G., « La preuve en droit du travail : Protection de la vie privée et nouvelles technologies – Du contremaître à la cybersurveillance », In Questions de droit social, C.U.P., 2002, vol. 56, p. 333).

Soulignons enfin que, en matière de motif grave, il a été jugé que l'irrégularité du mode de prise de connaissance des faits litigieux ayant justifié un congé pour motif grave empêche de reconnaître toute validité aux constatations effectuées, de sorte que le motif grave doit être rejeté (voir C. trav. Brux., 15 mai 2006, précité, C. trav. Brux., 16 janv. 2006, R.G. 45218, Juridat, qui précise : « … les constatations sur lesquelles [l’employeur] s’est basé pour licencier Monsieur A. sont donc entachées d’irrégularité et ne peuvent servir de fondement au licenciement » ; C. trav. Brux., 5 oct. 2004, R.G. 42977, Juridat, qui note « l'employeur ne peut pas se prévaloir d'une information délivrée par un tiers qui l'a obtenue en violation de la vie privée » ; C. trav. Liège, 21 mai 2001, J.T.T., 2002, p. 180 ; M. LAUVAUX et alii, Criminalité au travail. Détecter et contrôler les comportements frauduleux – Sanctions et responsabilité du travailleur, Kluwer, Etudes pratiques de droit social, 2007/1, p. 42).

§ 5. Examen de certains cas d’espèce
Ci-dessous, sont examinés différents manquements, souvent invoqués comme constituant un motif grave. Actuellement, trois cas d’espèce font l’objet de développements.

1. L’exercice d’une activité pendant une periode d’incapacité de travail
Toute activité exercée pendant une période d’incapacité de travail ne constitue pas en soi une faute.

L’incapacité s’apprécie en effet en fonction du travail convenu, c’est-à-dire celui indiqué dans le contrat écrit ou celui effectivement exercé au moment où l’incapacité est survenue. En conséquence, le travailleur est susceptible d’exercer certains travaux ou activités et pas d’autres.

Aussi, une activité exercée par le travailleur pendant une période d’incapacité de travail ne démontre pas l’aptitude de celui-ci à réaliser le travail convenu.

Une activité exercée pendant l’incapacité ne peut ainsi constituer, a priori, une faute, et donc, un motif grave.

La jurisprudence estime, d’une manière très largement majoritaire depuis plus de 10 ans, que le motif grave ne pourrait être retenu que si l’exercice de l’activité en question est
soit en elle-même constitutive d’une violation d’une clause contractuelle,
soit par nature révélatrice de la fausseté de l’incapacité de travail et, par là, révélatrice d’une faute contractuelle,
soit de nature à retarder l’échéance de la guérison.

Il faut cependant relever, eu égard au concept même de motif grave, que celui-ci ne peut être reconnu qu’au travers de l’analyse concrète de la situation professionnelle en cause, aucun fait ne pouvant d’emblée (et indépendamment de cette analyse) être considéré comme tel. Ainsi, si l’exercice d’une activité pendant une période d’incapacité peut être reconnu comme fautif au regard des hypothèses rappelées ci-dessus (dégagées par la jurisprudence et la doctrine), il appartient encore au Juge de décider, eu égard aux circonstances propres à la cause, si cette faute présente les caractéristiques d’un motif grave.

Concernant les hypothèses dégagées par la jurisprudence, l’on peut préciser que

en cas de dispositions contractuelles contraires, la faute découle du non respect des obligations imposées par le contrat ;

la faute retenue en cas d’aggravation de la maladie ou de retard apporté par l’activité au rétablissement trouve son fondement dans le principe d’exécution de bonne foi des conventions consacré par l’article 1134 du Code civil.

Le principe d’exécution de bonne foi des conventions contient en effet une règle de comportement : les parties doivent se comporter comme des personnes raisonnables et agir de façon loyale et honnête.

la dernière hypothèse repose sur la fraude : le comportement est fautif parce qu’il est constitutif d’une fraude. La jurisprudence considère en règle générale que c’est la similitude de l’activité litigieuse avec les tâches contractuellement convenues qui est le critère, cette similitude pouvant contredire la réalité de l’incapacité de travail.

Ce qui est donc fautif, c’est le fait de se dispenser d’exécuter le travail convenu en alléguant l’existence d’une incapacité qui est cependant fictive. C’est ainsi que la Cour du travail de Liège relève que : «  …la gravité de cette faute découle de la fraude commise par ce travailleur qui trompe son cocontractant en lui déclarant une fausse incapacité de travail à dessein d’être libéré de son obligation de travailler tout en conservant le bénéfice de la rémunération qui lui est garantie » (C. trav. Liège 4 février 2002, J.T.T., 2002, p 179, qui cite C. trav. Mons, 3 oct. 1991, J.T.T., 1992, p. 259 et C. trav. Brux., 17 déc. 1991, J.T.T., 1992, p. 257).

C’est donc le caractère volontairement fictif de l’incapacité qui constitue la faute.

Quant au mode de preuve de la contestation de l’incapacité de travail, doctrine et jurisprudence se montrent divisées sur la question.

Ainsi, certains estiment que l’incapacité de travail couverte par un certificat médical ne peut être contestée que par un examen du médecin délégué par l’employeur. D’autres soutiennent que l’employeur n’est pas obligé d’utiliser cette méthode et peut prouver par toute voie que le travailleur est capable de travailler.

Il est cependant certain que l’incapacité de travail ne peut être vérifiée, dans ses aspects médicaux, que dans le respect de la procédure instaurée par l’article 31 de la loi du 3 juillet 1978. Or, il ne peut être contesté que l’incapacité de travail est surtout une donnée médicale, étant la répercussion de la maladie ou la pathologie présentée par le travailleur sur sa santé générale, induisant – ou non – une inaptitude temporaire à l’exercice de la fonction convenue. Dans la mesure où, dans certains cas, l’on évoque une fraude du travailleur, la vérification de la réalité de la cause d’incapacité semble un préalable indispensable.

2. Le vol
Un courant non négligeable de la jurisprudence estime que le vol constitue toujours un motif grave, quelles que soient les circonstances de la cause (dont la valeur du bien volé, le passé professionnel du travailleur, l’absence ou l’existence d’un préjudice, le caractère isolé ou non des faits, …). Il y a cependant lieu de noter que, en règle générale, cette jurisprudence retient ce principe « sauf circonstances particulières n’empêchant pas de voir la confiance indispensable à l’exécution du contrat être ultérieurement maintenue » (voir ainsi C. trav. Liège, 19 sept. 2002, Chron. D.S., 2003, p. 184 ; dans le même sens, C. trav. Brux., 24 déc. 2003, R.G. 32.226, Juridat).

Cette démarche (considérer le vol comme un motif grave quel que soit le contexte) apparaît contraire aux principes rappelés supra quant à l’appréciation in concreto de la faute.

Retenir l’existence d’un motif grave en se fondant exclusivement sur l’acte commis par le travailleur, indépendamment des éléments de la cause et du contexte professionnel propre, est clairement contraire au principe selon lequel le motif grave doit faire l’objet d’une appréciation concrète et individualisée. Juger de la sorte revient en réalité à sanctionner un comportement de la même manière, quelles soient les circonstances de la cause, alors que la notion même de licenciement pour motif grave doit conduire le juge à une approche réaliste et casuelle de la cause.

Il existe par contre des décisions qui retiennent ou ne retiennent pas le motif grave, non eu égard exclusivement à la faute commise, mais en procédant à une analyse des éléments propres à la cause, afin d’évaluer, comme la mission judiciaire du juge le lui impose, l’intensité de la faute et ses effets concrets et réels sur la possibilité de poursuivre la relation contractuelle. Seul cet examen concret permet en effet de constater la réunion – ou non – des éléments constitutifs du motif grave.

C’est en effet uniquement au travers de cet examen, qui fait partie intégrante de la mission judiciaire, qu’il est possible d’apprécier le degré de gravité de la faute (intrinsèquement grave ou non) ainsi que l’effet de celle-ci (à la supposer intrinsèquement grave) sur la relation de travail et la possibilité de poursuite de la relation de travail. En somme, le vol, comme toute faute du travailleur, doit être apprécié en tenant compte des faits de la cause et la sanction doit être adéquate au manquement.

Les éléments de la cause peuvent ainsi
conduire à retenir l’existence d’une faute d’une intensité telle qu’elle ne peut déboucher que sur le constat d’une impossibilité de poursuivre la relation de travail, justifiant alors le licenciement pour motif grave, ou
avoir un effet atténuateur de la gravité de la faute, n’autorisant dès lors pas la rupture sur-le-champ, une autre sanction pouvant atteindre le même objectif et la relation de confiance n’étant pas définitivement détruite.

L’on peut encore préciser, au vu de la jurisprudence qui attache une réelle importante à l’examen des éléments concrets de la cause, que sont en général retenus pour apprécier le caractère de gravité requis les éléments suivants :

le fait que le travailleur occupe un poste à responsabilité. Ce critère permet en effet de préciser, in concreto, l’intensité du lien de confiance devant exister entre les parties ainsi que l’impact du manquement sur celui-ci et la poursuite des relations contractuelles ;

la nature de l’activité exercée par l’employeur. A cet égard, la jurisprudence estime en général que, dans le secteur de la distribution (ou encore dans les sociétés qui placent leurs travailleurs chez des utilisateurs), le vol a un impact particulier, quelle que soit la valeur du bien volé, vu la difficulté d’assurer une surveillance constante et efficiente, permettant d’adopter des mesures ou systèmes de contrôle efficace contre les vols. Il s’agit en effet d’un élément d’appréciation de l’intensité du lien de confiance et des effets du vol sur celui-ci ;

le fait de connaître (ou de devoir connaître) les conséquences de l’acte posé, soit que l’acte a été commis alors que le travailleur savait à quelle sanction il s’exposait et que l’acte pouvait conduire à un licenciement pour motif grave. A cet égard, la jurisprudence se réfère en général soit à un avertissement formel préalable, soit à l’énonciation du vol, parmi les motifs graves mentionnés au règlement de travail.

Une grande majorité des décisions, même motivées sur le plan du contexte professionnel, retient l’existence d’un motif grave en cas de vol, quels que soient la valeur du bien volé ou le passé professionnel de l’intéressé.

Relevons les décisions qui suivent, exemplatives d’un examen du fait eu égard au contexte professionnel propre à la cause.

C. trav. Liège (9ème ch.), 24 novembre 1999 (J.T.T., 2000, 212).

Après avoir rappelé que, dans la relation de travail, le vol commis par une partie au préjudice de l’autre constitue une faute généralement considérée comme grave par la jurisprudence, car il ne peut être question de banaliser le vol ni de transiger sur l’honnêteté, la cour rappelle que, cela étant, il s’agit en réalité d’apprécier si, dans la présente cause, cette faute grave du travailleur est de nature à rendre immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre les parties.

Passant à cette appréciation concrète des éléments de la cause, la cour retient l’existence d’un motif grave, eu égard aux spécificités de la cause jugée, étant :
le fait que le travailleur occupait un poste à responsabilité, qui le conduisait à remplacer seul le gérant au moment de la fermeture du magasin et impliquait qu’il détenait également les clés et un code d’entrée. La cour retient dès lors une circonstance particulière, étant une indispensable confiance que l’employeur doit avoir vis-à-vis de son travailleur eu égard aux responsabilités particulières qu’il occupe dans l’entreprise ;
l’activité exercée par l’employeur, étant en l’espèce un grand magasin. Pour la cour, ce type d’entreprise, premièrement, est exposée plus qu’une autre au risque de vol et, deuxièmement, ne peut assurer une surveillance pleinement efficace et constante à égard non seulement de la clientèle mais également des membres du personnel (cette circonstance est, en cas de vol d’un employé d’une petite ou grande surface, très généralement retenue par la jurisprudence, eu égard aux considérations mentionnées par la cour du travail dans l’arrêt commenté ; voir ainsi C. trav. Brux., 24 déc. 2003, cité, qui rappelle que les entreprises de grands magasins ne sont pas en mesure d’assurer une surveillance parfaite de leur personnel ; elles doivent donc avoir une confiance suffisante pour s’assurer que le personnel ne commet pas de vol) ;
la fonction exercée par le travailleur, étant la qualité de chef de rayon, qui implique une autorité sur les autres membres du personnel et des prérogatives particulières, dont notamment la prévention et la dénonciation des vols dans les rayons ;
la circonstance que le travailleur devait mesurer la portée et les risques du comportement adopté.

Par cet arrêt, la cour du travail motive d’une manière précise et, eu égard aux circonstances propres à la cause, sa décision quant à la reconnaissance d’un motif grave. Les éléments mentionnés dans l’arrêt permettent en effet de comprendre la raison pour laquelle le juge a estimé que, en l’espèce, le comportement est de nature à rendre immédiatement et définitivement impossible la poursuite des relations contractuelles.

C. trav. Bruxelles (4ème ch.), 13 mai 1998 (J.T.T., 1998, p. 380)

Il s’agissait en l’espèce d’une vendeuse, ayant plus de 12 ans d’ancienneté, qui a consommé de la marchandise du magasin pendant ses prestations, sans l’avoir payée.

La cour relève que la question à trancher est de savoir si le comportement objectif de la travailleuse constitue ou non un motif grave, le fait étant considéré comme une faute grave.

La cour rappelle que « …l’appréciation de la faute grave constitutive de motif grave doit se faire dans le concret, c’est-à-dire qu’il ne peut être décidé a priori que tel comportement, quel que soit le contexte, constitue nécessairement un motif grave. L’appréciation de l’existence du motif grave appartient aux cours et tribunaux du travail, qui possèdent, à cet égard, un pouvoir souverain d’appréciation ».

Appréciant le critère relatif à l’impossibilité immédiate et définitive de poursuivre la relation professionnelle, la cour estime que, vu la carrière impeccable de la travailleuse au sein de la société pendant 12 ans, la faute commise aurait dû être sanctionnée d’une manière différente que par un congé sur l’heure.

Dans cet arrêt, la cour du travail de Bruxelles apprécie l’existence d’un motif grave, eu égard au principe de proportionnalité. La cour considère en effet que « Il faut, comme en tout, appliquer un principe de proportionnalité ; la sanction est disproportionnée par rapport à la faute commise ».

C. trav. Liège, 22 décembre 1994 (J.T.T., 1995, p. 289)

Le cas d’espèce concerne d’une travailleuse, employée depuis 22 ans au sein d’une grande surface, qui avait dérobé un Ricil mascara d’une valeur de 199 Bef.

La cour relève que le fait pour une employée d’un grand magasin de subtiliser un objet appartenant à son employeur est incontestablement une faute qui ne peut être considérée comme bénigne, quel que soit le montant du préjudice.

La cour estime cependant que les faits reprochés ne constituent pas un motif grave, le vol commis ne pouvant pas rompre immédiatement et définitivement la confiance que l’employeur pouvait avoir à l’égard de la travailleuse.

La cour se fonde sur la carrière professionnelle de la travailleuse au sein de la société, carrière accomplie à l’entière satisfaction de son employeur, aucun reproche ne lui ayant été adressé durant celle-ci (22 ans).

La cour relève par ailleurs que le vol s’apparente plus à du chapardage et ne démontre aucune résolution délictueuse bien affirmée, aucun subterfuge bien élaboré n’ayant été utilisé pour commettre l’indélicatesse. Pour la cour, le montant du vol ne peut, en principe, avoir d’importance, mais permet cependant d’apprécier le degré de manque de scrupule de son auteur.

La cour en conclut que « ... dès lors (…) la seule faiblesse que connut la travailleuse dans l’exercice de sa déjà longue carrière professionnelle ne peut être assimilée à un motif grave, l’employeur devant savoir que personne, quel que soit son degré de moralité, n’est à l’abri, en raison de circonstances aussi bien diverses que peu explicables, d’un tel manquement ».

C. trav. Liège (1ère ch.), 20 novembre 1984 (Chr. Dr. Soc., 1985, p. 175)

Il s’agissait en l’espèce d’une travailleuse à qui l’on reprochait d’avoir pris un bout de saucisson, qui était destiné à être offert en dégustation à la clientèle.

La cour, bien que rappelant qu’un vol ou une tentative de vol est en principe un motif grave de licenciement sur-le-champ quelle que soit son importance, retient cependant en l’espèce le fait qu’il s’agit d’un geste irréfléchi, le premier du genre et commis par une travailleuse jeune.

C’est en raison de ces circonstances que la cour estime qu’il n’est pas établi que la travailleuse serait d’une malhonnêteté foncière telle que l’employeur ne peut plus lui faire la moindre confiance. C’est donc par l’examen des éléments propres à la cause que la cour apprécie la condition de rupture du lien de confiance entre parties, élément qu’il appartient au juge d’estimer présent ou non.

Dans cet arrêt, la cour relève qu’une sanction disciplinaire suffisait donc « ... étant entendu qu’après telle leçon, le moindre fait semblable de l’intimée à l’avenir vaudrait alors la sanction suprême à une femme dûment avertie ».

Les arrêts reconnaissant l’absence de motif grave dans les cas de vols restent cependant peu fréquents.

3. L’insubordination
Aux termes de l’article 17, 2°, de la loi relative aux contrats de travail, le travailleur doit : « agir conformément aux ordres et aux instructions qui lui sont donnés par l’employeur, ses mandataires ou ses préposés, en vue de l’exécution du contrat ».

Le manquement à cette obligation est apprécié au regard des circonstances de fait et de l’importance du manquement du travailleur.

En outre, le refus d’obéir ne peut pas être invoqué par l’employeur pour justifier un licenciement pour faute grave lorsque l’ordre donné a un caractère illicite ou abusif.

C’est ainsi que la cour du travail de Bruxelles a considéré dans un arrêt du 2 septembre 1998 que

« L’insubordination caractérisée peut être constitutive de motif grave si le refus d’obtempérer concerne des instructions qui pouvaient légitimement être données par l’employeur dans l’exercice du pouvoir d’autorité qu’il détient de la loi.

Par contre, aucune insubordination ne peut être reprochée à l’intimée, soit qu’elle ait respecté les demandes qui lui étaient adressées, soit que les instructions étaient illégitimes car contrevenant aux obligations contractuelles souscrites, telles que celles-ci avaient été appliquées pendant de nombreuses années, soit encore que les ordres aient eu un caractère purement arbitraire et vexatoire » (C. trav. Brux., 2 septembre 1998, Som., Juridat).

Selon la cour du travail de Mons :

« L'article 17, al.1er, de la loi du 3 juillet 1978 limite l'obligation imposée au travailleur d'agir conformément aux ordres et instructions reçus à l'adéquation de ceux-ci par référence au but contractuellement envisagé ("en vue de l'exécution du contrat").
Est étranger aux obligations contractuelles le motif de licenciement tiré du refus de répondre à l'ordre, sans convocation, de se présenter à la gendarmerie en vue d'être entendu au sujet d'un vol survenu dans l'entreprise ».

Dans cet arrêt, la cour considère qu’un tel ordre dépasse le cadre des obligations contractuelles qui imposent d’obéir aux ordres et instructions donnés par l’employeur en rapport avec l’exécution du contrat.

Relevons encore un jugement rendu par le tribunal du travail de Nivelles le 28 juin 1991 (Trib. trav. Niv. (Sect. Wavre), 28 juin 1991, Chron. Dr. Soc., 1992, p. 157). Dans le cas d’espèce soumis au tribunal, une doctorante en psychologie avait, avec l’accord de sa faculté et de son chef de service, placé des caméras-vidéos dans des chambres, ne sollicitant le consentement des patients, pour des raisons scientifiques, qu’après l’enregistrement. Cependant, la Commission d’Ethique avait considéré que cette recherche devait être interrompue et se fondant sur cet avis, l’employeur avait ordonné à l’employée de lui restituer la clé du sac où étaient gardées les cassettes-vidéo, en vue de les détruire. L’employée refusa en contestant l’interprétation que faisait l’employeur de l’avis émis par la Commission d’Ethique, et en souhaitant la conservation des cassettes, à tout le moins jusqu’à l’aboutissement du recours introduit par elle contre l’avis de cette commission. Suite à ce refus, l’employeur invoqua une insubordination grave au titre de motif grave. Il avait par ailleurs pris le sac et brûlé les cassettes litigieuses.

Le tribunal dégage tout d’abord les principes applicables, rappelant que :

« …La subordination implique l’obligation pour l’employé d’obéir aux ordres et aux instructions de son employeur.
En principe, donc, étant donné le lien de subordination dans lequel il se trouve, l’employé ne peut s’ériger en juge de « l’opportunité, du bien ou mal fondé d’un ordre de son patron…il peut exiger seulement que des ordres ou des instructions de cette espèce soient donnés de façon non équivoque pour qu’aucun doute ne puisse surgir sur la volonté du patron d’en obtenir l’exécution (M. JAMOULLE et F. JADOT, Licenciement et démission pour motif grave, Liège 1977, p.127).

Toutefois, parmi les ordres donnés par l’employeur, il y a lieu de distinguer les ordres licites et les ordres illicites.
L’employé ne peut être obligé d’accomplir les actes illicites soit qu’ils soient défendus par la loi ou la morale, soit qu’ils mettent en danger sa propre sécurité ou celle d’autrui. (Voyez en ce sens T.T. Verviers, 22 novembre 1972, J.T.T., 1973, 157, Jur. Liège, 1972-1973, 221, confirmé par C.T. Liège, 12 décembre 1974, Jur. Liège, 1975, p.66). Tel n’est pas le cas en l’espèce, l’ordre donné par l’employeur étant licite.

L’employé a, toutefois, également le droit de refuser d’exécuter certains ordres licites.
Par exemple, il peut refuser d’exécuter un travail non prévu par le contrat et modifiant substantiellement ses attributions, refuser de prester des heures supplémentaires, de changer d’horaires…
L’insubordination ne constitue un motif de rupture que lorsqu’elle implique le refus d’exécuter le travail convenu ou de suivre les instructions relatives à cette tâche (Voy. Cass., 17 décembre 1975, Pas., 1976, 476 : Lorsque le seul motif grave invoqué pour mettre fin, sur l’heure, au contrat est le refus opposé à un ordre de l’employeur, le juge doit vérifier si l’exécution de cet ordre était dans les obligations contractuelles de l’employé. Si tel n’était pas le cas, le juge a pu déduire que le motif grave invoqué par l’employeur n’est pas établi.
En effet, le refus d’exécuter un ordre patronal outrepassant l’objet du contrat de travail est exclusif du motif grave (JAMOULLE, M., Le contrat de travail, Liège 1986, t. II, n°119, p.223).
Dans le même ordre d’idées, l’employé peut refuser d’obtempérer à un ordre arbitraire qui lui est préjudiciable et inutile pour assurer le bon fonctionnement du service.
La subordination n’implique en effet pas une soumission aveugle aux ordres de l’employeur surtout lorsqu’il s’agit de sauvegarder des intérêts personnels ».

Sur la base de ces principes, le tribunal a considéré que l’ordre donné par l’employeur était abusif et que l’employée pouvait légitimement refuser d’obtempérer à cet ordre sans violer l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978, constatant que :
même si la clé n’avait pas été remise par l’employée, l’employeur a pu, sans aucune difficulté, brûler les cassettes litigieuses ;
l’employée ne pouvait utiliser les cassettes mises sous scellés ;
l’employée avait précisé s’opposer à la destruction des cassettes tant que le recours introduit contre l’avis de la Commission d’Ethique n’aurait pas été tranché. Elle avait par ailleurs accepté la proposition de cette Commission d’interrompre ses recherches et de soumettre un protocole relatif à la réorganisation de celles-ci.

Ainsi, il ressort de la jurisprudence que le travailleur peut refuser d’exécuter un ordre donné par son employeur lorsque :
celui-ci est illicite ;
celui-ci outrepasse les limites des obligations imposées par le contrat de travail ;
celui-ci est arbitraire, inutile pour le bon fonctionnement du service et préjudiciable pour le travailleur. Comme évoqué par le tribunal du travail de Nivelles, la subordination n’implique pas « une soumission aveugle aux ordres de l’employeur surtout lorsqu’il s’agit de sauvegarder ses intérêts personnels ou des intérêts généraux ».
Sous-section 3 : L’abus de droit de licencier
L’indemnité compensatoire de préavis allouée en cas de rupture (ou la prestation du préavis) sont supposés réparer forfaitairement le préjudice subi suite au licenciement.
Les règles relatives au licenciement abusif (abus de droit de licencier) sont tout à fait différentes, dans le cas de l’ouvrier et dans celui de l’employé. Les distorsions entre les préavis, dans ces deux catégories, ont en effet amené le législateur à corriger, dans la mesure du possible, l’arbitraire du pouvoir de licenciement du travailleur manuel. Le motif du licenciement du travailleur manuel est, ainsi, soumis à un contrôle judiciaire, selon des règles strictes, alors que dans le cas de l’employé, l’abus commis dans le cadre du licenciement reste soumis au droit civil.

§ 1. Le licenciement abusif de l’ouvrier
En vertu de l’article 63 de la loi du 3 juillet 1978, le licenciement de l’ouvrier engagé à durée indéterminée est abusif lorsqu’il n’est pas fondé sur les nécessités de l’entreprise, de l’établissement ou du service ou qu’il n’est pas lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur.
1. La disposition légale
La disposition légale est la suivante :
“ Est considéré comme licenciement abusif pour l’application du présent article, le licenciement d’un ouvrier engagé pour une durée indéterminée effectué pour des motifs qui n’ont aucun lien avec l’aptitude ou la conduite de l’ouvrier ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service.
En cas de contestation, la charge de la preuve des motifs du licenciement invoqué incombe à l’employeur.
Sans préjudice de l’article 39, § 1er, l’employeur qui licencie abusivement un ouvrier engagé pour une durée indéterminée est tenu de payer à cet ouvrier une indemnité correspondante à la rémunération de 6 mois, sauf si une autre indemnisation est prévue par une convention collective de travail rendue obligatoire par le Roi.
L'indemnité visée à l'alinéa 3 est due indépendamment du fait que l'ouvrier a été licencié avec ou sans préavis; elle ne peut être cumulée avec les indemnités prévues à l'article 39, §§ 2 et 3, de la présente loi, (aux articles 16 à 18 de la loi du 19 mars 1991 portant un régime de licenciement particulier pour les délégués du personnel aux conseils d'entreprise et aux comités de sécurité, d'hygiène et d'embellissement des lieux de travail, ainsi que pour les candidats-délégués du personnel,) (ou à l'article 118, § 3, de la loi de redressement du 22 janvier 1985 portant des dispositions sociales.)“

Il s’agit d’une disposition clé du droit du licenciement.
2. La preuve
Le système mis en place est original sur le plan de la charge de la preuve puisque celle-ci incombe à l’employeur : il y a ainsi présomption juris tantum de licenciement abusif. La charge de la preuve est renversée, l’ouvrier demandeur étant déchargé de celle-ci.
Pour renverser cette présomption, l’employeur doit établir que la décision de licencier résulte d’un motif lié à l’aptitude ou à la conduite de l’ouvrier ou qu’elle est fondée sur les nécessités de l’entreprise, de l’établissement ou du service.
Il doit s’agir d’une preuve certaine, c’est-à-dire dénuée d’incertitude ou d’ambiguïté. A défaut de preuve suffisamment convaincante, le licenciement dû à une cause indéterminée ou douteuse est abusif.
De même, le licenciement sans motif.
3. L’obligation de motivation
Les principes restent certes identiques en ce qui concerne l’absence d’obligation de motiver le licenciement dans la lettre de congé, mais si le travailleur estime son licenciement injustifié, il entamera une procédure contre son ex-employeur et ce dernier devra établir que les motifs à la base de celui-ci étaient licites.
4. L’indemnisation
Le montant de l’indemnité pour licenciement abusif est forfaitaire : 6 mois.
5. Exemples
5.1. Aptitude
L’aptitude du travailleur doit être examinée sur le plan médical (aptitude physique) ou professionnel (aptitude à effectuer la tâche convenue).
5.2. La conduite de l’ouvrier
La conduite – même non fautive – de l’ouvrier est un motif licite de licenciement. Le juge doit apprécier si cette conduite peut légitimement et objectivement entraîner chez l’employeur la volonté de se séparer de l’ouvrier.
Dans cette appréciation du comportement de l’ouvrier par l’employeur, le critère est celui de l’homme normalement prudent et raisonnable. Ainsi, ne pourrait être un motif licite de licenciement, une seule absence du travailleur, éloignée dans le temps.
5.3. Les nécessités de l’entreprise, de l’établissement ou du service
Il ne suffit pas de démontrer qu’existent dans l’entreprise des difficultés économiques. Il faut en outre prouver que celles-ci ont nécessité le licenciement intervenu et en constituent le motif.
En cas de réorganisation / restructuration, celle-ci doit être établie et, de même, l’employeur droit prouver qu’elle nécessitait le licenciement de l’ouvrier. Ainsi, constituent des exemples de restructuration :
une diminution d’activités,
les difficultés économiques ou financières obligeant à recourir à des entreprises extérieures afin de faire une partie du travail, …
Notez bien :
Une fois l’obligation de licencier établie, à compétences jugées égales, l’employeur peut faire choix de conserver à son service le travailleur qu’il détermine, plutôt qu’un autre, mais son choix ne peut pas être arbitraire.
Le licenciement suivi d’un remplacement est abusif (sauf si le licenciement était dû à un motif inhérent au travailleur).
6. Rapport entre le motif licite (article 63) et la motif grave (article 35)
Les deux mécanismes de l’article 35 et de l’article 63 sont indépendants.
Les deux dispositions entretiennent toutefois des liens assez complexes. De la combinaison des articles 35 et 63 de la loi du 3 juillet 1978, l’on peut considérer qu’il se déduit que :
En cas de licenciement régulier pour motif grave, il y a nécessairement motif licite au sens de l’article 63.
Si la rupture pour motif grave s’avère irrégulière au motif du non-respect du formalisme, il n’y a pas nécessairement licenciement abusif.
Si la rupture pour motif grave s’avère irrégulière au motif que la faute du travailleur ne peut être prouvée, le motif du licenciement demeure indéterminé et il y a licenciement abusif, dès lors que le renversement de la charge de la preuve implique l’existence juridique de l’abus de droit.
En l’absence de motif grave, l’erreur d’appréciation de l’employeur n’implique pas en soi que le licenciement est abusif. Vu l’absence de formalisme requis dans le cadre de l’article 63, le contrôle exercé selon l’article 35 peut aboutir à la constatation d’une telle erreur d’appréciation, et donc à l’absence de motif grave mais à l’existence d’un motif licite. Il est à noter que M. JAMOULLE (qui enseigne que la conduite ne requiert pas l’existence d’une faute) écrit que dans cette hypothèse, le tribunal conserve toute liberté pour qualifier la rupture de licenciement abusif.
La liberté d’appréciation du motif licite découle de la définition du motif même donné à l’article 63 dès lors que le licenciement présenterait un lien avec des faits, même non retenus comme motif grave, cette mesure se voit par-là même privée de tout caractère abusif.
Des motifs de licenciement identiques vont dès lors amener un double contrôle. Jugé ainsi que :
Il ne se déduit pas du retrait du licenciement pour motif grave que les motifs doivent être écartés pour ce qui est de l’appréciation du caractère abusif ou non du licenciement ;
l’absence de preuve du motif grave ne peut entraîner ipso facto la reconnaissance du caractère abusif du licenciement dès lors que le comportement du travailleur, bien qu’il ne puisse être qualifié de motif grave, n’en constitue pas moins une faute.
Toutefois, si l’employeur avance d’autres motifs dans le cadre de l’article 63, en cours de procédure (puisqu’il y est en principe autorisé), le licenciement pourra ne pas être abusif même si le motif grave n’a pas été admis.
Ainsi, jugé que :
lorsque des faits identiques sont invoqués dans le cadre de l’article 35 et de l’article 63, le licenciement est abusif dès lors qu’il est intervenu sur la base de faits non prouvés, par exemple des malversations reprochées à la travailleuse,
est exclusif de motif grave et abusif le licenciement intervenu sur la base de faits restés non prouvés (refus de travail) ;
en cas de licenciement pour vol, à défaut de preuve du fait invoqué pour justifier le licenciement pour motif grave, celui-ci doit être considéré comme abusif ;
est abusif le licenciement de deux travailleurs demandé par un client, alors qu’un seul avait eu un comportement répréhensible. La perte de confiance du client dans les deux travailleurs n’est pas, pour celui qui n’a rien à se reprocher, un motif de licenciement ni sur pied de l’article 35, ni sur pied de l’article 63.

§ 2. L’abus de droit de licenciement de l’employé
Code civil, art. 1134 et 1382

1. Fondement de la théorie
Le fondement de l’abus est ici le droit civil.
Traditionnellement, le fondement est admis comme étant extracontractuel : c’est l’article 1382 du Code civil.
Il peut également être contractuel : la Cour de cassation a décidé que le principe de l’exécution de bonne foi des conventions, consacré par l’article 1134 du Code Civil interdit à une partie à un contrat d’abuser des droits que lui confère celui-ci. En vertu de cette règle, ainsi établie, la théorie de l’abus de droit peut également trouver son fondement, en matière contractuelle, dans le principe de l’exécution de bonne foi des conventions.
Ainsi, l’abus d’un droit contractuel engage la responsabilité contractuelle de son titulaire. Cette solution permet d’éviter le problème du concours des responsabilités contractuelles et extracontractuelles.
Les règles régissant la responsabilité contractuelle tendent de plus en plus à se rapprocher de celles qui s’appliquent à la responsabilité extracontractuelle : le contractant qui se prétend victime de l’abus qu’aurait commis son cocontractant dans l’exercice de ses droits doit donc prouver une faute dans le chef de ce dernier, un dommage, et un lien de causalité entre cette faute et ce dommage.
2. Critères de l’abus de droit
L’on considère que l’abus de droit, se définit au départ des critères
1° de l’absence d’intérêt,
2° du choix, sans utilité, du mode d’exercice du droit le plus dommageable,
3° de la disproportion entre l’intérêt servi et l’intérêt lésé,
4° de l’intention de nuire,
5° du détournement du droit de sa fonction sociale,
6° du comportement anormal.
Le licenciement est l’exercice d’un droit : il n’est pas abusif par lui-même, mais l’exercice du droit de licenciement peut se révéler excessif.
L’abus de droit suppose par exemple le caractère anormal de l’exercice du droit de rupture : celui-ci est révélé par le caractère méchant ou vexatoire de l’intention à laquelle aurait pu obéir le titulaire de ce droit, par l’absence de motifs légitimes et par le détournement de la destination économique et sociale du droit exercé.
La faute que constitue l’abus de droit se révélera également lorsque, dans l’exercice de son droit, le titulaire d’un droit, en l’occurrence l’employeur exerçant son droit de rupture unilatérale, aura choisi, sans utilité pour lui, le mode d’exercice le plus préjudiciable pour le tiers, en l’occurrence le travailleur licencié, ou lorsque l’exercice du droit entraîne pour le tiers des inconvénients hors de toute proportion avec les avantages qu’en retire le titulaire du droit.
En conclusion, l’employé qui se prétendrait victime de l’abus dans l’exercice par l’employeur de son droit de licencier doit prouver une faute dans le chef de ce dernier, un dommage et un lien de causalité entre cette faute et ce dommage.
Dès lors que l’indemnité compensatoire de préavis prévue à l’article 39 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail est considérée comme réparant le préjudice matériel et le préjudice moral découlant de la rupture, le contractant qui se prétend victime d’une faute commise par son cocontractant ne pourra obtenir réparation du dommage que cette faute occasionne que si celui-ci est distinct en tous ses éléments, du dommage que l’indemnité de congé est destinée à réparer.
3. L’indemnisation
Le montant de l’indemnité pour abus de droit de licencier est laissé à l’appréciation du juge.

Sous-section 4 : Les protections spéciales contre le licenciement
Diverses protections ont été mises en place par le législateur pour assurer une stabilité d’emploi à certaines catégories de travailleurs.

Il s’agit de catégories de travailleurs qui sont plus que d’autres exposés au risque d’être licenciés, soit qu’ils soient dans une situation personnelle particulière (femme enceinte, personnel en interruption de carrière, …) ou dans une relation avec l’employeur, pouvant être conflictuelle (médecin du travail, représentants du personnel au conseil d’entreprise, au comité pour la prévention et la protection au travail ou délégué syndical, …). Il peut également s’agir de travailleurs ayant dénoncé des actes de harcèlement moral ou sexuel, ou fait des observations sur les modifications proposées au règlement de travail ou ayant déposé une plainte pour discrimination.

L’ensemble de ceux-ci doit être protégé contre le licenciement, si l’on veut que les dispositions adoptées par le législateur dans ces diverses matières soient effectives.

Nous examinerons ci-après
la protection réservée aux membres (et candidats) des conseils d’entreprise et des C.P.P.T.,
la protection des délégués syndicaux (secteur privé),
les autres protections.

Seule la première protection impose une validation de la décision de licenciement préalablement à sa mise en exécution. L’employeur est tenu de suivre une procédure préalable à toute décision de licenciement. Notons que la protection des membres du C.E. et du C.P.P.T. est étendue aux délégués syndicaux effectifs lorsque la délégation syndicale est appelée à exercer les compétences « bien-être » du C.P.P.T. en l’absence d’institution de cet organe.

Dans les autres cas, la protection consiste en un contrôle a posteriori du motif du licenciement et la sanction en une indemnité financière, généralement égale à 6 mois de salaire.

§ 1er. Les membres (et candidats aux élections) des conseils d’entreprise et des comités pour la prévention et la protection au travail
Loi du 19 mars 1991 portant un régime de licenciement particulier pour les délégués du personnel aux conseils d'entreprise et aux comités de sécurité, d'hygiène et d'embellissement des lieux de travail, ainsi que pour les candidats délégués du personnel


Les travailleurs visés par la loi bénéficient d’une interdiction de principe de licenciement. Seule deux exceptions sont admises : ils ne peuvent être licenciés que pour un motif grave préalablement reconnu par le Tribunal ou pour un motif économique ou technique, préalablement admis par la commission paritaire compétente.

Il est dès lors indispensable d’introduire, avant toute notification d’un licenciement, la procédure préalable. Par ailleurs, si le motif n’est ni un motif grave, ni un motif économique ou technique, l’employeur ne peut licencier.

Notons encore que, si le licenciement est interdit, la loi ne vise pas les autres modes de rupture. Ainsi, le contrat pourra prendre fin :
à l'expiration du terme ou à l'achèvement du travail en vue duquel le contrat a été conclu (hypothèse du contrat conclu pour une durée déterminée ou pour un travail nettement défini)
par la démission (sauf pour motif grave) du travailleur ;
par le décès du travailleur ;
pour cause de force majeure ;
par un accord entre l'employeur et le travailleur.

Nous examinerons ci-après la procédure que doit respecter l’employeur, laquelle diffère selon le motif invoqué.

En ce cas de non respect des procédures de licenciement, l’employeur sera redevable des indemnités de protection fixées par la loi, étant d’une part, l’indemnité de base (article 16), et d’autre part, si le travailleur a demandé sa réintégration (non acceptée), l’indemnité complémentaire (article 17), laquelle est égale à la rémunération pour la période restant à courir jusqu'à la fin du mandat des membres représentant le personnel à l'élection desquels il a été candidat.

1. La procédure d’admission du motif grave
Le travailleur protégé ne peut être licencié que pour un motif grave préalablement admis par la juridiction du travail.

La procédure de reconnaissance du motif grave se décompose en deux phases :
une phase préalable d’information, de négociation et de conciliation
une phase contentieuse où la juridiction appréciera les faits pour lesquels il est demandé l’autorisation de licencier pour motif grave.

1.1. Phase préalable d’information, de négociation et de consultation (articles 4 et 5 de la loi du 19 mars 1991)
1.1.1. Information et saisine du tribunal (article 4)
1.1.1.1. Délais et forme
L’employeur qui entend entreprendre la procédure d’admission du motif grave doit dans les 3 jours ouvrables qui suivent le jour au cours duquel il a eu connaissance des faits qui justifieraient le licenciement :

Informer par lettre recommandée le travailleur ainsi que l’organisation syndicale qui a présenté sa candidature de son intention de procéder au licenciement pour motif grave. Il doit y mentionner tous les faits qui rendraient, selon lui, toute collaboration professionnelle définitivement impossible. Cette information doit figurer dans le corps de la lettre et ne peut résulter de la requête qui y serait annexée.

L’exposé des faits qui justifieraient le motif grave doit être précis et complet puisque, selon l’article 7, aucun autre motif que ceux qui ont été notifiés ne pourra, dans la suite de la procédure, être soumis à la juridiction du travail.

L’organisation syndicale qui doit être informée au même titre que le travailleur protégé par lettre recommandée est celle qui a présenté sa candidature, c’est-à-dire l'organisation interprofessionnelle constituée sur le plan national puisqu’elle est seule compétente pour présenter des candidats aux élections sociales.

Saisir, par requête, le président du tribunal du travail dans le ressort duquel est situé le siège d’exploitation dans lequel est occupé le travailleur.

La requête doit contenir les mentions visées à l’article 4 § 2 et l’employeur doit y joindre une copie des lettres adressées au travailleur et à l’organisation syndicale.

La requête doit être adressée au greffe par lettre recommandée à la poste. C’est la date du dépôt à la poste qui déterminera le respect du délai de 3 jours ouvrables.

1.1.1.2. Sanction
Les modalités et les délais de notification ainsi que les mentions prévues par l’article 4 sont prévus à peine de nullité.

Dans une espèce où la requête mentionnait le siège d’exploitation et non le siège social de la personne morale requérante, la Cour de cassation a précisé que la loi du 19 mars 1991 n’est pas incompatible avec le régime des exceptions des nullités prévu aux articles 860 à 867 du Code judiciaire. Aussi, suivant cet arrêt, l'omission ou à l'irrégularité peut être couverte dans les conditions fixées par ces dispositions.

Il reste toutefois que la question de l’application du régime des nullités semble se circonscrire aux mentions que doit comporter la requête puisque le régime des nullités institué par Code judiciaire ne s’applique qu’aux actes de procédure. Il ne devrait en effet pas concerner les mentions qui doivent figurer dans les lettres recommandées adressées au travailleur et à son organisation syndicale. C’est d’ailleurs en ce sens que c’est prononcée la Cour de cassation dans un arrêt ultérieur, lorsqu’elle a considéré que viole l’article 4 de la loi, l’arrêt qui avait déclaré valable le procédé consistant à formuler les griefs dans un projet de requête annexé aux lettres recommandées.

Il en va de même du délai dans lequel le travailleur protégé et son organisation syndicale doivent être informées, d’autant que ce délai de trois ouvrables est intimement lié à la notion de motif grave.

Quant au délai pour saisir le Président du tribunal du travail, il est qualifié de délai préfix, dont l’échéance entraîne la forclusion du droit lui-même. À cet égard, il ne s’agit ni d’un délai de prescription ni d’un délai de procédure au sens de la loi du 15 juin 1935 concernant l’emploi des langues en matière judicaire, de sorte qu’une requête non conforme à ladite loi n’a pas pour effet d’interrompre l’écoulement du délai.

1.1.1.3. Emploi des langues
Pour les lettres recommandées qui sont adressées au travailleur et à l’organisation syndicale, il faut se référer aux règles de l’emploi des langues en matière de relations sociales, alors que la requête par laquelle le président du tribunal du travail est saisi suivra le régime établi par la législation de l’emploi des langues en matière judiciaire.

1.1.2. Négociation et première comparution devant le président du tribunal du travail (article 5, §1er et 2)
Une période de négociation de 5 jours ouvrables débute le troisième jour ouvrable qui suit le jour de l’envoi des lettres recommandées au travailleur et à l’organisation syndicale.

Au cours de cette période, il est prévu que :
le travailleur ainsi que son organisation syndicale prennent contact avec l’employeur pour lui faire connaître leur point de vue sur les faits invoqués.
Les parties sont convoquées par le greffier pour comparaître séparément et personnellement devant le président du tribunal du travail, à l’effet d’être informées de la portée de la procédure à suivre.

Les parties doivent comparaître en personne et peuvent être assistées d’un avocat. La loi du 19 mars 1991 ne prévoit cependant aucune sanction en l’absence de comparution personnelle, notamment lorsque la personne morale n’a pas valablement été représentée par des organes habilités.


1.1.3. Tentative de conciliation et seconde comparution devant le président du tribunal du travail (article 5, § 3)
Immédiatement après la période de négociation, les parties sont appelées à comparaître une seconde fois à une audience fixée lors de la première comparution.

À cette audience, le président tente de concilier les parties :

Si un accord intervient, il en constate les termes dans le procès-verbal qu’il dresse et l’expédition est revêtue de la formule exécutoire.

Si les parties ne peuvent être conciliées, il en fait mention dans l’ordonnance qu’il prend le jour même. L’ordonnance se prononce également sur la suspension éventuelle du contrat de travail du délégué du personnel durant la procédure de reconnaissance du motif grave. Notons que, lorsqu’il s’agit d’un candidat (c’est-à-dire un travailleur qui a souhaité être membre du C.E. ou du C.P.P.T. mais n’a pas été élu), c’est à l’employeur de décider s’il souhaite suspendre le contrat pendant la procédure judiciaire.

Cette ordonnance n’est susceptible ni d’appel ni d’opposition. Toutefois, la Cour de cassation a décidé qu' « aucune disposition légale n'exclut en revanche que puissent être frappées d'appel d'autres décisions prises par le président lors de l'une de ces phases de la procédure ». Aussi, les ordonnances qui se prononceraient au-delà de ce qui est prévu seraient susceptibles d’appel ou d’opposition.


1.2. Phase contentieuse (articles 6 et suivants)
1.2.1. Saisine, selon les formes du référé, du président du tribunal du travail par voie de citation
1.2.1.1. Délai de citation (article 6)
L’employeur qui maintient sa décision de licencier doit saisir, par voie de citation signifiée selon les formes du référé, le président du tribunal du travail dans les trois jours ouvrables qui suivent :
Le jour où le président du tribunal du travail a rendu son ordonnance s’il s’agit d’un délégué du personnel et non de la notification de l’ordonnance
Le jour de l’échéance de la période de négociation s’il s’agit d’un candidat délégué du personnel.

Les termes « jours ouvrables » s’entendent dans leur sens usuel, en ce sens qu’ils comprennent les samedis à l’exclusion des dimanches et jours fériés. Par application de l’article 53 du Code judiciaire, lorsque le jour de l’échéance est un samedi, il est reporté au plus prochain jour ouvrable.

Le délai de trois jours ouvrables pour saisir le président du tribunal du travail est prescrit à peine de déchéance, de sorte qu’en vertu de l’article 864 du Code judiciaire, la déchéance ne peut être couverte par l’ordonnance prise par le président du tribunal du travail, qui constitue une mesure d’ordre intérieure.

1.2.1.2. Contenu de la citation (article 7)
La citation mentionne le motif grave qui justifie la demande. Celui-ci ne peut être différent des faits qui ont été initialement notifiés dans les lettres recommandées adressées au travailleur et à son organisation syndicale et qui seuls peuvent être soumis à la juridiction du travail.

1.2.1.3. Parties citées
L’article 5, § 6, de la loi dispose qu’il y a lieu d’entendre par parties l’employeur, le travailleur et l’organisation syndicale qui a présenté sa candidature.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que cette disposition « ne s’applique pas uniquement au cours de la procédure de négociation et de tentative de conciliation prévue à l’article 5, §3, mais au cours de toute la procédure de reconnaissance du motif grave de licenciement ». Aussi, l’organisation interprofessionnelle représentative des travailleurs qui a présenté la candidature du travailleur protégé doit également être citée devant le président du tribunal du travail.

En effet, les deux phases, préalable et contentieuse, constituent une seule procédure visant l’admission judiciaire du motif grave, de sorte qu’il doit y avoir identité des parties au cours de celles-ci.

La question de la sanction du défaut de citation de l’organisation syndicale qui a présenté la candidature est débattue en jurisprudence.

Certains estiment qu’en l’absence de disposition expresse prévoyant la nullité ou l’irrecevabilité de la citation, il y a lieu d’appliquer l’article 867 du Code judiciaire et de considérer que la mise à la cause ultérieure de l’organisation syndicale est valable et réalise le but que la loi poursuit.

D’autres se prononcent sur l’irrecevabilité de l’action introduite devant le président du tribunal du travail considérant que « le caractère d’ordre public reconnu à la protection contre le licenciement instaurée par cette loi (Cass., 4 sept. 1995, J.T.T., 1995, p.493) s’étend à la présence obligatoire de l’organisation syndicale dans l’ensemble de la procédure ».

Notons à cet égard que les articles 861 et 867 du Code judicaire en matière de nullité ne s’appliquent pas à l’exception d’irrecevabilité.

1.2.2. Introduction et tentative de conciliation (article 8, alinéa 1er et 2)
A la plus prochaine audience utile, l’affaire est introduite et y est retenue aux fins de conciliation des parties.

En cas d’échec de cette ultime tentative de conciliation, le président en fait mention dans l’ordonnance qu’il prend le jour même et par laquelle il distribue l’affaire à une chambre du tribunal. Cette ordonnance est notifiée aux parties au plus tard le troisième jour ouvrable qui suit le prononcé et n’est susceptible ni d’appel ni d’opposition, pour autant toutefois qu’elle s’en tienne aux mesures prévues par l’article 8.

1.2.3. Fixation de l’audience des plaidoiries et du calendrier de dépôt des conclusions et pièces (article 8, alinéa 3, 4, 5)
L’audience du tribunal à laquelle la cause est plaidée a lieu dans un délai de 30 jours ouvrables qui, avec l’accord des parties, peut être prorogé à 45 jours ouvrables par le juge. Ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité.

Le président fixe également les délais dans lesquels les parties doivent déposer leurs pièces et conclusions.

Ces décisions sont notifiées aux parties, par pli judicaire, au plus tard le troisième jour ouvrable qui suit le prononcé et ne sont susceptibles ni d’appel ni d’opposition.

1.2.4. L’instance devant le tribunal du travail
C’est à l’employeur de conclure le premier, contrairement au droit commun du Code judicaire qui invite la partie défenderesse à prendre des conclusions en premier.

Les parties sont tenues de déposer les pièces et conclusions dans les délais fixés par le juge. Si une parties n’a pas conclu dans les délais, la loi prévoit que le jugement sera réputé contradictoire. La jurisprudence estime cependant que dans la mesure où la loi ne prévoit aucune autre sanction spécifique que le réputé contradictoire, le non respect des délais n’emporte pas la déchéance de conclure en dehors de ce délai .

La remise ne peut être accordée qu’une seule fois et ne peut dépasser 8 jours. Elle doit être formulée par une demande motivée.

Les parties peuvent, par voies de conclusions, introduire une demande d’enquête. Elles doivent le faire en mentionnant les nom, prénom, domicile ou à défaut le lieu de travail des témoins.

Sous réserve de ces précisions, il est renvoyé aux dispositions du Code judiciaire en la matière et notamment à l’article 916 du Code judiciaire permettant au juge de prendre d’office des mesures d’instruction.

Par jugement avant dire droit, le tribunal fixe les délais dans lesquels ces mesures d’instructions sont exécutées, ceux-ci étant prescrits pour les parties à peine de déchéance. Ce jugement n’est pas susceptible d’appel.

Le tribunal statue dans les 8 jours qui suivent la clôture des débats. Ce délai est porté à 13 jours si le ministère public a pris la cause en communication, disposant de 5 jours pour déposer son avis. Ce délai n’est pas sanctionné et ne fait pas obstacle à l’application des articles 766 et 767 du Code judiciaire prévoyant un droit de réplique aux parties après l’avis oral ou écrit du ministère public.

Comme pour la partie qui n’a pas conclu, le jugement est réputé contradictoire pour celle qui est défaillante, de sorte que le jugement ne peut faire l’objet d’un recours en opposition.

Le jugement est notifié aux parties par pli judiciaire, au plus tard le troisième jour qui suit le prononcé.

1.2.5. L’instance devant la cour du travail
Seul le jugement définitif est susceptible d’un appel, à l’exclusion du jugement avant dire droit.

Pour la notion de jugement définitif, il y a lieu de se référer à l’article 19 du Code judicaire. Est ainsi définitif celui qui épuise la juridiction du juge sur une question litigieuse, ce qui s’entend également lorsque celui-ci se prononce sur la recevabilité de l’action.

L’appel est formé, par voie de requête, dans les dix jours ouvrables de la notification. La notification étant celle définie à l’article 32, 2° du Code Judicaire, ce délai prend cours à dater de l’envoi par la poste du jugement et non à partir de sa réception par les parties.

La requête est introduite par lettre recommandée et envoyée par le greffe à toutes les parties. La Cour du travail est censée être saisie le jour du dépôt de la lettre à la poste.

Par dérogation à l’article 1057 du Code judiciaire, la requête doit contenir l’exposé des moyens d’appel. Le libellé de la requête revêt une importance capitale puisque, dans la suite de la procédure, seuls les moyens qui ont été invoqués dans la requête sont recevables. Aussi, un moyen nouveau soulevé pour la première fois dans des conclusions d’appel est irrecevable.

Il n’est toutefois pas interdit d’invoquer des arguments nouveaux pour étayer un moyen d’appel ou pour répondre à la défense opposée par la partie intimée. Il conviendra donc de départager ce qui est développé à l’appui d’un moyen formulé dans la requête et ce qui doit être considéré comme un nouveau moyen d’appel. Jugé ainsi que constitue un moyen d’appel l’indication de ce qui, dans le jugement entrepris, est selon l’appelant, contraire à la loi.

Le dossier complet de l’appelant doit être déposée au greffe dans les 3 jours ouvrables qui suivent l’envoi de la requête. La Cour du travail de liège a considéré qu’à l’instar des délais prévus pour le dépôt des conclusions et pièces, la méconnaissance de ce délai n’est pas sanctionnée par la déchéance de produire ce dossier ultérieurement.

La procédure se poursuit selon un schéma sensiblement identique à celui suivi en première instance :

Le premier président de la cour du travail, siégeant en une seule audience, prend une ordonnance par laquelle il distribue l’affaire à une chambre de plaidoirie.
L’audience de plaidoirie a lieu dans les 30 jours ouvrables, prorogeable jusqu’à 45 jours avec l’accord des parties, à compter du jour où l’ordonnance a été rendue.
Il fixe également les délais dans lesquels les pièces et conclusions doivent être déposées. L’inobservance de ces délais est sanctionnée par le prononcé d’un arrêt réputé contradictoire.
Il ne peut être accordé qu’une seule remise, qui ne peut dépasser 8 jours, à la suite d’une demande motivée.
Si des mesures d’instruction sont envisagées, la cour fixera les délais dans lesquels il devra y être procédé. Cet arrêt n’est pas susceptible d’un pourvoi en cassation.
L’arrêt doit être rendu dans les 8 jours qui suivent la clôture des débats, avec éventuellement un délai supplémentaire en cas d’avis du ministère public.
L’arrêt est notifié aux parties par pli judiciaire au plus tard le troisième jour qui suit son prononcé.
L’arrêt n’est pas susceptible d’opposition. Seule décision définitive peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

Pour le surplus, nous renvoyons à ce qui a été développé pour la procédure devant le tribunal du travail.

1.2.6. Le pourvoi en cassation
La loi du 19 mars 1991 ne prescrivant aucune règle particulière, ce sont les dispositions du Code judiciaire qui s’appliquent.

La Cour de cassation a toutefois eu l’occasion de préciser au regard des articles 57 et 1073 du Code judiciaire que c’est la notification, c’est-à-dire la date de l’envoi de l’arrêt par le greffe, qui fait courir le délai pour introduire le pourvoi en cassation.

Elle a en outre décidé assez récemment que « …l'article 11, ,§ 3, alinéa 4, de la loi du 19 mars 1991 se limite à prescrire que cette notification sera faite par pli judiciaire sans faire dépendre sa régularité du respect de quelque autre forme et sans exiger en particulier qu'elle comporte les mentions qui, s'agissant des notifications auxquelles il doit être procédé, en vertu de l'article 792, alinéa 2, du Code judiciaire, dans les matières énumérées à l'article 704 de ce code, sont prévues à peine de nullité au troisième alinéa dudit article 792 ».

2. Le licenciement pour raisons d’ordre économique ou technique et la procédure devant la juridiction du travail (article 3)
Le siège de la matière en matière de licenciement pour raisons d’ordre économique ou technique est contenu dans l’article 3 de la loi du 19 mars 1991, qui dispose :

« § 1. L'employeur qui envisage de licencier un délégué du personnel ou un candidat délégué du personnel pour des raisons d'ordre économique ou technique doit saisir préalablement la commission paritaire compétente par lettre recommandée à la poste. A défaut de commission paritaire ou si la commission paritaire ne fonctionne pas, il doit saisir le Conseil national du travail.
La commission paritaire ou, le cas échéant, le Conseil national du travail est tenu de se prononcer au sujet de l'existence ou de l'absence de raisons d'ordre économique ou technique dans les deux mois à compter de la date de la demande qui en est faite par l'employeur.
A défaut de décision de l'organe paritaire dans le délai fixé à l'alinéa précédent, l'employeur ne peut licencier le délégué du personnel ou le candidat délégué du personnel qu'en cas de fermeture de l'entreprise ou d'une division de l'entreprise ou en cas de licenciement d'une catégorie déterminée du personnel.
Sauf en cas de fermeture de l'entreprise ou d'une division de celle-ci, l'employeur ne peut procéder au licenciement avant que les juridictions du travail n'aient reconnu l'existence des raisons d'ordre économique ou technique. Pour obtenir cette reconnaissance, l'employeur est tenu de saisir, par citation, le président du tribunal du travail d'une demande de reconnaissance des raisons d'ordre économique ou technique justifiant le licenciement du délégué du personnel ou du candidat délégué du personnel. La procédure est régie par les règles fixées aux articles 8, 10 et 11 de la présente loi. L'employeur est tenu d'assurer l'exécution du contrat de travail pendant la procédure en cours devant les juridictions du travail. Lorsque le jugement reconnaît les raisons d'ordre économique ou technique, il ne peut notifier le congé qu'à partir du troisième jour ouvrable qui suit l'échéance du délai d'appel ou, s'il y a eu appel, du troisième jour ouvrable qui suit la notification de l'arrêt reconnaissant les raisons d'ordre économique ou technique.

§ 2. En aucun cas, ni la qualité de délégué du personnel ou de candidat délégué du personnel ni le fait que sa candidature a été introduite par une organisation représentative des travailleurs déterminée ne peut avoir une incidence sur la décision de l'employeur de le licencier.

§ 3. La charge de la preuve des raisons d'ordre économique ou technique invoquées pour justifier le licenciement, et du fait que le licenciement ne va pas à l'encontre de la disposition du § 2, incombe à l'employeur »

La procédure suppose ainsi une saisine préalable de la commission paritaire, laquelle sera amenée à se prononcer sur l’existence du motif économique ou technique invoqué à l’appui du licenciement. A défaut de décision rendue par la commission paritaire, l’employeur pourra, soit licenciement directement, soit devra saisir le Tribunal du travail. Cela dépend du type de motif invoqué à l’appui du licenciement.

2.1. La saisine préalable de la commission paritaire
L’employeur qui souhaite licencier un délégué du personnel ou un candidat délégué du personnel pour raisons d’ordre économique ou technique doit saisir préalablement la commission paritaire compétente par lettre recommandée à la poste. Ainsi qu’il résulte du mécanisme légal, la saisine de la commission paritaire est une démarche préalable indispensable. L’employeur qui souhaite licencier un travailleur protégé pour un motif économique ou technique doit nécessairement soumettre celui-ci à la commission paritaire.

Les motifs économiques ou techniques pouvant être invoqués par l’employeur devant la commission paritaire ne sont pas limités.

Si le législateur a confié le contrôle préalable du motif économique ou technique à la commission paritaire, c’est qu’il a jugé que cet organe était le plus apte à se prononcer sur la question des motifs économiques ou techniques invoqués par l’employeur, son pouvoir pouvant également porter sur l’opportunité des décisions prises.

La commission paritaire doit être saisie par lettre recommandée. Cette lettre doit contenir les éléments permettant à la commission paritaire de se prononcer et solliciter explicitement le licenciement du ou des travailleurs protégés éventuellement concernés par la mesure.

La commission paritaire doit statuer sur l’existence ou l’absence des raisons d’ordre économique ou technique dans les deux mois à compter de la date de la demande qui est faite par l’employeur. Il s’agit d’un délai d’attente impératif, sauf si la commission se prononce (ou notifie l’impossibilité de prendre une décision à l’unanimité dans le délai) avant l’échéance du délai. Sauf cette hypothèse, aucune mesure ne peut être prise par l’employeur avant l’échéance du délai accordé par le législateur à l’organe paritaire pour se prononcer.

2.2. En cas d’absence de décision de la commission paritaire
2.2.1. Généralités
L’article 3, §, 1er, alinéa 3 règle le cas où il n’y a pas de décision de l’organe paritaire dans le délai fixé à l’alinéa précédent.

Les principes dégagés s’appliquent dès lors que l’organe paritaire n’a pas pris de décision reconnaissant l’existence des motifs invoqués par l’employeur ou constatant leur inexistence (voir Cass., 30 avr. 2001, J.T.T., 2001, p. 364). Aussi, il faut considérer qu’il n’y a pas de décision dès lors que la commission paritaire n’a pas pu se réunir pour des raisons de quorum ou que celui-ci n’a pas pu prendre une décision à l’unanimité de ses membres présents.

Dans le cas d’absence de décision de la commission paritaire, l’employeur ne se voit pas totalement privé de la possibilité de licencier, celle-ci étant cependant encadrée de manière restrictive.

Le législateur de 1991 a en effet prévu que l’employeur ne peut licencier le délégué du personnel que si les faits correspondent à l’une des situations qui suivent :
fermeture de l’entreprise,
fermeture d’une division de l’entreprise,
licenciement d’une catégorie déterminée du personnel.

La loi du 19 mars 1991 a ainsi limité les motifs économiques ou techniques pouvant être invoqués par l’employeur, lequel ne peut plus faire valoir qu’une situation de fermeture (de l’entreprise ou d’une division de celle-ci) ou de mise hors d’activité d’une catégorie déterminée du personnel.

L’employeur ne peut cependant procéder directement au licenciement, sauf si l’on se trouve dans le cas d’une fermeture d’entreprise ou d’une division d’entreprise. A part ces hypothèses, l’employeur ne peut procéder au licenciement avant que les juridictions du travail aient reconnu l’existence des raisons d’ordre économique ou technique invoquées, lesquelles doivent impérativement répondre à la notion de licenciement d’une catégorie déterminée du personnel.

Il découle du mécanisme légal que l’employeur ne peut licencier (en cas de fermeture) ou saisir le Tribunal (dans les autres cas) que si la commission paritaire a été saisie et que le délai d’attente a été respecté. Serait ainsi irrecevable une procédure introduite en reconnaissance des motifs si elle a été introduite alors que la commission paritaire n’a pas été saisie ou avant que le délai dans lequel celle-ci peut se prononcer ne soit arrivé à échéance.

C’est à l’employeur qu’il appartient de prouver l’existence de l’hypothèse lui permettant de licencier ainsi que le caractère non discriminatoire du licenciement (article 3, § 3, de la loi du 19 mars 1991).

Quant au contrôle judiciaire (qui détermine également l’étendue de la charge de la preuve supportée par l’employeur), la Cour de cassation a adopté, dans cette matière, une thèse classique en droit du travail, étant que le Juge ne peut contrôler l’opportunité des mesures économiques ou techniques invoquées par l’employeur (Cass., 4 mai 1992, Chron. D.S., 1992, p. 326, J.T.T., 1992, p. 433 et obs. Ph. DE KEYSER et S. FABRY ; Cass., 19 avril 1993, J.T.T., 2003, p. 305 et obs. H.-F. LENAERTS). En conséquence, il ne peut se prononcer ou examiner la pertinence des motifs invoqués, leur adéquation avec l’objectif poursuivi, leur utilité pour l’entreprise ou encore l’efficacité de la mesure sur le plan organisationnel ou managérial.

L’enseignement de la Cour de cassation quant à l’office du Juge est que le contrôle du Juge ne peut porter sur le caractère financièrement et/ou économiquement justifiable du motif économique ou technique invoqué. Il ne peut contrôler la pertinence des raisons qui sous-tendent les motifs, à savoir l’existence d’une justification d’un point de vue financier, économique et/ou technique du motif invoqué.

Le Juge doit vérifier si le licenciement envisagé ou réalisé relève de l’une des hypothèses limitativement énumérées, si celle-ci est établie par l’employeur et enfin s’il n’y a pas eu discrimination.

La vérification du caractère discriminatoire du licenciement suppose notamment un contrôle de
la réalité des nécessités de fonctionnement invoquées à l’appui du motif ;
l’existence d’un lien de nécessité, de causalité, entre le licenciement et la situation présentée par l’employeur, le licenciement devant être lié au motif invoqué. Si cette preuve n’est pas rapportée, le Juge ne peut vérifier que le congé n’est pas motivé par le mandat du travailleur ou son appartenance à une organisation syndicale.

2.2.2. La saisine du Tribunal
Le licenciement pour raisons d’ordre économique ou technique ne requiert ainsi pas la saisine préalable de la juridiction du travail, celle-ci n’intervenant que de manière subsidiaire ou subséquente à la procédure prévue devant la commission paritaire ou, le cas échéant devant le Conseil National du travail.

Le juge est en effet amené à apprécier les raisons d’ordre économique ou technique dans des hypothèses limitées :

Comme instance d’appel, en cas de décision de rejet ou de reconnaissance des raisons d’ordre économique ou technique par l’organe paritaire. Ce recours n’est pas organisé par la loi mais s’impose en raison d’un arrêt rendu par la Cour d’Arbitrage, qui a jugé que l’absence de recours juridictionnel constitue une discrimination contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution.

Comme instance de substitution, lorsque l’organe paritaire est resté en défaut de se prononcer dans un délai de deux mois à compter de la date de la demande faite par l’employeur. La saisine préalable du tribunal est obligatoire en cas de licenciement d’une catégorie déterminée du personnel, l’employeur devant dans cette hypothèse obtenir l’autorisation de licencier le travailleur protégé.

Pour obtenir l’autorisation de licencier, l’employeur doit saisir, par citation « ordinaire », le président du tribunal du travail d’une demande de reconnaissance des raisons d’ordre économique ou technique justifiant le licenciement.

Aucun délai de saisine n’est prévu.

Pour le reste, il est renvoyé aux articles 8, 10 et 11 de la loi, qui règlent la procédure de reconnaissance du motif grave.

La procédure se déroule dès lors de la même manière que celle suivie en matière de motif grave, hormis le fait que :

Les phases d’information, de négociations et de conciliation préalables sont supprimées ;
L’organisation syndicale ne doit pas nécessairement être mise à la cause;
Le contrat de travail ne peut être suspendu, l’employeur étant tenu d’assurer l’exécution du contrat de travail durant la procédure.

§ 2. Les délégués syndicaux
Les délégués syndicaux ne bénéficient pas de la même protection contre le licenciement que les représentants (et candidats représentants) du personnel dans le C.E. et le C.P.P.T..

Alors que leur position dans l’entreprise est plus conflictuelle que celle des représentants du personnel dans les organes sociaux, leur protection est, paradoxalement, plus fragile.

Le Conseil national du travail a adopté une convention collective cadre en date du 19 mai 1971 (CCT n° 5), qui a un caractère supplétif et été traduite dans la majorité des secteurs. L’étendue de la protection contre le licenciement d’un délégué syndical doit donc être recherchée dans une convention collective sectorielle.

La C.C.T. n° 5 se limite à préciser une procédure minimum, de même que la sanction (indemnité financière). Elle énonce le principe selon lequel les membres de la délégation syndicale ne peuvent pas être licenciés pour des motifs inhérents à l'exercice de leur mandat. Ainsi, les délégués syndicaux sont uniquement protégés contre un licenciement motivé par leur activité syndicale. Ils peuvent faire l’objet d’un licenciement, dès lors qu’il est fondé sur un motif étranger.

En ce qui concerne la procédure, il y a lieu de distinguer selon que l’employeur souhaite licencier pour motif grave ou pour un autre motif.

Dans cette dernière hypothèse, la C.C.T. n° 5 précise la procédure à suivre :

L'employeur qui envisage de licencier un délégué syndical, pour quelque motif que ce soit, sauf pour motif grave, doit en informer préalablement la délégation syndicale ainsi que l'organisation syndicale qui a présenté la candidature de ce délégué. Cette information se fera par lettre recommandée, qui sortira ses effets le troisième jour suivant la date de son expédition.
L'organisation syndicale intéressée dispose d'un délai de sept jours pour notifier son refus d'admettre la validité du licenciement envisagé. Cette notification se fera par lettre recommandée; la période de sept jours débute le jour ou la lettre envoyée par l'employeur sort ses effets.
L'absence de réaction de l'organisation syndicale est à considérer comme une acceptation de la validité du licenciement envisagé.
Si l'organisation syndicale refuse d'admettre la validité du licenciement envisagé, la partie la plus diligente a la faculté de soumettre le cas à l'appréciation du bureau de conciliation de la commission paritaire; l'exécution de la mesure de licenciement ne pourra intervenir pendant la durée de cette procédure.
Si le bureau de conciliation n'a pu arriver à une décision unanime dans les trente jours de la demande d'intervention, le litige concernant la validité des motifs invoqués par l'employeur pour justifier le licenciement sera soumis au tribunal du travail.

En cas de licenciement pour motif grave, l’employeur supporte uniquement une obligation d’avertissement : il doit en effet informer la délégation syndicale immédiatement.

Quant à l’indemnité prévue au niveau interprofessionnel, elle est égale à la rémunération brute d'un an (en sus de l’indemnité de préavis). Elle sera due dans les hypothèses suivantes :
Si l’employeur licencie un délégué syndical sans respecter la procédure ;
Si, au terme de cette procédure, la validité des motifs du licenciement n'est pas reconnue par le bureau de conciliation ou par le tribunal du travail ;
Si l'employeur a licencié le délégué pour motif grave et que le tribunal du travail a déclaré le licenciement non fondé ;
Si le contrat de louage de travail a pris fin en raison d'une faute grave de l'employeur, qui constitue pour le délégué un motif de résiliation immédiate du contrat.

Notons que, si l’entreprise ne dispose pas de C.P.P.T., la délégation syndicale exerce les missions « bien-être » de celui-ci. Dans ce cas, le délégué effectif bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par la loi du 19 mars 1991. Cette procédure devra donc être, en sus, respectée. Les indemnités de protection ne sont pas cumulables entre elles.

§ 3. Les autres protections contre le licenciement issues de législations spécifiques
1. Le mécanisme de protection
Diverses législations prévoient une protection contre le licenciement. Cette protection vise l’interdiction de licenciement en raison d’un motif bien précis (celui générateur de la protection).

Aussi, le licenciement est possible mais il doit reposer sur un motif étranger à l’exécution de la mission en cause ou à l’exercice du droit protégé. Certains textes prévoient que le licenciement est autorisé s’il repose sur un motif suffisant.

L’employeur a dès lors la charge de la preuve de l’existence d’un motif (motif étranger ou suffisant). Il existe ainsi une présomption selon laquelle le travailleur est licencié en raison de la protection dont il bénéficie mais l’employeur est autorisé à établir le (ou les) motif(s) licite(s).

Ce mécanisme n’emporte toutefois pas l’obligation de motiver le licenciement.

Le contrôle sera ainsi exercé a posteriori, après la rupture du contrat et uniquement si le travailleur entame la procédure.

Si l’employeur échoue à rapporter d’un motif étranger ou suffisant, il sera tenu au paiement d’une indemnité, s’élevant, la plupart du temps, à 6 mois de rémunération, indemnité due en sus de l’indemnité compensatoire de préavis.

2. Liste des protections
Un tableau, reprenant les motifs de protection, la période de protection et la sanction (de même que les références légales) est annexé au présent syllabus (annexe 1).

Les législations sont notamment :
la loi du 20 décembre 2002 portant protection des conseillers en prévention (celle-ci abroge la loi du 28 décembre 1977 concernant les médecins du travail)
la loi du 16 mars 1971 sur le travail (article 40) concernant la protection de la maternité
l’arrêté royal du 17 octobre 1994 relatif à la conversion du congé de maternité en congé de paternité en cas de décès ou d’hospitalisation de la mère. Cette protection concerne les travailleurs en congé de paternité
l’arrêté royal du 29 octobre 1997 rendant obligatoire la Convention collective de travail n° 64 du 20 avril 1997 du CNT instituant un droit au congé parental
la loi du 10 août 2001 relative à la conciliation entre l’emploi et la qualité de vie : cette protection concerne les travailleurs en interruption de carrière, en crédit-temps, en réduction ou en diminution de carrière
la loi du 22 janvier 1985 de redressement contenant des dispositions sociales : celles-ci protègent les travailleurs en congé éducation payé
la loi du 7 mai 1999 sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, l’accès à l’emploi et aux possibilités de promotion d’accès à une profession indépendante et les régimes complémentaires de sécurité sociale : celle-ci protège les travailleurs (en général travailleuses) ayant formulé une plainte en matière d’égalité entre hommes et femmes
la loi du 11 juin 2002 relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail : celle-ci protège les travailleurs qui ont déposé une plainte pour harcèlement, ainsi que les témoins (à charge ou à décharge)
la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination : elle protège les travailleurs qui ont déposé plainte pour discrimination non justifiée.


Section 2 : La démission du travailleur
En cas de démission, il y a lieu d’appliquer les règles reprises supra en ce qui concerne le licenciement. Celles-ci sont cependant assouplies à certains égards.

Sous-section 1 : La démission moyennant préavis ou indemnité
Le travailleur peut décider de mettre un terme au contrat mais il doit, tout comme son employeur dans l’hypothèse du licenciement, respecter un délai de préavis ou s’exposer au risque de se voir réclamer une indemnité compensatoire.

§ 1er. La démission moyennant préavis
1. Modes de notification
La notification de la démission peut se faire comme dans le cas du licenciement (lettre recommandée ou exploit d’huissier) mais en outre par un écrit remis de la main à la main à l’employeur. Le travailleur doit bien sûr se ménager la preuve de cette notification et faire signer le double de l’écrit par l’employeur.
Si l’employeur refuse de signer, le travailleur devra recourir à la notification par voie recommandée ou à l’exploit d’huissier et dans ce cas, il y a lieu de se référer aux règles en matière de licenciement
2. Début du préavis
Le préavis remis de la main à la main et réceptionné par l’employeur n’est pas soumis à la règle des 3 jours ouvrables. Il peut donc débuter dès le lendemain.
3. Durée du préavis
3.1. Règle générale
En ce qui concerne la durée du délai de préavis à respecter, celle-ci est de la moitié de celle de l’employeur. Le préavis sera donc toujours d’un minimum de 1,5 mois pour l’employé.
Pour les employés «supérieurs», il y a une distinction à faire, conformément aux chiffres ci-dessus, sauf que
l’employé gagnant entre 29.729 ¬ et moins de 59.460 ¬ par an en 2009 aura un préavis de 4,5 mois maximum, dont la durée est toutefois à négocier
l employé gagnant 59.460 ¬ par an en 2009 aura un préavis de 6 mois maximum dont la durée est également à négocier.

Rémunération annuelle supérieure à 30.327 ¬   (2010) Employeur (minimum)  Employé  Rému entre 29.729 ¬  et 59.460 ¬   Rému supérieure à 59.460 ¬   Ancienneté  Normal              Contre-préavisNormal                   Contre-préavis 0 - 5 ans 3 mois 1,5 mois* 2 mois 1,5 mois* 4 mois 5 - 10 ans 6 mois 3 mois* 2 mois 3 mois* 4 mois 10 - 15 ans 9 mois 4,5 mois max 2 mois 4,5 mois* 4 mois 15 - 20 ans 12 mois 4,5 mois max 2 mois 6 mois 4 mois 20 - 25 ans 15 mois 4,5 mois max 2 mois 6 mois 4 mois 25 - 30 ans 18 mois 4,5 mois max 2 mois 6 mois 4 mois* préavis minimum
3.2. Cas particuliers
Examinons deux cas particuliers : la démission en vue de la prise de la pension de retraite ainsi que l’effet des causes habituelles de suspension sur le délai de préavis dans l’hypothèse de la démission.

3.2.1. La pension de retraite
Le travailleur qui désire prendre sa pension de retraite peut le faire à tout moment à partir de 60 ans, qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme.
Il peut dans ce cas notifier un délai de préavis réduit, étant
s’il a une ancienneté inférieure à 5 ans : 1,5 mois
s’il a une ancienneté de 5 ans ou + : 3 mois.

3.2.2. La démission et la suspension du contrat
En ce qui concerne la démission pendant une période de suspension du contrat (par exemple pour vacances annuelles ou maladie), le préavis n’est pas suspendu. La fin du délai n’est donc pas reportée.

§ 2. La démission moyennant paiement d’une indemnité
1. Montant de l’indemnité
Si le travailleur rompt le contrat de manière irrégulière, il sera redevable d’une indemnité correspondant au délai de préavis qui n’a pas été respecté.
Il y a lieu toutefois de distinguer selon la rémunération du travailleur :
S’il s’agit d’un employé gagnant moins de 30.327 ¬ par an en 2010, l indemnité est aisée à calculer, car elle est prévue par la loi
S il s agit d un employé gagnant entre 30.327 ¬ et 60.624 ¬ par an en 2010, c est au juge de déterminer l indemnité correspondante.
Il a été admis par les cours et tribunaux, que dans ce deuxième cas l’indemnité pouvait être évaluée à 1 EUR puisque le juge a un pouvoir souverain d’appréciation. Il y a ici une discrimination évidente entre les deux types de travailleurs.
2. Rémunération de base servant au calcul de cette indemnité
Il est généralement admis que le travailleur ne doit verser à l’employeur que l’indemnité calculée sur base du net, c’est-à-dire sans cotisations de sécurité sociale et précompte professionnel.

Sous-section 2 : La démission pour motif grave dans le chef de l’employeur
L’employeur peut commettre également un manquement à ses obligations contractuelles et, par exemple, ne pas payer la rémunération convenue.
Le travailleur pourra, dans ce cas, démissionner pour motif grave.
Les règles vues ci-dessus (licenciement pour motif grave) s’appliquent en totalité dans l’hypothèse de la démission.
Il y a lieu toutefois d’attirer l’attention sur deux points :
le manquement continu, c’est-à-dire le manquement qui s’étale dans le temps. Le point de départ du délai de trois jours est, dans cette hypothèse, celui où le travailleur a la connaissance certaine de ce que la situation est devenue irréversible.
la loi ne prévoit pas que, dans l’hypothèse de la démission du travailleur pour motif grave dans le chef de l’employeur, une indemnité compensatoire de préavis est due. Le travailleur doit donc réclamer des dommages et intérêts et ceux-ci pourront même être plus élevés que cette indemnité.
Section 3 : Questions spéciales
Sous-section 1 : La rupture du contrat avant exécution
Cette hypothèse n’est susceptible d’être rencontrée que lorsqu’un contrat de travail écrit est signé avant le jour prévu pour le début de son exécution. La rupture intervient, dans cette hypothèse, avant le début effectif des prestations de travail.

Dans ce cas, la question se pose de savoir quelle indemnité ou quel dédommagement est dû à l’autre partie. La question n’est en effet pas réglée par la loi.

La question a été tranchée par la Cour de cassation, qui considère qu’il faut appliquer le régime normal, c’est-à-dire les règles concernant la résiliation moyennant préavis ou indemnité.

Il y a également lieu d’appliquer les règles relatives à la rupture pendant l’essai, de sorte que si le contrat est conclu avant une clause d’essai, il y a aura lieu de payer ou de faire prester la période minimale, en sus du délai de préavis à respecter.

Sous-section 2 : La rupture pendant l’essai
Les modalités de la rupture du contrat sont différentes pour les employés et pour les ouvriers.

§ 1er. Les employés
Ces règles sont au nombre de 3.
1. Pendant le premier mois d’essai (durée minimale)
Pendant le premier mois d’essai, le contrat ne peut en principe pas être rompu. Ceci signifie que si tel est le cas, la résiliation n’a d’effet que le dernier jour de ce mois, de telle sorte que l’employeur est tenu de payer 1 mois complet plus un préavis de 7 jours.

Si le licenciement est notifié avec un préavis à prester, ce préavis ne pourra débuter que le 3ème jour ouvrable qui suivra l’envoi de la notification, qui doit nécessairement intervenir par voie recommandée.

Par conséquent, si la rupture intervient au cours du 1er mois, l’employeur est redevable de
la rémunération ou le solde correspondant à la rémunération du mois entier,
une indemnité égale à 7 jours calendrier de rémunération, vu le non respect du préavis légal.

2. Après le premier mois (durée conventionnelle au-delà de la durée minimale)
Tant que l’essai est en cours, le contrat peut être rompu à tout moment moyennant un préavis de 7 jours. Il y a toutefois lieu de respecter les formalités décrites au point précédent.

Un problème particulier est celui du congé notifié à la fin de la période d’essai : l’expiration du délai de préavis (c’est-à-dire le 7ème jour) doit dans ce cas coïncider avec le dernier jour de l’essai. Si tel n’était pas le cas, le travailleur serait engagé pour une durée indéterminée. Dans cette hypothèse, c’est-à-dire lorsqu’il n’y a plus 7 jours pour prester un préavis, l’employeur ne peut recourir qu’au licenciement moyennant paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, la rupture opérant à ce moment avec effet immédiat. Il peut également, après avoir notifié le préavis, convertir le solde en indemnité payée, avec rupture immédiate avant la date d’échéance (au moment de la rupture).

La règle à retenir est que, même en préavis, si le travailleur ne preste qu’un seul jour après la fin de l’essai, il est censé être engagé pour une durée indéterminée.

3. Après 7 jours d’incapacité de travail (durée minimale et durée conventionnelle)
Dès que l’incapacité de travail dépasse 7 jours calendrier, l’employeur peut rompre le contrat sans notifier de préavis ni payer d’indemnité, et ce quelle que soit la cause de l’incapacité.

Il y a donc lieu pour l’employeur d’attendre que cette durée de 7 jours soit expirée. Il pourra, après celle-ci à n’importe quel moment, décider de licencier le travailleur. Il faut noter qu’ici, aucune règle formelle n’est prévue en ce qui concerne la rupture du contrat. L’employeur devra toutefois se ménager une preuve de la décision prise.

§ 2. Les ouvriers
Il faut dégager trois hypothèses.

1. Pendant les 7 premiers jours de la clause d’essai (durée minimale)
Comme pour l’employé pendant le premier mois, il est interdit à l’employeur de rompre le contrat de l’ouvrier pendant les 7 premiers jours. A défaut, l’employeur est redevable de l’indemnité égale au salaire des journées restant à prester jusqu’au 7ème jour inclus, et ce en sus des journées de prestations effectives.

2. Après les 7 premiers jours de l’essai (durée conventionnelle au-delà de la durée minimale)
Tant que l’essai est en cours, l’employeur peut à partir de ce moment rompre le contrat immédiatement à la fin de chaque journée de travail. Il ne doit donner aucun préavis ni payer aucune indemnité.

3. En cas de suspension de l’essai
Si le contrat de travail est suspendu pour quelque raison que ce soit, l’employeur peut y mettre fin, à tout moment, et ce à la condition de respecter la règle des 7 premiers jours de l’essai ci-dessus.

Sous-section 3 : L’acte équipollent à rupture
§ 1er. Généralités
A côté des modes de rupture régis par la loi du 3 juillet 1978, la jurisprudence admet que certains comportements peuvent être en eux-mêmes constitutifs de rupture (rupture implicite).

Au stade actuel de la jurisprudence, les comportements en question peuvent être des manquements contractuels ou des modifications unilatérales des conditions de travail.

Les conditions imposées par la jurisprudence différèrent cependant selon l’hypothèse présentée (rupture fondée sur un manquement contractuel ou sur une modification unilatérale des conditions de travail).

En effet, la modification unilatérale (lorsqu’elle répond aux conditions exposées dans le titre suivant) entraîne la rupture du contrat sans qu’il soit nécessaire que son auteur ait voulu rompre celui-ci. L’inexécution contractuelle n’entraîne quant à elle pas la rupture, même si elle porte sur un élément essentiel du contrat. Une rupture implicite peut cependant être constatée s’il est démontré une volonté de rompre dans le chef de l’auteur du manquement.

La position de la Cour de cassation peut être résumée ainsi :

Le manquement d'une partie, même à ses obligations essentielles, ne met pas en soi fin au contrat.

Pour que le contrat puisse être rompu, il faut constater dans le chef de cette partie une volonté de rompre.

La Cour de cassation a également précisé que « … le manquement d’une partie à ses obligations peut toutefois constituer l’indication ou une preuve de la volonté de cette partie de modifier le contrat de manière unilatérale et ainsi, d’y mettre fin, s’il s’agit d’une modification importante d’un élément essentiel ».

Il apparaît de la jurisprudence qu’une mise en demeure préalable, couplée aux circonstances de l’espèce, permettrait de constater la volonté de rompre. La preuve de la volonté de rompre reste cependant un exercice difficile.

La partie qui modifie unilatéralement et de manière importante un élément essentiel du contrat met fin irrégulièrement à celui-ci.

Cette modification emporte par elle-même la rupture sans qu'il soit requis qu’elle soit l'expression de la volonté de rompre le contrat. Dès lors que la volonté de rompre n’a pas à être examinée, les motifs sous-tendant la modification (intérêt de l’entreprise, obligation imposée par un tiers, …) sont indifférents.

La Cour de cassation fait ainsi une distinction entre le manquement d’une partie à ses obligations, qui ne met pas fin en soi au contrat, et la modification unilatérale d’une condition essentielle du contrat, qui, elle, met fin au contrat de travail.

Mises à part les conditions dans laquelle la rupture peut être invoquée, les règles applicables sont les mêmes :

Le contrat ne sera rompu que si l’acte équipollent à rupture est dénoncé par la partie qui le subit. La rupture effective du contrat suppose en effet un constat de rupture.

Celui qui dénonce la rupture sur la base d’un acte équipollent à rupture reconnu comme existant n’est pas considéré comme l’auteur du congé. C’est l’auteur du manquement ou de la modification qui est considéré comme ayant posé un acte de rupture irrégulier, entraînant, dans son chef, la débition de l’indemnité visée par l’article 39 de la loi du 3 juillet 1978.

Si les juridictions du travail, appelées à se prononcer sur la débition de l’indemnité compensatoire de préavis, estiment qu’il n’y a pas d’acte équipollent à rupture, l’auteur du constat sera considéré comme ayant posé un acte de rupture irrégulier.

§ 2. Précisions en ce qui concerne la modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat
Pour que la rupture puisse être constatée dans cette hypothèse, il faut qu’il y ait une modification et non une non-exécution (ou une inexécution partielle) d’une obligation contractuelle.

Pour être constitutive d'un acte équipollent à rupture, la modification doit répondre aux conditions suivantes :

Etre unilatérale

Cette condition ne pose pas de difficulté particulière : la modification est unilatérale dès lors qu’elle est imposée par l'une des parties à l'autre, qui ne l'a ni expressément ni tacitement acceptée.

Porter sur un élément essentiel

La détermination des éléments essentiels du contrat n’est pas chose aisée.

On considère généralement que les éléments essentiels sont les éléments qui forment l’objet du contrat. Sont ainsi admis comme éléments essentiels du contrat : la rémunération, la fonction et le degré de responsabilité, la durée et l’horaire de travail et enfin, le lieu du travail. Dans le même ordre d’idée, la qualification du contrat (contrat de travail d’ouvrier – contrat de travail d’employé) forme l’objet même du contrat et constitue un élément essentiel de celui-ci, s’agissant de la nature même des fonctions confiées (principalement manuelles ou intellectuelles).

La Cour de cassation a donné les indications suivantes :
la rémunération est un élément essentiel,
il en va de même du temps de travail,
en ce qui concerne le lieu de travail, il est admis par la Cour de cassation qu’il constitue un élément essentiel du contrat, de sorte qu’une modification importante de celui-ci constitue un acte équipollent à rupture, sauf si les relations de travail ou la fonction exercée montrent qu’il ne s’agit pas d’un élément essentiel. Ainsi, la Cour de cassation pose le principe et son exception : le lieu du travail est un élément essentiel du contrat sauf si la nature des relations contractuelles ou les fonctions permettent de constater que pour les parties il ne s’agit pas d’un élément essentiel.

Au-delà de ces précisions, aucune règle claire de partage entre éléments essentiels et éléments accessoires (sur lesquels le ius variandi peut s’exercer) n’a été dégagée par la Cour de cassation.

Pour certains, le caractère essentiel d'un élément s'apprécie de manière subjective : est essentiel l'élément à défaut duquel l’une ou l’autre partie n'aurait pas conclu le contrat.

Une autre variante, dans la conception subjective, est énoncée par B. PATERNOSTRE, dans une contribution de 1983 : « La modification d’un élément essentiel est celle qui place la victime dans une situation telle que pour l’avenir elle ne puisse plus concevoir la poursuite du rapport de travail ».

Ceci suppose donc du Juge la recherche de la volonté des parties, que ce soit au travers du contrat ou de l’exécution qui en a été donnée, chose qui n’est pas aisée.

Dans leur chronique de jurisprudence publiée en 1983, J. CLESSE et M. JAMOULLE notaient que la référence à la volonté commune des parties était, de plus en plus fréquemment, concurrencée par la prise en considération des nécessités et contraintes de l’activité économique de l’entreprise, jurisprudence critiquée par les auteurs.

L’exécution qui a été donnée du contrat constituerait également un élément d’appréciation du caractère essentiel ou accessoire du contrat.

Il en irait de même de l’absence de mention de l’élément dans le contrat ou, au contraire, d’une énonciation précise de tel ou tel élément.

La question se complique encore dès lors que figure au contrat une clause stipulant que tel ou tel élément est considéré comme accessoire. Ce sera en définitive au Juge de déterminer si l’élément modifié est ou non essentiel. La Cour de cassation porte cependant un contrôle sur l’appréciation faite par le juge du fond.

Relevons qu’il a été jugé par la Cour du travail de Liège que l’intervention de l’AWIPH (intervention dans le coût de la rémunération) pour un travailleur sous contrat de travail ordinaire ne constitue pas un élément essentiel du contrat. La Cour rappelle que si la rémunération est un élément essentiel du contrat, la charge salariale relève de la gestion de l’entreprise et est étrangère aux éléments essentiels du contrat (échappant en effet à la volonté et au contrôle du travailleur).

Etre importante.

Pour être constitutive d’un acte équipollent à rupture, la modification de l’élément essentiel du contrat doit être importante. Le caractère important de la modification relève du pouvoir d'appréciation du juge du fond.

Relevons enfin que la modification
peut être temporaire ;
doit être réelle (une simple proposition étant insuffisante), sans cependant devoir être effective. J. CLESSE rappelle à cet égard que « la volonté de rompre est suffisamment caractérisée par l’annonce ferme et irrévocable de la révision du contrat sans qu’il soit besoin que cette modification, (…) ait été réalisée ; selon la Cour de cassation, la rupture se produit dès la notification de l’annonce de la modification ».

§ 3. Situation particulière : la renonciation découlant de l’absence de constat de rupture découlant de la modification importante d’un élément essentiel du contrat
La question de la modification d’un élément essentiel du contrat se complique encore dès lors qu’est reconnu au travailleur, confronté à une modification, un « délai de réflexion ». Celui-ci peut, après la modification, prester selon les nouvelles conditions de travail, et ce afin de mesurer l’incidence concrète des modifications et prendre le temps de la réflexion quant à la question d’une rupture du contrat de travail.

C’est en raison de l’existence de ce délai de réflexion qu’il est admis que la modification des conditions de travail n’emporte pas en soi la rupture mais suppose un constat dans le chef de la victime de la modification (qui pourrait en effet choisir de poursuivre la relation dans les nouvelles conditions).

La durée de ce délai de réflexion est appréciée diversement par les juridictions du travail et relèverait du pouvoir d’appréciation du Juge. Il semble résulter de l’arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier 2006 que le contrat doit être exécuté pendant la période de réflexion. Relevons encore l’arrêt du 7 mai 2007, par lequel la Cour de cassation précise que, confronté à une modification importante d’un élément essentiel du contrat, le travailleur peut soit invoquer immédiatement l’irrégularité de la rupture, soit poursuivre provisoirement l’exécution du contrat aux nouvelles conditions en sommant l’employeur de revenir aux conditions antérieures dans un délai fixé. Pour la Cour, si, à l’expiration de ce délai, l’employeur maintient la modification, « … le contrat de travail est considéré comme irrégulièrement résilié à la date fixée par le travailleur ».

La Cour de cassation avait, dans des arrêts déjà anciens, estimé que le juge peut considérer que le travailleur qui poursuit la prestation du contrat au-delà d’un délai raisonnable de réflexion renonce à invoquer la rupture imputable à l’employeur (voir ainsi Cass., 7 janv. 1980, Pas., 1980, I, p. 520 ; Cass., 27 avr. 1977, Pas., 1977, I, p. 874). Il s’agit ainsi d’une appréciation de fait, laissée au juge. La Cour de cassation a encore précisé dans ces arrêts que la renonciation à invoquer la rupture peut être retenue même si le travailleur a poursuivi la relation de travail en émettant des réserves.

La Cour de cassation est encore allée plus loin, dès lors qu’elle a considéré, dans un arrêt du 17 juin 2002, que, lorsque l’employeur modifie unilatéralement les conditions de travail qui constituent l’élément essentiel du contrat, la poursuite des relations de travail par le travailleur au-delà du délai nécessaire pour prendre attitude au sujet de la conclusion éventuelle d’un nouveau contrat peut, fût-elle accompagnée de réserves, impliquer renonciation à invoquer la rupture imputable à l’employeur et un accord tacite sur les nouvelles conditions de travail.

Il ressort de cette jurisprudence que le juge doit porter une appréciation en fait sur les conditions et circonstances dans lesquelles s’est poursuivie l’exécution du contrat, et ce afin de déterminer s’il y a eu ou non renonciation aux conditions contractuelles antérieurement en vigueur. Le juge est ainsi invité à interpréter le comportement du travailleur et les circonstances de la poursuite de l’exécution du contrat pour déterminer si une renonciation pourrait être constatée.

Il apparaît ainsi que le travailleur pourrait, du seul fait de la poursuite du contrat, renoncer à certains droits, étant de se prévaloir d’une part des effets de la modification (rupture du contrat) et, d’autre part, des conditions contractuelles antérieures, et ce quoiqu’il puisse avoir émis des réserves ou des protestations.

C’est ainsi qu’il a été jugé que
dans le cas d’une modification de la structure de la rémunération (réduction importante du fixe mensuel et ajout de commissions), le travailleur qui attend 6 mois (l’échéance du contrat, un licenciement moyennant préavis ayant été notifié 2 mois après la modification) pour contester la modification doit être considéré comme ayant renoncé à la rupture et aux conditions de rémunération antérieures.
Concernant une modification d’un avantage contractuel rémunératoire (assurance de groupe), le travailleur dispose d’un délai de « quelques semaines ». Passé celui-ci, il y a acceptation tacite des nouvelles conditions de travail.



CHAPITRE IV : Les documents sociaux
Dans toutes les hypothèses de rupture d’un contrat, l’employeur est tenu de délivrer au moment de la rupture les documents dits «sociaux». Ces documents sont indispensables au travailleur afin de préserver ses droits
vis-à-vis du chômage s’il s’inscrit comme demandeur d’emploi,
vis-à-vis de son nouvel employeur en matière de vacances annuelles,
vis-à-vis du fisc.
La non délivrance de ces documents sociaux permet au travailleur de saisir le président du tribunal du travail siégeant en référés aux fins d’obtenir la condamnation de l’employeur à les remettre et, à défaut, condamnation à une astreinte.
Ces documents sont les suivants :
Fiche de paie (cette obligation étant générale, pendant toute la durée du contrat)
Compte individuel pour l’année en cours
Attestation de vacances pour les employés (une ou deux attestations)
Fiche fiscale (281.10) destinée à confirmer le paiement du précompte professionnel
Attestation de travail (indiquant la date de début, la date de fin ainsi que la nature des prestations)
Document C4.
CHAPITRE V : Le Reclassement professionnel
Convention collective de travail n° 51 du 10 février 1992 relative à l'outplacement (ratifiée par l'AR du 10 avril 1992 paru au MB du 1er mai 1992).
Convention collective de travail n° 82 du 10 juillet 2002 relative au droit au reclassement professionnel pour les travailleurs de quarante-cinq ans et plus qui sont licenciés - modifiée par la convention collective de travail n° 82 bis du 17 juillet 2007 (ratifiées par les AR des 20 septembre 2002 et 3 octobre 2007 parus au MB des 5 octobre 2002 et 21 novembre 2007). 

La nouvelle réglementation ainsi que les dispositions de la convention collective de travail n° 82bis sont d’application à partir du 1er décembre 2007.

Section 1 : Définition
Le reclassement professionnel (ou ‘outplacement’) est un ensemble de services et de conseils de guidance fournis pour le compte de l’employeur au profit du travailleur en vue de lui permettre de retrouver le plus rapidement possible un nouvel emploi auprès d’un autre employeur ou de développer une activité professionnelle en tant qu’indépendant.

Ces services sont fournis par un bureau de reclassement professionnel, individuellement ou en groupe. L’accompagnement est organisé à la demande et pour le compte de l’employeur.

Il faut différencier la procédure de reclassement professionnel offerte volontairement et le reclassement professionnel imposé par la loi.

Le reclassement professionnel volontaire : Le système volontaire est réglé par la convention collective de travail n° 51 du 10 février 1992 relative à l’outplacement. Il n’est d’application que lorsqu’un employeur choisit d’offrir volontairement un reclassement alors qu’il n’y est pas obligé.
Le reclassement professionnel obligatoire : Il existe un certain nombre de cas où il est obligatoire d’offrir un reclassement professionnel. Cette réglementation en matière de reclassement professionnel a, entre autres, pour but d’éviter que des travailleurs âgés ne quittent prématurément le marché du travail.

Section 2 : Le reclassement obligatoire : Champ d’application et conditions à remplir par le travailleur
Sous-section 1 : Les travailleurs concernés
Le droit au reclassement professionnel ne vise que les travailleurs du secteur privé.

Par secteur privé, on entend les employeurs et les travailleurs qui tombent sous le champ d’application de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires.

Le secteur public et donc, entre autres, les autorités fédérales, les régions et les communautés, les administrations locales et provinciales et l’enseignement ne tombent pas sous la réglementation en matière de reclassement professionnel.

Sous-section 2 : Conditions
Pour avoir droit à une procédure de reclassement professionnel, un travailleur licencié doit répondre aux conditions cumulatives suivantes :
ne pas avoir été licencié pour motif grave ;
être âgé d’au moins 45 ans au moment où l’employeur met fin au contrat;
compter à ce moment au moins un an d’ancienneté de service ininterrompue dans l’entreprise.

L’employeur doit faire une offre de procédure de reclassement professionnel aux travailleurs licenciés qui remplissent ces conditions.

Sous-section 3 : Exclusions
Le droit n’est plus accordé à partir du moment où le travailleur peut demander le bénéfice de sa pension de retraite.

L'employeur n'est pas tenu d'offrir un reclassement professionnel aux catégories de travailleurs suivants:

le travailleur à temps partiel dont la durée moyenne de travail n’atteint pas la moitié de la durée de travail des travailleurs à temps plein dans l’entreprise ;

le travailleur qui, s’il devenait chômeur complet indemnisé à l’issue du délai de préavis ou de la période couverte par l’indemnité de congé, ne devrait pas être disponible pour le marché général de l’emploi.

Ces catégories de travailleurs ont été fixées par arrêté royal. Il s’agit

des travailleurs licenciés en vue d’une prépension en dehors d’un licenciement collectif dans une entreprise en difficulté ou dans une entreprise en restructuration; en principe, ces travailleurs ne peuvent bénéficier de la prépension qu’à 60 ans (cette limite d’âge peut être abaissée par convention collective de travail conclue au niveau du secteur ou de l’entreprise),

des travailleurs licenciés en vue d’une prépension dans le cadre d’un licenciement collectif dans une entreprise en difficulté ou dans une entreprise en restructuration, pour autant qu’ils aient atteint 58 ans ou puissent justifier d’un passé professionnel de 38 années à l’issue de la durée du préavis mentionnée dans le congé (compte non tenu de la prolongation du délai de préavis) ou à la fin de la période couverte par l’indemnité compensatoire de préavis (il s’agit de l’application de la section 3bis de l’arrêté royal du 7 décembre 1992 relatif à l’octroi d’allocations de chômage en cas de prépension conventionnelle ou de l’application du chapitre 7 de l’arrêté royal du 3 mai 2007 fixant la prépension conventionnelle dans le cadre du pacte de solidarité entre les générations),

des travailleurs licenciés - en dehors de toute forme de prépension – qui ont atteint l’âge de 58 ans ou dont le passé professionnel atteint 38 années à l’issue de la durée du préavis mentionnée dans le congé, compte non tenu de la prolongation du délai de préavis ou à la fin de la période couverte par l’indemnité compensatoire de préavis ou encore,

des travailleurs dont le contrat de travail a été rompu par un employeur relevant de la Commission paritaire du transport urbain et régional ou d’une sous-commission paritaire de cette commission paritaire.

Cependant, si l’employeur n’est pas tenu de proposer d’initiative une procédure de reclassement pour les travailleurs mentionnés ci-dessus, il reste néanmoins tenu de leur faire une offre de reclassement professionnel lorsqu’un de ces travailleurs lui en fait explicitement la demande.

Section 3 : Conditions relatives au prestataire de services quant au contenu de l’offre et critères de qualité
Une offre de reclassement professionnel n'est « valable » que si elle répond à un certain nombre de critères de qualité.

Le prestataire de services choisi auquel l’employeur fait appel doit être agréé et doit se conformer aux obligations suivantes :
s’engager à souscrire une assurance contre les accidents du travail en faveur des travailleurs en reclassement. En cas de non-respect de cet engagement, le travailleur victime d'un accident peut demander une indemnisation forfaitaire complémentaire égale à trois mois de rémunération ;
s'engager à respecter le droit à la vie privée ; les informations obtenues dans le cadre de la mission de reclassement professionnel doivent être traitées de manière confidentielle et ne peuvent être transmises à des tiers ;
s'engager à remettre, au terme de la mission, son dossier au travailleur si celui-ci en fait la demande ;
s’engager à ne pas invoquer la non-exécution des engagements de l'employeur vis-à-vis du prestataire de services pour suspendre l'exécution de la procédure de reclassement professionnel ou y mettre fin ;
s’engager à ne pas s'immiscer dans les contacts entre le travailleur et les employeurs potentiels, l’objectif étant de permettre au travailleur de trouver un nouvel employeur par lui-même sans intervention d’un tiers ;
s'engager à offrir la compétence et la connaissance professionnelle la plus grande possible en n'affectant, notamment, que du personnel suffisamment qualifié et formé pour la mission ;
convoquer le travailleur le plus rapidement possible pour un entretien individuel avant qu’un bilan personnel et professionnel ne soit fait.

Sous-section 1 : L’offre de reclassement
L'offre de reclassement professionnel doit donner une image claire et objective des services du prestataire de services et des modalités de fonctionnement de celui-ci et doit comprendre les éléments suivants :

les services qui font au minimum partie de la mission : un bilan personnel et professionnel, une assistance psychologique pour le travailleur qui en fait la demande, l'élaboration d'un plan d'action ainsi qu'une aide logistique et administrative,

les objectifs poursuivis, y compris les aspects plus spécifiques ou personnalisés adaptés à l'âge et au niveau de qualification des travailleurs de quarante-cinq ans et plus,

les méthodes d'accompagnement concrètement envisagées. En ce qui concerne les méthodes d'accompagnement, les prestataires sont invités à porter une attention spécifique à des questions telles que la gestion du changement, les aspects émotionnels qui prennent une place importante pour les travailleurs les plus âgés, les difficultés spécifiques vécues par eux en matière de sollicitations…,

la date du début de la procédure de reclassement professionnel ;

le type de reclassement professionnel visé : reclassement professionnel individuel et/ou de groupe,

le programme du travailleur pendant la procédure de reclassement professionnel, et ce par la remise d’un document au travailleur, qui précise les étapes à suivre, la formation et le suivi,

le ou les lieux probables où la procédure de reclassement professionnel sera organisée.

Sous-section 2 : Condition relative à la localisation géographique
Le prestataire de services doit faire preuve de proximité géographique, c’est-à-dire que la distance entre le domicile ou le lieu de travail du travailleur et le lieu où la procédure de reclassement professionnel est organisée doit être raisonnable.

Pour ce, il faut tenir compte des possibilités de déplacement du travailleur, y compris les frais, ainsi que de la nature et du niveau de sa qualification. La convention collective de travail spécifie à cet égard qu’il faut tenir compte :
des aptitudes physiques du travailleur,
de son lieu normal de travail,
de la disponibilité des transports en commun ou de la disposition d’un moyen de transport personnel,
de la durée, du coût et de la fréquence de ces déplacements.

Section 4 : Mise en route de la procédure d’offre et délais à respecter 
Sous-section 1 : Principe
Lorsque l’employeur licencie un travailleur, soit en notifiant un préavis de licenciement, soit en payant une indemnité de rupture (« indemnité compensatoire de préavis »), une procédure de reclassement professionnelle est requise dès lors que le travailleur remplit les conditions mentionnées plus haut.

C’est à l’employeur de prendre l’initiative de faire une offre de procédure de reclassement professionnel. A défaut pour l’employeur de faire cette offre, le travailleur est tenu de prendre lui-même l’initiative de le demander.

Sous-section 2 : Procédure
En cas de licenciement moyennant indemnité compensatoire de préavis,
l'employeur communique par écrit une offre valable de reclassement professionnel au travailleur dans un délai de quinze jours après que le contrat de travail ait pris fin
le travailleur dispose d'un délai d'un mois, à compter du moment où l'offre est faite par l'employeur, pour donner ou non son consentement par écrit à cette offre. En cas d’absence de réaction du travailleur ou de refus/perte du droit, l'employeur est libéré de son obligation d'offrir une procédure de reclassement professionnel

Si, dans le délai de quinze jours, l'employeur n'offre pas de procédure de reclassement professionnel au travailleur, ce dernier dispose d’un délai de neuf mois qui suit l'expiration de ce délai pour lui adresser une mise en demeure écrite.
Dans un délai d'un mois après la mise en demeure, l'employeur fait par écrit une offre valable de reclassement professionnel au travailleur. Le travailleur dispose d'un délai d'un mois, à compter du moment où l'offre est faite par l'employeur, pour donner ou non son consentement par écrit à cette offre.

En cas de rupture moyennant préavis, l’employeur doit faire une offre valable de reclassement professionnel
au plus tôt à partir la date de la notification du licenciement et
au plus tard dans les quinze jours qui suivent la fin du préavis.

Le travailleur dispose d'un délai d'un mois après que le contrat de travail a pris fin pour donner ou non son consentement par écrit à l'offre. Il n'est pas tenu d'accepter cette offre pendant la période de préavis.

Si l’employeur ne fait son offre que dans les quinze jours qui suivent la fin du préavis, le travailleur dispose d’un délai d’un mois à partir de la date où cette offre lui a été communiquée pour donner ou non son consentement.

Si, dans le délai de quinze jours qui suivent la fin du contrat de travail, l'employeur n’a pas fait d’offre, le travailleur dispose d’un délai d'un mois à partir de l’expiration du délai de quinze jours pour lui adresser une mise en demeure écrite.

Sous-section 3 : Report de l’offre
Le travailleur qui souhaite accepter l'offre pendant le délai de préavis peut pour cela poser comme condition que la date de début de la procédure soit reportée jusqu'après l'expiration du délai de préavis.

Si l'employeur souscrit à ce report, il le fait savoir par écrit au travailleur et cette offre est considérée comme acceptée.

Si l'employeur n'y souscrit pas, il fait à nouveau par écrit une offre valable de reclassement professionnel dans les quinze jours qui suivent la fin du contrat de travail.

Section 5 : Déroulement de la procédure de reclassement professionnel
Sous-section 1 : Durée de la procédure
Le travailleur a droit à un accompagnement d’une durée de 60 heures réparties en trois périodes. La procédure de reclassement professionnel peut avoir une durée maximale de douze mois, à compter du début de la première période.
Première période  : 20 heures durant une période maximale de 2 mois
deuxième période   : 20 heures durant une période maximale de 4 mois
troisième période  : 20 heures durant une période maximale de 6 mois.

Remarques :

En principe, le passage à la période suivante est automatique. Le travailleur peut cependant informer son employeur qu’il a trouvé un autre emploi ou développé une activité professionnelle en tant qu’indépendant et qu’il ne souhaite pas entamer ou continuer cette procédure d’accompagnement. 

Ceci suppose cependant l’accord du travailleur : le seul fait que le travailleur ait retrouvé un emploi ou développé une activité professionnelle en tant qu’indépendant ne dispense pas l’employeur de proposer une procédure de reclassement.

A l’issue de la première session de vingt heures, le travailleur bénéficie automatiquement d’une seconde session de vingt heures dans une deuxième période de quatre mois.

Le principe est le même pour la troisième session de vingt heures dans la troisième période (de six mois).
Sous-section 2 : Hypothèse du travailleur qui a remis un contre préavis
Le travailleur quia donné un contre préavis parce qu'il a trouvé un nouvel emploi maintient son droit à une procédure de reclassement professionnel jusqu'à trois mois après la fin de son contrat de travail. Il doit faire cette communication dans le mois qui suit la perte de son nouvel emploi. Si la procédure avait déjà été entamée au cours du préavis, la reprise débute à la phase pendant laquelle le programme de reclassement professionnel avait été interrompu et pour les heures restantes dans cette phase. La procédure prend fin en tout état de cause à l'expiration de la période de douze mois après qu'elle a débuté.

Cette possibilité de report de la mise en route ou de reprise n'est cependant pas octroyée aux travailleurs ayant développé une activité comme indépendant et qui, ensuite, y renonceraient.

Sous-section 3 : Sanctions en cas de défaut ou de négligence de l’employeur ou du travailleur
Sur base de la loi du 5 septembre 2001 visant à améliorer le taux d’emploi des travailleurs, l’employeur qui n’a pas respecté ses obligations en matière de reclassement professionnel est tenu de payer à l’ONEm une contribution en compensation de la procédure de reclassement professionnel qui n’a pas été organisée pour le travailleur.

De son côté, le travailleur qui refuse de collaborer ou d’entamer une procédure de reclassement professionnel organisée par l’employeur peut être sanctionné dans le cadre de la réglementation chômage. C’est notamment le cas lorsqu’il ne demande pas le bénéfice d’une procédure de reclassement professionnel alors qu’il y a droit.

Section 5 : Imputation de la procédure sur le congé dit de sollicitation
Dans la mesure où la procédure d’outplacement se déroule durant le préavis, les jours et  heures utilisées sont imputées sur les jours d’absence auxquels le travailleur a droit pour rechercher un autre emploi (article 41 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).

Section 6 : Coût de l’outplacement et rôle des commissions paritaires
Le coût de la procédure de reclassement professionnel est à charge de l’employeur qui en a donné mission au prestataire de service.

Les commissions paritaires peuvent décider de prendre en charge de manière collective le coût à charge de la procédure de reclassement professionnel.

Chapitre VI : Les prépensions
Législation applicable :
HYPERLINK "http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=19741219C1&table_name=loi" \t "_blank" \o "Site du Service public fédéral - Nouvelle fenêtre"Convention collective de travail n° 17 du 19 décembre 1974 instituant un régime d'indemnité complémentaire pour certains travailleurs âgés, en cas de licenciement, telle que modifiée par la C.C.T. n° 17trices du 19 décembre 2006
 HYPERLINK "http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2007122021&table_name=loi" \o "Site du Service public fédéral - Nouvelle fenêtre" \t "_blank" Convention collective de travail n° 91 du 20 décembre 2007 - fixant les conditions d'octroi d'une indemnité complémentaire dans le cadre de la prépension pour certains travailleurs âgés moins valides ou ayant des problèmes physiques graves, en cas de licenciement
 HYPERLINK "http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2007122023&table_name=loi" \o "Site du Service public fédéral - Nouvelle fenêtre" \t "_blank" Convention collective de travail n° 92 du 20 décembre 2007 - instituant un régime d'indemnité complémentaire pour certains travailleurs âgés, en cas de licenciement, en exécution de l'accord interprofessionnel du 2 février 2007
Convention Collective de Travail n° 96 du le 20 février  2009  instituant un régime d'indemnité complémentaire pour certains travailleurs âgés, en cas de licenciement, en exécution de l'accord interprofessionnel du 22 décembre 2008
Loi du 23 décembre 2005 relative au Pacte de solidarité entre les générations
Arrêté royal du 9 mars 2006 relatif à la gestion active des restructurations
HYPERLINK "http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2007050353&table_name=loi" \t "_blank" \o "Site du Service public fédéral - Nouvelle fenêtre"Arrêté royal du 3 mai 2007 fixant la prépension conventionnelle dans le cadre du Pacte de solidarité entre les générations 
 HYPERLINK "http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=1992120730&table_name=loi" \o "Site du Service public fédéral - Nouvelle fenêtre" \t "_blank" Arrêté royal du 7 décembre 1992 relatif à l'octroi d'allocations de chômage en cas de prépension conventionnelle 

Section 1 : Introduction
Initialement, la prépension est conçue comme un régime spécifique permettant à un travailleur licencié d’obtenir un revenu de remplacement constitué des allocations de chômage et d’une indemnité complémentaire à charge de l’employeur. Depuis le « Pacte des générations », l’indemnité complémentaire obtenue par le travailleur à charge de l’employeur reste acquise à celui-ci en cas de reprise d’un nouveau travail.

Si le travailleur remplit les conditions énoncées ci-après, il a droit à la prépension, de sorte que l’employeur sera tenu aux obligations découlant dudit régime.

Ne seront abordées dans la présente contribution que les prépensions « nouveau régime », soit celles applicables à partir du 1er janvier 2008 et uniquement les prépensions à temps plein.

Section 2 : Conditions d’accès à la prépension
Sous-section 1 : Les conditions générales
Il existe des conditions qui peuvent être qualifiées de générales, qui doivent être remplies par le travailleur souhaitant accéder au régime de la prépension.

Ces conditions sont les suivantes :

être occupé dans le secteur privé,
avoir été licencié moyennant la prestation d’un préavis ou le paiement d’une indemnité. La prépension n’est donc pas accessible au travailleur licencié pour motif grave ou dont le contrat a été rompu pour une autre cause qu’une décision unilatérale de l’employeur (excluant ainsi la démission, la rupture de commun accord, la rupture pour survenance d’un constat de force majeure, l’arrivée du contrat à son terme, ...),
remplir les conditions d’admissibilité aux allocations de chômage, c’est-à-dire pouvoir prouver une période de travail (stage – 624 jours, soit 24 mois, au cours des trois dernières années),
pouvoir se prévaloir d’une C.C.T. applicable. Il peut s’agir de la C.C.T. conclue au sein du C.N.T. (applicable aux entreprises privées relevant du champ d’application de la loi du 5 décembre 1968), étant la C.C.T. n° 17, qui prévoit un régime général, ou encore d’une C.C.T. conclue au sein de la commission paritaire dont relève l’employeur ou d’une C.C.T. d’entreprise. Les C.C.T. de secteur et d’entreprise peuvent prévoir un régime de prépension plus favorable que le système « national » mis en place par la C.C.T. n° 17.
si la prépension intervient dans le cadre d’un licenciement collectif, avoir été inscrit pendant 6 mois dans la cellule pour l’emploi (CPE), et ce sauf pour les travailleurs âgés de 58 ans ou ceux justifiant d’un passé professionnel de 38 ans.
réunir des conditions d’âge et d’ancienneté, qui sont examinées ci-dessous.

Sous-section 2 : Les conditions spécifiques d’âge et de carrière professionnelle
Auparavant (avant le 1er janvier 2008), la prépension était accessible, sur la base de la C.C.T. n° 17, à partir de l’âge de 60 ans, sans préjudice de la possibilité d’abaisser cet âge à 58 ans au niveau des secteurs ou de l’entreprise, moyennant une condition de carrière de 25 années pour les prépensions avant 60 ans (et de 20 années ou 10 années dans le secteur pour la prépension à partir de 60 ans).

Les conditions d’âge et de carrière ont été fortement modifiée dans le cadre du « Pacte de solidarité entre les générations ». L’accès à la prépension se généralise à 60 ans, selon des conditions de carrière plus importantes. Les dérogations à la condition d’âge (abaissement) ont été réduites et s’accompagne de conditions plus drastiques.

En matière de conditions d’accès à la prépension, il faut distinguer les prépensions accordées « hors restructuration » des prépensions intervenant dans le cadre d’une entreprise en difficulté ou en restructuration. Dans cette dernière hypothèse, un régime spécifique a été mis en place, dérogeant aux règles en matière d’âge, de carrière, d’obligation de remplacement pour l’employeur et prévoyant encore la possibilité de notifier un préavis réduit.

§ 1er. Le régime « général » (hors « restructuration »)
1. Quel âge pour quelle carrière ?
L’âge de 60 ans devient l’âge de référence pour pouvoir accéder à la prépension. Il s’agit de l’âge prévu par la C.C.T. n° 17. Cet âge peut cependant être avancé dans une série de cas définis et moyennant une C.C.T. sectorielle (conclue au sein de la commission paritaire) ou d’entreprise.

La condition d’ancienneté (carrière professionnelle) dépend quant à elle de l’âge auquel le travailleur accédera à la prépension.

Le passé professionnel doit être prouvé par le travailleur. Le calcul du passé professionnel répond à des conditions complexes qui ne seront pas abordées ici. Pour être fixé, le travailleur peut s’adresser à l’ONEm via la remise à l’organisme de paiement d’un formulaire C17-PASSE PROFESSIONNEL, lequel ne peut être rentré au plus tôt que dans le courant du 6ème mois qui précède le mois au cours duquel le préavis sera notifié par l’employeur.

Les conditions d’âge et de carrière sont synthétisées dans le tableau ci-dessous.

AgeCarrière (passé professionnel minimum)Source60 ans2008-2012 : homme 30 ans/femme 26 ans
2012-2016 : homme 35 ans/femme 28 ans
2016-2020 : homme 35 ans/femme 30 ans
2020-2024 : homme 35 ans/femme 32 ans
2024-2028 : homme 35 ans/femme 34 ans
à partir de 2028 : 35 ans pour tous C.C.T. n° 17 (applicable à tous les employeurs relevant du champ d’application de la loi du 5 décembre 1968)58 ans (carrière longue)2010-2012 : homme 37 ans/femme 33 ans
2012-2014 : 38 ans pour tousC.C.T. de secteur (commission paritaire ou d’entreprise)58 ans (métiers lourds)35 ans pour autant qu’il y ait eu exercice d’un métier lourd
durant au moins 5 ans au cours des 10 années qui précédent la fin du contrat
durant au moins 7 ans au cours des 15 années qui précédent la fin du contrat C.C.T. de secteur (commission paritaire ou d’entreprise)58 ans (travailleurs moins valides ou avec des problèmes physiques graves)35 ans et remplir les conditions pour être considérés comme « moins valides » ou atteint de « problèmes physiques graves »C.C.T. n° 91 (applicable à tous les employeurs relevant du champ d’application de la loi du 5 décembre 1968), laquelle est actuellement à durée déterminée du 1er janvier 2010 au 31 décembre 201256 ans (carrière longue)40 ans pour autant que le travailleur ait commencé à travailler avant l’âge de 17 ansC.C.T. n° 92 (applicable à tous les employeurs relevant du champ d’application de la loi du 5 décembre 1968), laquelle est actuellement à durée déterminée du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 et reconductible tous les 2 ans56 ans (travail de nuit ou travail dans le secteur de la construction)33 ans et
soit 20 ans de travail comportant des prestations de nuit,
soit 10 ans dans le secteur de la construction et moyennant une attestation du médecin du travail qui indique l’incapacité définitive de continuer l’activitéC.C.T. de secteur (actuellement valable jusqu’au 31 décembre 2010 – nécessité d’une prolongation lors des AIP)55 ans en 2010
56 ans en 2011-2012
57 ans après 2013
(prolongation temporaire des anciennes C.C.T. jusqu’au 31 décembre 2014)38 ans

2. Moment où doit être remplie la condition d’âge et de carrière
2.1. Age
La condition d’âge doit être remplie pendant la durée de validité de la C.C.T. et au plus tard à la fin du contrat, c’est-à-dire le jour où le contrat a cessé d’être exécuté. En conséquence, si la rupture intervient moyennant le paiement d’une indemnité, la condition doit être remplie le jour où le contrat est rompu, peu importe la période couverte par l’indemnité. Si par contre, le licenciement est notifié moyennant la prestation d’un préavis, la condition devra être remplie à la fin effective du préavis (en tant compte donc des périodes de suspension éventuelle).

2.2. Ancienneté
La condition de carrière doit être remplie au moment de la rupture du contrat (et donc, si le préavis est presté, au moment où il prend fin).

§ 2. Le régime spécifique « difficultés / restructuration »
Ce régime se caractérise par des dérogations aux conditions du régime « général » et par un système de reconnaissance préalable par le Ministre de l’Emploi.
1. Les entreprises concernées
Les entreprises concernées par ce régime spécifique de prépension sont celles qui répondent aux conditions pour être reconnues comme entreprises en difficulté ou en restructuration. Ces notions sont définies comme suit :

entreprise en difficulté : entreprise qui a enregistré une perte récurrente avant impôt durant les deux exercices qui précèdent l’année de la demande, lorsque pour le dernier exercice cette perte excède le montant des amortissements et la réduction de valeur sur frais d'établissement, sur immobilisations incorporelles et corporelles. L’entreprise doit présenter les comptes annuels des cinq exercices précédant la période pour laquelle la reconnaissance est demandée. Si l’entreprise existe depuis moins de cinq ans, seuls les comptes annuels des exercices relatifs à ses années d’existence sont exigés.  Si l'entreprise fait partie d’une entite juridique, économique ou financière qui établit un compte annuel consolidé, seul le compte annuel de cette entité pour les exercices précités est pris en considération.

Entreprise en restructuration :

soit l’entreprise qui occupe au moins 50% d’ouvriers et qui a connu au cours de l’année qui précède la demande de reconnaissance un nombre de journée de chômage économique d’au moins 20% de l’ensemble des journées déclarées à l’ONSS pour les ouvriers,

soit l’entreprise qui procède à un licenciement collectif, c’est-à-dire celle qui entame la procédure prévue par la réglementation en la matière et spécialement la C.C.T. n° 24 du 2 octobre 1975 concernant la procédure d'information et de consultation des représentants des travailleurs en matière de licenciement collectif et l'arrêté royal du 24 mai 1976 sur les licenciements collectifs. Ces règles visent l’employeur qui a l’intention de licencier un certain nombre de travailleurs sur une période de 6 mois, lequel est tenu à informer et à se concerter avec les représentants du personnel sur le projet. Dès lors que ces concertations peuvent aboutir à réduire les licenciements, l’existence du licenciement collectif ne sera appréciée qu’en fin de procédure, au moment où l’employeur licencie. Cependant, pour pouvoir se prévaloir des dispositions spécifiques concernant les entreprises en restructuration, l'entreprise doit avoir procédé effectivement à l'exécution du licenciement collectif au plus tard dans les six mois qui suivent la date de reconnaissance par le Ministère.

Quant au nombre de licenciements requis pour faire valoir un licenciement collectif dans le cadre d’une demande de reconnaissance comme entreprise en difficulté, il diffère de ce qui est prévu dans la réglementation « licenciement collectif » puisqu’est visée l’entreprise qui procède au licenciement d’un certain nombre de travailleurs, à savoir:
au moins 10% des travailleurs dans les entreprises d’au moins 100 travailleurs;
au moins 10 travailleurs dans les entreprises de plus de 20 travailleurs mais moins de 100 travailleurs;
au moins 6 travailleurs dans les entreprises de plus de 11 travailleurs et de moins de 21 travailleurs ;
au moins la moitié des travailleurs dans les entreprises de moins de 12 travailleurs.

2. Les dérogations au système « général »
Dans le cadre de la reconnaissance sollicitée comme entreprise en difficulté ou en restructuration et pour les travailleurs licenciés pendant la période de reconnaissance, l’employeur peut:
demander au Ministre d’abaisser l'âge de la prépension à 55 ou 52 ans (suivant le motif de la reconnaissance) ou à 50 ans moyennant accord spécial du Ministre;
avec l’accord écrit de chaque travailleur individuellement, réduire le délai de préavis (ou la période couverte par l’indemnité de rupture) à minimum 6 mois (3 mois pour les travailleurs qui n’ont pas 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise) ;
être dispensé de remplacer les travailleurs licenciés.

L’âge de la prépension pourra donc être abaissé à 52 ans, voire même à 50 ans. Cette condition d’âge doit être remplie
durant la période de validité de la C.C.T. prépension
durant la période de reconnaissance comme entreprise en difficulté ou en restructuration (valable pour 2 ans maximum)
au plus tard à la fin du contrat, sauf pour les entreprises procédant à un licenciement collectif. Dans ce cas, l’âge doit être atteint au moment de la communication par l’employeur de son intention de procéder à un tel licenciement.

Quant à la condition de passé professionnel, elle est aussi assouplie puisque les travailleurs devront, au moment de la fin du contrat, justifier de
10 ans de carrière professionnelle dans le secteur au cours des 15 années qui précédent la fin du contrat, ou
20 ans de carrière professionnelle.

Par ailleurs, l’employeur pourra également obtenir une réduction des délais de préavis, et ce pour autant que le préavis ou la période couverte par l’indemnité prennent fin durant la période au cours de laquelle la C.C.T. et la reconnaissance ministérielle sont applicables. Les délais réduits sont de 3 mois si le travailleur compte moins de 5 ans d’ancienneté et de 6 mois lorsque l’ancienneté est de 5 ans ou plus. Il faut être attentif au fait que l’employeur est tenu de notifier le délai de préavis normalement applicable. En cas de décision ministérielle quant à la réduction du préavis, cette réduction n’interviendra que moyennant l’accord écrit du travailleur, lequel ne peut intervenir qu’après la notification du préavis normal. Le préavis ou la période couverte par l’indemnité doit prendre fin pendant la période de reconnaissance ministérielle.

3. La procédure de reconnaissance
Pour accéder à ce régime spécifique, l’employeur est tenu de solliciter auprès du Ministre de l’Emploi la reconnaissance de son entreprise comme entreprise en difficulté ou en restructuration. Il devra apporter la preuve que les conditions sont effectivement réunies.

Cette autorisation s’obtient par l’introduction, auprès du Ministre de l’Emploi, d’une demande motivée, accompagnée des documents suivants :
documents établissant que l'entreprise répond aux conditions de reconnaissance comme entreprise en difficulté ou entreprise en restructuration.
convention collective de travail prévoyant l'instauration de la prépension;
plan de restructuration, qui doit avoir été préalablement soumis pour avis au conseil d'entreprise ou, à défaut à la délégation syndicale, ou à défaut, au comité de prévention, ou à défaut, aux représentants des organisations représentatives des travailleurs.

Le plan de restructuration doit contenir au moins :
un plan d'actions positives pour les travailleuses,
les documents nécessaires établissant que l'entreprise a prévu les garanties, en cas de faillite éventuelle, de supporter le coût de l'indemnité complémentaire des prépensionnés, entre l'âge de 50 ans, ou l'âge prévu dans la convention collective de travail qui est d'application, et 55 ans. Cette garantie doit être stipulée au profit du Fonds d'indemnisation des travailleurs en cas de fermeture d'entreprise.

Le plan de restructuration doit encore être complété, lorsque l’entreprise invoque un licenciement collectif pour justifier de sa reconnaissance comme « entreprise en restructuration » ou lorsqu’elle se fonde sur les autres cas mais en ayant en outre communiqué l'intention de procéder à un licenciement collectif. Les éléments complémentaires exigés sont les suivants :
un relevé des pistes en matière de redistribution du travail, notamment en matière de crédit-temps à temps partiel et de travail à temps partiel volontaire, qui à l'occasion de la restructuration ont été examinées comme alternative pour les licenciements et le résultat de cet examen en matière de la baisse du volume de travail, exprimé en équivalents à temps plein;
les règles convenues à l'occasion de la restructuration en matière de primes de départ, fixées dans la convention collective de travail instaurant le régime de prépension, pour les travailleurs qui quittent volontairement l'entreprise, dans lesquelles sont notamment mentionnées les personnes concernées par ces règles et les modalités d'octroi de ces primes de départ;
les mesures d'accompagnement à l'occasion de la restructuration, pour les travailleurs menacés de licenciement, fixées dans la convention collective de travail instaurant le régime de prépension, prévoyant en faveur les travailleurs licenciés, pour les employeurs qui mettent en place une cellule pour l’emploi (voir infra) au moins :
la mise en place d'une cellule pour l'emploi ou la collaboration à une cellule pour l'emploi faîtière
une offre d'outplacement à charge de l'employeur, qui satisfait au moins aux normes fixées à l'article 6 de l'arrêté royal précité du 9 mars 2006.
la liste nominative des candidats prépensionnés contenant leurs données d'identité et leurs numéro du registre national, où doivent être mentionnés separément les travailleurs protégés pour lesquels la reconnaissance de motifs d'ordre économique ou technique devra faire l'objet d'une décision de la commission paritaire;
l'attestation dans laquelle le Ministre régional de l'emploi, compétent pour le siège de l'entreprise, approuve les mesures d'accompagnement, prévues dans le plan de restructuration. Si le Ministre régional de l'emploi compétent n'a pas répondu dans les 14 jours calendrier à dater de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle l'employeur lui demandait l'approbation du plan lui soumis, l'employeur joint à sa demande de reconnaissance copie de la lettre recommandée adressée au Ministre régional ainsi que la preuve de l'envoi recommandé invoqué. En cas de refus du plan par le Ministre régional compétent, l'entreprise doit, lors de l'introduction de sa demande auprès du Service public fédéral Emploi, Travail et Concertation Sociale, en outre, motiver pourquoi, à son avis, les efforts prévus dans le plan de restructuration sont suffisants.

Selon le texte légal, « Lorsque la demande motivée (…) contient tous les éléments requis, le Ministre de l'Emploi peut octroyer aux entreprises une reconnaissance comme entreprise en difficulté ou comme entreprise en restructuration dans le cadre de la prépension pour une période maximale de deux ans ».

Cette période de reconnaissance peut cependant être différente dans le cas des entreprises se fondant sur un licenciement collectif ou ayant annoncé un licenciement collectif (quoiqu’elle se fonde sur les autres conditions). La reconnaissance peut ainsi être octroyée pour une période qui prend cours le jour de la communication par l'employeur aux représentants des travailleurs de l'intention de procéder à un licenciement collectif (en application de l'article 6 de la C.C.T. n° 24 du 2 octobre 1975) et peut prendre fin au maximum deux années après la notification par l'employeur au service régional de l'emploi du licenciement collectif, comme prévue à l'article 7 de l'arrêté royal du 24 mai 1976.

4. Les obligations spécifiques de l’employeur (en cas de licenciement collectif) - aperçu
L’employeur qui procède à un licenciement collectif (et qui fait la demande de reconnaissance comme « entreprise en restructuration ») est tenu à des obligations spécifiques. L’examen de celles-ci dépasse le cadre du présent syllabus.

Retenons en substance que tout d’abord, s’agissant d’un licenciement collectif, l’employeur est tenu de respecter la réglementation applicable, qui impose une procédure d’information et de consultation des représentants du personnel ou des travailleurs.
Par ailleurs, l’employeur est tenu par les obligations découlant de la nouvelle réglementation sur la « gestion active des restructuration ». Dans ce cadre, l’employeur « en restructuration » qui procède à un licenciement collectif et souhaite bénéficier d’une réduction de l’âge normal de la prépension telle qu’elle est en vigueur dans l’entreprise doit créer une cellule pour l’emploi, ci-après CPE. Cette obligation n’est pas applicable à l'employeur en restructuration qui ressortit à la Commission paritaire pour les entreprises de travail adapté et les ateliers sociaux ou d'une Sous-commissions paritaire de cette Commission paritaire, et ce pour les travailleurs handicapés. L’employeur peut cependant mettre volontairement en place une CPE.

Retenons, à titre d’aperçu que :
La cellule doit être mise sur pied au plus tard au moment du premier licenciement d’un travailleur dans le cadre de la restructuration et doit rester en place jusqu’à la fin de la période de six mois qui suit le moment où le dernier contrat de travail a été rompu dans le cadre du licenciement collectif annoncé.
Cette cellule doit être créée par l’employeur (elle réunit l’entreprise, une des organisations syndicales représentatives, le fonds sectoriel de formation s’il en existe un au sein du secteur et le servie public de l’emploi et de la formation compétent pour le lieu d’établissement de l’employeur). Si l’employeur occupe moins de 100 travailleurs ou si le licenciement collectif vise moins de 20 travailleurs, l’employeur peut, au lieu de créer sa propre cellule, collaborer avec une autre cellule déjà mise en place par d’autres employeurs. La collaboration de l’employeur aux mesures de reconversion et de remise à l’emploi organisée par la Région peut enfin être assimilée à l’instauration d’une cellule pour l’emploi.
Au moment de l’annonce du licenciement collectif, l’employeur est tenu de transmettre immédiatement une copie de cette annonce au directeur du service de l'emploi compétent pour le lieu d'établissement de l'employeur. Il est également tenu de transmettre immédiatement, par lettre recommandée à la poste, par fax ou par courrier électronique, une copie de cette annonce au Président du comité de direction du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale.
Par ailleurs, avant de procéder à des licenciements, l’employeur est tenu de suivre une procédure, visant l’inscription des travailleurs concernés par le licenciement collectif auprès de la CPE.

En principe, tous les travailleurs visés par le licenciement collectif sont tenus de s’inscrire à la CPE. En sont cependant dispensés les travailleurs qui, à la fin de la période couverte par l'indemnité de congé visée à l'article 39 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, soit auront atteint l'âge de 58 ans, soit pourront justifier 38 ans de passé professionnel conformément à l'article 89, § 2, 2°, de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage. Par ailleurs, l’inscription n’est que facultative pour les travailleurs qui justifient au moment de l'annonce du licenciement collectif d'au moins une année ininterrompue d'ancienneté de service auprès de l'employeur en restructuration.

La procédure d’inscription ne concerne en conséquence que les travailleurs pour lesquels l’inscription est obligatoire. Pour ce qui est du travailleur qui peut se prévaloir d’une ancienneté d’un an, telle qu’évoquée supra, l’employeur supporte une obligation d’information. Ainsi, il est tenu d'adresser au travailleur, par lettre recommandée, au plus tard dans les sept jours qui suivent la date où le dernier contrat de travail de ce travailleur a pris fin, un courrier qui a pour but d'informer le travailleur sur les services qui peuvent être offerts par la cellule pour l'emploi et de l'informer sur les conséquences d'une inscription auprès de la cellule pour l'emploi. Le travailleur communique, par écrit, à l'employeur en restructuration, au plus tard le septième jour ouvrable qui suit la réception du courrier sus-mentionné, sa décision concernant le fait qu'il souhaite ou non être inscrit auprès de la cellule pour l'emploi. L'employeur doit encore communiquer au directeur de la cellule pour l'emploi à laquelle il participe, immédiatement ou dès la constitution de cette cellule pour l'emploi, la preuve de l'envoi du courrier ainsi que la décision du travailleur (ou l’absence de décision) concernant sa participation à la cellule pour l'emploi. Il doit encore communiquer au directeur de la cellule pour l'emploi immédiatement ou dès la constitution de la cellule les données d'identité de chaque travailleur licencié concerné par la condition d’ancienneté, ainsi que la date de la fin du dernier contrat de travail de chaque travailleur.

Pour ce qui est des travailleurs tenus à l’inscription, la procédure d’inscription impose à l’employeur d’inviter le travailleur, par lettre recommandée, à un entretien individuel au siège de l’entreprise et pendant les heures de travail. Ce courrier doit parvenir au travailleur au moins 7 jours ouvrables avant la date de l’entretien. Cet entretien, au cours duquel le travailleur peut se faire assister par un délégué syndical, a pour but de l’informer sur les services qui sont offerts par la CPE ainsi que sur les conséquences d’une inscription ou d’un refus d’inscription au sein de la CPE.

Après l’entretien, le travailleur doit, dans les 7 jours ouvrables, communiquer par écrit sa décision quant à la participation à la CPE. Est censé vouloir être inscrit auprès de la cellule pour l'emploi, le travailleur qui n'a pas communiqué, dans le délai visé, sa décision de ne pas vouloir être inscrit auprès de cette cellule.

Ce n’est qu’après avoir accompli cette formalité que le licenciement pourra intervenir. Etant donné que le principe de la CPE est de permettre un reclassement rapide du travailleur, le principe adopté par la réglementation est de laisser le travailleur libre de prestations durant les 6 derniers mois de son préavis, et ce afin qu’il puisse se consacrer pleinement aux activités de la CPE.

Aussi, une distinction a été faite entre les travailleurs dont la durée du préavis est de 6 mois maximum ou supérieure à ce délai :
si le délai de préavis auquel le travailleur a droit s'élève à six mois ou moins, il doit être mis fin au contrat de travail après réception de la décision du travailleur ou à défaut de communication de la décision dans le délai au plus tôt le premier jour qui suit la fin de celui-ci. L’employeur ne peut faire prester le préavis et doit rompre le contrat. Le travailleur percevra une indemnité de reclassement (s’il participe à la CPE) ou l’indemnité compensatoire de préavis.
Si le délai de préavis auquel le travailleur a droit s'élève à plus de six mois, l’employeur conserve le choix entre prestation ou paiement du préavis. Cependant, s’il opte pour la prestation, il doit mettre fin au contrat afin que le travailleur soit libéré de ses obligations pour les 6 derniers mois. La rupture effective du contrat ne peut intervenir qu'après réception de la décision du travailleur, ou à défaut de communication de la décision dans le délai, au plus tôt le premier jour qui suit la fin de celui-ci.
L’employeur est tenu de communiquer au directeur de la cellule pour l'emploi à laquelle il participe, immédiatement ou dès la constitution de cette cellule pour l'emploi, la preuve de l'invitation à l'entretien, ainsi que la décision (ou l’absence de décision) du travailleur concernant sa participation à la cellule pour l'emploi. L'employeur est également tenu d'informer immédiatement le directeur de la cellule pour l'emploi de la rupture du contrat de travail du travailleur licencié dans le cadre de la restructuration. Sauf si le travailleur a refusé l’inscription, il est inscrit par le directeur de la CPE à celle-ci.

Le travailleur prépensionnable doit rester inscrit dans la cellule pendant 6 mois. Il peut, selon certaines conditions, obtenir l’indemnité de reclassement à charge de l’employeur. La prépension ne prendra cours qu’après la fin de la participation à la CPE (ou de la période couverte par l’indemnité de préavis).

Sous-section 3 : Les obligations en matière de remplacement dans le chef de l’employeur
L’employeur est tenu de remplacer le travailleur prépensionné par un ou plusieurs chômeurs complets indemnisés ou assimilés, et ce à concurrence du nombre d’heures effectuées par le travailleur prépensionné. L’employeur devra prouver le remplacement au bureau de chômage de la résidence du travailleur prépensionné, et ce au moyen d’une attestation C63 PREPENSION, laquelle est obtenue auprès du bureau de chômage du domicile du remplaçant.

Le remplacement doit intervenir au plus tôt le 1er jour du 4ème mois qui précède la prise de cours de la prépension et au plus tard le 1er jour du 3ème mois qui suit cette prise de cours. Le remplacement doit être maintenu pendant 36 mois.

En cas de non respect de l’obligation (absence de remplacement ou de maintien de celui-ci pendant la durée minimale), l employeur encourt une amende administrative de 1.875 ¬ multiplié par le nombre de travailleurs licenciés (avec un maximum de 18.750 ¬ ) ainsi qu une indemnité compensatoire forfaitaire de 11,30 ¬ (payable à l ONEm) par travailleur et par jour (sauf le dimanche) pour lequel le remplacement n a pas été effectué.

L obligation de remplacement ne s applique pas dans les cas suivants :

si le travailleur est âgé d au moins 60 ans à la fin du contrat de travail,
si l entreprise est reconnue comme entreprise en difficulté ou en restructuration;
si l’employeur est dispensé de l'obligation de remplacement
par le Ministre de l'Emploi:
pour les futurs prépensionnés, en cas de réduction structurelle de l'effectif du personnel,
pour les prépensions en cours ou en cas de fermeture d’entreprise. Ces demandes sont également soumises à des délais d’introduction très courts
par le directeur du bureau du chômage de l'ONEM si l’employeur prouve qu'il n'y a pas de remplaçant valable sur le marché de l'emploi qui réponde aux critères requis par la réglementation. La preuve doit être apportée par une attestation des services de placement (FOREm en Wallonie, ACTIRIS à Bruxelles, ADG pour la Communauté germanophone et VDAB en Flandre).

Sous-section 4 : Revenus du prépensionné
§ 1er. Généralités
Les revenus du prépensionné sont constitués d’une part des allocations de chômage servies par l’ONEm et, d’autre part, d’une indemnité complémentaire payée par l’employeur.

Le montant des allocations de chômage correspond à 60% de la dernière rémunération brute, et ce quelle que soit la situation familiale du prépensionné. Contrairement aux autres catégories de chômeurs, le montant de l’allocation reste inchangé dans le temps et n’est pas tributaire de la situation familiale du prépensionné. Relevons encore que le complément attribué au chômeur âgé ne peut être obtenu par le prépensionné.

En ce qui concerne le complément à charge de l’employeur, son montant est précisé dans la C.C.T. qui sert de fondement à la prépension. Le régime par défaut est celui de la C.C.T. n° 17 (des dispositions plus favorables pouvant avoir été adoptées dans la C.C.T. de secteur ou d’entreprise applicable). Selon ce régime, le complément est fixé selon la formule suivante : (rémunération nette de référence – allocations de chômage) x 50 %.

Notons que le prépensionné qui reprend une activité professionnelle (autre qu’auprès de l’employeur ayant licencié ou d’un employeur appartenant à la même unité technique d’exploitation) conserve le bénéfice de l’indemnité complémentaire.

Les montants de l’allocation de chômage et de l’indemnité complémentaire sont indexés. Pour ce qui est des allocations, c’est le système d’indexation des prestations sociales qui est d’application (2% lorsque l’indice pivot évolue de 2%). L’indemnité à charge de l’employeur suit le même régime que l’allocation, et ce sauf dispositions plus favorables dans la C.C.T. de secteur ou d’entreprise. Par ailleurs, elle est révisée chaque année par le C.N.T. en fonction de l’évolution des salaires.

§ 2. La parafiscalité des indemnités « prépension »
Les revenus de la prépension sont soumis à des cotisations de sécurité sociale et au précompte professionnel. Le régime social et fiscal des indemnités de prépension est complexe. Un examen complet de la question ne sera pas effectué, seul un aperçu des règles générales étant donné.

1. Les cotisations patronales à la sécurité sociale
En substance, le régime applicable aux prépensions « nouvelles » (soit aux indemnités versées dans le cadre d’une prépension ayant débuté après le 1er avril 2010 suite à un licenciement opéré après le 15 octobre 2009) hors le cas de l’entreprise en difficulté ou en restructuration impose à l’employeur le versement d’une cotisation patronale selon un pourcentage qui varie en fonction du secteur (marchand / non marchand) et de l’âge d’accès à la prépension (cet âge détermine donc le pourcentage pendant toute la durée de la prépension) :

AgePourcentage de cotisations patronalesMarchandNon marchand< 52 ans50 %5%52-55 ans40%4%55-58 ans30%3%58-60 ans20%2%> 60 ans10%0%
Les pourcentages s’appliquent à l’indemnité de prépension quelle que soit sa source.

Un régime dérogatoire a été mis en place pour les entreprises reconnues en difficulté ou en restructuration sur la base de l’arrêté royal du 3 mai 2007 fixant la prépension conventionnelle dans le cadre du Pacte de solidarité entre les générations. Ces entreprises bénéficient d’un taux moins élevé applicable pendant la période de reconnaissance. A l’échéance de celle-ci, les pourcentages « ordinaires » sont d’application, l’âge de l’accès à la prépension étant cependant fixés en fonction de l’âge du prépensionné à l’issue de la période de reconnaissance comme entreprise en difficulté ou en restructuration.

AgePourcentage de cotisations patronalesEntreprise en difficultéEntreprise en restructuration< 52 ans17,5%50%52-55 ans13,5%40%55-58 ans10%20%58-60 ans6,5%20%> 60 ans3,5%10%
2. Les retenues
L’employeur est tenu d’effectuer des retenues sur l’indemnité de prépension payées. Celles-ci s’élèvent à 6,50 % du montant total de la prépension, c’est-à-dire des allocations de chômage cumulées à l’indemnité complémentaire.

A l’heure actuelle (nouveau régime au 1er avril 2010), les retenues doivent être effectuées par l’employeur sur l’indemnité complémentaire payée par lui. L’ONEm communique pour ce faire à l’employeur le montant de l’allocation de chômage perçue par le travailleur.

Si le travailleur prépensionné reprend le travail, les retenues sur l’indemnité cessent, et ce pour autant que le travail soit repris auprès d’un employeur n’appartenant ni à la même unité technique d’exploitation ni à la même entité juridique que l’employeur qui a licencié le prépensionné et que la convention en vertu de laquelle l’indemnité complémentaire est accordée ne déroge pas à la règle, contenue dans la C.C.T. n° 17,a du maintien du paiement de l’indemnité en cas de reprise du travail.






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3 ANNEXES.
ANNEXE I : l’emploi des langues en matière sociale
L'article 129, § 1er, de la Constitution confie aux Conseils des Communautés la compétence de régler par décret l'emploi des langues pour les relations sociales entre les employeurs et leur personnel, ainsi que les actes et documents des entreprises imposés par la loi.

C’est ainsi que l’emploi des langues en matière de relations sociales est régi par trois législations spécifiques :

Les lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative coordonnées par l’arrêté royal du 18 juillet 1966 qui restent d’application pour l’arrondissement administratif dénommé « Bruxelles-Capitale »  correspondant aux 19 communes de l’agglomération bruxelloise, pour la région de langue allemande et les communes « à facilités ».

Si le siège d’exploitation est situé dans l’une des 19 communes de l’agglomération bruxelloise, l’employeur devra pour les documents à destination du personnel utiliser le français ou le néerlandais selon que le travailleur est d’expression française ou néerlandaise.

Si s’agit d’une commune « à facilités », la langue qui doit être utilisée est celle de la région linguistique à laquelle appartient la commune, avec la possibilité toutefois pour l’employeur de joindre aux avis, aux communications, aux actes, aux documents et aux formulaires destinés au personnel une traduction en une ou plusieurs langues, quand la composition du personnel le justifie. Pour la région de langue allemande, ce sera l’allemand.

Quant à la sanction, il est prévu que les actes ou documents contraires aux règles d’emploi des langues doivent être remplacés par l’employeur, soit de sa propre initiative, soit à la requête de l’autorité compétente, le service ou l’instance compétente, par des actes et documents réguliers en la forme.

S’il n’est pas procédé à la régularisation dans le mois, l’autorité compétente, le service ou l’instance compétente, ainsi que toute autre personne intéressée, peut déposer une requête devant le juge de paix, qui ordonnera que soit joint à l’acte ou document irrégulier une traduction établie par un traducteur juré, désigné par lui, aux frais de l’employeur.

Le décret du 19 juillet 1973 de la Communauté et Région flamande réglant l’emploi des langues en matière de relations sociales entre employeurs et travailleurs, ainsi qu’en matière d’actes et documents d’entreprise prescrits par la loi (décret dit « décret de septembre ») impose l’emploi du néerlandais pour les employeurs ayant leur siège d’exploitation en région de langue néerlandaise, avec la possibilité de joindre une traduction en une ou plusieurs langues. Toutefois, l’utilisation d’une langue complémentaire fait l’objet d’une procédure contraignante si la composition du personnel le justifie et à la demande unanime des délégués au conseil d’entreprise, ou à défaut de la délégation syndicale, ou à défaut des deux, à la requête d’un délégué d’une organisation syndicale représentative.

Les documents et les actes qui sont contraires aux dispositions du décret sont frappés de nullité, de sorte que le document est censé n’avoir jamais existé. La nullité est constatée d’office par le juge. S’il est procédé au remplacement de l’acte, la levée de la nullité n’aura d’effet qu’à partir du jour de la substitution et n’opère donc pas avec effet rétroactif. Toutefois, cette nullité ne peut porter préjudice au travailleur et laisse subsister les droits des tiers.

Le décret du 30 juin 1982 du Conseil de la Communauté française, relatif à la protection de la liberté de l’emploi des langues et de l’usage de la langue française en matière de relations sociales entre les employeurs et leur personnel ainsi que d’actes et documents des entreprises imposés par la loi et les règlements, précise que la langue à utiliser est le français pour les employeurs ayant leur siège d’exploitation dans la région de langue française.

Il est toutefois permis de faire un usage complémentaire de la langue choisie par les parties, sans qu’aucune procédure particulière ne soit imposée.

Les actes et documents dressés en violation du décret sont nuls et la nullité est constatée d’office par le juge. La levée de la nullité ne sortit ses effets qu’au moment où une version conforme au décret est mise à la disposition des parties.

Vu les arrêts rendus par la Cour constitutionnelle, annulant partiellement les dispositions relatives au champ d’application de chacun des deux décrets, l’on peut les comprendre respectivement comme suit :
le décret de septembre s’applique « aux personnes physiques ou morales ayant un siège d’exploitation dans la région de langue néerlandaise » (C.A., n° 10, 30 janvier 1986, M.B. 12 févr. 1986)
le décret d’août s’applique « aux personnes physiques ou morales ayant un siège d’exploitation dans la région de langue française » (C.A., n°9, 30 janvier 1986 ; C.A., n° 29, 18 novembre 1986)

L'application de ces deux textes se fait donc uniquement en fonction du lieu du siège d'exploitation auquel le travailleur est rattaché.

Le siège exploitation peut être défini comme « tout établissement ou centre d’activité revêtant un certain caractère de stabilité » (voir C.A., n° 29, 18 novembre 1986, Trib. trav. Brux., 16 mars 1987, J.J.T.B., 136). La notion de siège d’exploitation est donc une question de fait, laissée à l’appréciation du juge. Il y a lieu de noter que le siège d’exploitation se définit par rapport à l’activité de l’entreprise, et non celle du travailleur.


 Cet arrêté, de même que son incidence sur la notion de force de majeure ou les conditions de son constat, est examiné ci-dessous.
 L’article 34 a été modifié par la loi du 27 avril 2007 portant des dispositions diverses. Cette nouvelle disposition vise à réglementer la rupture du contrat de travail dans le cas d’une incapacité définitive de travail pour raisons médicales. Elle instaure le principe selon lequel la rupture ne pourra intervenir pour cause de force majeure que si
l’adaptation des conditions de travail est techniquement ou objectivement impossible ou lorsque cela ne peut être raisonnablement exigé pour des raisons sérieuses, ou si
l'employeur ne peut offrir au travailleur un autre travail correspondant à ses possibilités ou que le travailleur refuse une offre d'un autre travail correspondant à ses possibilités.
Cette nouvelle disposition n’est pas encore entrée en vigueur. Un arrêté royal doit être pris à cette fin, arrêté qui va aussi déterminer différentes questions de procédure interne laissées en suspens par la loi. Vu que le nouvel article 34 n’est pas encore en vigueur, il ne sera pas examiné.
 La réglementation en matière de discrimination (voir pour une présentation, le syllabus du cycle I, chap. III, sect. 1, sous-sect. 1) considère que constitue une discrimination le refus de mettre en place des aménagements raisonnables en faveur des personnes handicapées. Vu que la notion de handicap est interprétée d’une manière large par la Cour de justice des Communautés européennes, l’inaptitude définitive pourrait y être assimilée, garantissant à celui-ci le droit de ne pas être discriminé, et donc, d’obtenir des aménagements raisonnables. Cette question, complexe, ne sera pas examinée dans la présente contribution.
 L'article 55 impose notamment au conseiller en prévention de s'enquérir de la situation sociale du travailleur, de renouveler l'analyse des risques et d'examiner sur place les mesures et les aménagements susceptibles de maintenir le travailleur à son poste de travail ou à son activité. Un délégué syndical peut assister le travailleur.
L'article 57 prévoit que les possibilités de nouvelle affectation et les mesures d'aménagement des postes de travail font l'objet d'une concertation préalable notamment entre le conseiller en prévention, l'employeur et le travailleur.
L'article 58 oblige le conseiller en prévention à informer le travailleur de son droit à bénéficier des procédures de concertation et de recours.
 La procédure de concertation n’est ouverte qu’à certains travailleurs. Quant au recours, il est suspensif et doit être introduit dans les sept jours (art. 65).
 1 jour en cas de démission de l’étudiant.
 3 jour en cas de démission de l’étudiant
 Cet écrit doit répondre aux règles applicables à l’emploi des langues en matière sociales (exposées dans l’annexe 1 du syllabus).
 n°45/99 - M. B., du 11 août 1999
 Indice août 2008 – il y a lieu d’appliquer l’incide du mois du congé.
 Cela vise les licenciements notifiés à partir du 1er décembre 2007.
 Il s’agit des travailleurs repris à l'article 13, § 3, 2°, de la loi du 5 septembre 2001 visant à améliorer le taux d'emploi des travailleurs. Voir également l’A.R. du 21 octobre 2007 portant exécution de cet article, qui contient la liste des travailleurs exclus.
 Cette question se pose souvent à l’occasion de la démission pour motif grave, le travailleur, contraint de rompre du fait de la faute de son employeur, voulant souvent obtenir une indemnité de rupture ou son équivalent en dommages et intérêts.
 La Cour de cassation a apporté certains assouplissements à cette règle, admettant la prise en compte de faits non notifiés pour autant que
ces faits soient « de nature à l’éclairer sur la gravité du motif allégué » (Cass., 28 octobre 1987, J.T.T., p. 494 :), que
la preuve d’au moins un des faits notifié dans les délais de 3 jours soit rapportée à suffisance de droit (Cass., 2 décembre 1996, Pas., 1996, I, p. 472 : « Attendu que le moyen, en cette branche, repose sur l'affirmation que la cour du travail s'est abstenue d'examiner les griefs qui étaient formulés au sujet du comportement du défendeur antérieurement à la rupture; Attendu que, dès lors qu'elle considérait que n'était pas rapportée la preuve du fait reproché par l'employeur au travailleur et qui précédait de trois jours ouvrables ou moins le congé pour motif grave, la cour du travail n'avait pas à tenir compte des faits se situant plus de trois jours ouvrables avant ledit congé, ceux-ci n'étant pas susceptibles d'avoir une incidence sur la gravité d'un comportement dont la réalité n'était pas démontrée; »), et que
ces faits établis soient considérés par le juge comme fautifs (Cass., 27 novembre 1989, Pas., 1990, I, p. 376 : « Dès lors qu'il refuse le caractère de faute aux faits qui précèdent de trois jours ouvrables ou moins le congé pour motif grave, l'arrêt n'a pas à examiner les faits se situant plus de trois jours ouvrables avant ledit congé. Ceux-ci ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur la gravité d'un comportement dont le caractère fautif est dénié »).

 « Dans le contentieux du motif grave, il est unanimement admis que le juge substitue son appréciation à celle de l’employeur. Le motif grave est celui qui est admis par le juge. Le fait est d’autant plus significatif que la définition du motif grave laisse une certaine place à la subjectivité. Ne définit-on pas souvent le motif grave par la disparition de la confiance nécessaire au maintien du lien contractuel ? Le contrôle judiciaire du motif grave implique une immixtion du juge dans la conduite de l’entreprise puisque celui-ci décide si le motif invoqué par l’employeur rend immédiatement et absolument impossible la poursuite du contrat ».
 Selon le Tribunal, pour apprécier la gravité des motifs invoqués, il ne faut pas s’en tenir exclusivement au fait lui-même, mais il faut aussi prendre en considération l’acte, sans l’isoler des circonstances de temps et de lieu dans lesquelles il a été commis, de ses effets sur le bon fonctionnement de l’entreprise au sein de laquelle il a été commis, de la durée des services du travailleur, du caractère et du tempérament des parties, du climat existant entre parties, de l’attitude de l’employeur.
 Qui précise qu’il est difficile de faire abstraction de l’existence d’un dommage, dès lors que la réalité du motif grave s’apprécie notamment eu égard aux conséquences de la faute, qui doit rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.
 Cette décision est disponible sur le site.
 Nous soulignions.
 Cette décision est disponible sur le site.
 Sur cette question, voir également G. HELIN, « Jurisprudence commentée – Motif grave : paiement d’une indemnité – audition préalable – avertissement écrit – adéquation de la sanction », Ors., 1989, pp. 138 et 139, qui commente un jugement rendu par le Tribunal du travail de Nivelles du 24 juin 1988 (R.G. 27.170W). Le Tribunal, statuant sur le vol d’une saucisse, a rappelé que, même si le vol est un acte en principe hautement répréhensible, il ne constitue pas nécessairement une faute grave, les juridictions du travail ne devant pas renoncer à apprécier, dans chaque cas particulier, si les faits qui leur sont soumis constituent ou non, compte tenu des circonstances, un motif grave.
 Comme vu ci-avant, la faute devra néanmoins être retenue comme suffisamment grave pour entraîner une impossibilité de poursuite de la relation de la travail.
 La Cour relève que, vu qu’il s’agit d’une vendeuse dans un grand magasin, le vol constitue, eu égard à cette circonstance particulière liée à la nature de l’activité de l’entreprise, un motif grave. La Cour précise cependant qu’une longue ancienneté peut contribuer à diminuer la gravité des faits, si elle est combinée avec d’autres éléments (reconnus absents dans le cas d’espèce tranché).
 membres effectifs et suppléants représentant le personnel au sein des conseils d'entreprise et des C.P.P.T., de même que les candidats aux élections des représentants du personnel dans ces mêmes organes
 L’indemnité de base est égale à la rémunération de
deux ans lorsque le travailleur compte moins de dix années de service dans l'entrepris ;
trois ans lorsqu'il compte de dix à moins de vingt années de service dans l'entreprise ;
quatre ans lorsqu'il compte vingt années de service ou plus dans l'entreprise.
 L’employeur a un mois pour se prononcer sur la demande de réintégration.
 Cass., 8 déc. 2003, R.G. S030037F
 Cass., 24 mars 2003, J.T.T., 2003., 365
 Cass., 8 déc. 2003, R.G. S030037F
 Cass., 21 nov. 1994, Pas, 1994, I, 993
 voir annexe 1.
 C. trav. Brux., 3 nov. 1995, R.W., 1995-96, 1346
 Cass, 27 oct. 2003, R.G. S.02.0101.F
 C. trav. Liège, 20 déc. 1995, J.T.T., 1996, 440
 Cass., 22 nov. 1993, Pas, 1993, I, 981
 Cass., 27 févr. 1995, Pas, 1995, I, 222
 Cass., 23 avr. 2001, R.G. S000176Nt
Voir Trib. trav. Brux, 12 févr. 1996, Chron. Dr. Soc, 1997, 45 et jurisprudence citée par H.F. LENAERTS, Le licenciement des représentants du personnel, Etudes pratiques de droit social, Ed. Kluwer, n°16, 61, note 2
 C. trav. Liège, 13 mai 1998, J.T.T., 1999, 98, voir également Trib. trav. Liège, 5 avr. 1995, cité in C. trav. Liège, 1er juin 1995, Chron. Dr. Soc, 1997, 35
 Cass., 29 juin 2000, Pas., 2000, I, 415
 Voir supra, Cass, 27 oct. 2003., R.G. S.02.0101.F
 C. trav. Liège, 25 oct. 1992, J.T.T., 1993, 313, C. trav. Brux., 12 sept. 1991, J.T.T., 1991, 431, obs., voir également pour des pièces déposées tardivement Trib. trav. Mons, 15 avr. 1992, cité par Ph. DE KEYSER et S. FABRY, « Chronique de jurisprudence : la protection contre le licenciement des délégués du personnel et des candidats – Premier bilan de la loi du 19 mars 1991 », J.T.T., 1994, 347, note 21
 Cass., 7 nov. 1994, Pas, 1994, I, 912, C. trav. Mons, 23 sept. 1994, R.D.D., 1994, 559, C. trav. Brux, 11 août 1993, J.T.T., 1995, 291
 Cass., 17 mars 1997, Pas, 1997, I, 367
 C. trav. Brux., 2 déc. 1999, R.G. 39092, cité par par H.F. LENAERTS, Le licenciement des représentants du personnel, Etudes pratiques de droit social, Ed. Kluwer, n°16, 65, note 3
 Cass., 19 juin 1995, Pas., 1995, I, 650
 C. trav. Liège, 4 août 1992, J.T.T., 1993, 314
 Cass., 28 mai 1990, Pas., 1990, I, 1090. ; Cass., 10 mars 2003, J.T.T., 2003, 371
 Cass., 10 mars 2003, J.T.T., 2003, 371
 Dans ce cas, le risque de discrimination est en effet moins important (voir Rapport, Sénat, Sess. 1990-1991, n° 1105/2, p. 43).
 Sur le plan procédural, l’employeur est censé saisir le président du tribunal du travail par voie de citation, la procédure prévue en matière de reconnaissance du motif grave s’appliquant.
 C.A., 8 juill. 1993, J.T.T, 1993, 426
 Cass., 22 mars 1993, Pas, 1993, I, 317
 en réalité l’interdiction de poser n’importe quel acte tendant à mettre fin au contrat de travail
 voir notamment Cass., 18 décembre 2000, R.G. S000103F, JUSTEL ; Cass., 7 avril 1994, Chron. D. S., 1994, 160 ; Cass., 18 novembre 1991, Chron. D. S., 1992, 260 ; Cass., 26 mars 1984, J.T.T., 1984, 654
 Cass., 26 mars 1984, cité
 Cass., 23 juin 1997, J.T.T., 1997, 333
 Cass., 17 mars 1986, Chron. D.S., 1986, p. 200 ; Cass., 29 sept. 1976, J.T.T., 1977, p. 69 ; Cass., 29 mars 1976, Pas., I, 1977, p. 122 ; Cass., 13 sept. 1972, Pas., I, 1973, p. 55
 Notons que, dans un arrêt du 12 novembre 2006, la Cour du travail de Bruxelles estime que la volonté de l’employeur de placer le travailleur en « congé administratif » avec maintien de la rémunération (cause de suspension qui n’est ni légale ni conventionnelle) pour une durée indéterminée (dans l’attente de l’issue d’une enquête à propos de soupçons sur sa probité) est un mode de poursuite des relations contractuelles qui ne respecte pas une condition essentielle du contrat (fournir le travail) et est constitutive d’une rupture illicite (C. trav. Brux., 12 nov. 2006, J.T.T., 2007, p. 113
 Cass., 23 déc. 1996, Pas., 1996, I, p. 524. Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation a censuré un arrêt qui avait refusé de considérer qu’une modification dans la structure de rémunération (retrait de l’avantage en nature constituée par l’usage d’un véhicule – le travailleur devant dorénavant payer une certaine somme mensuelle pour bénéficier de celui-ci) constituait une modification d’une condition essentielle du contrat.
 Cass., 17 mai 1993, J.T.T., 1993, p. 507. Voir également C. trav. Brux., 25 mai 2006, R.G. 45.908, Juridat, qui précise que la Cour de cassation « … considère comme éléments essentiels échappant à tous ius variandi, quelle que soit la volonté, exprimée ou non, des parties, le temps de travail et la rémunération ».
 Cass., 1er décembre 1980, J.T.T., 1981, 204 ; voir également Cass., 27 juin 1988, Pas., 1988, I, 1311 ; voir à ce sujet J. CLESSE, « Examen de jurisprudence (1987 à 1994) – Contrat de travail », R.C.J.B., 1996, 540 ; P . BLONDIAU, « Les clauses relatives aux conditions de travail », in Clauses spéciales du contrat de travail. Utilité – validité – sanctions, Bruylant, 2003, pp. 34 et 35, cet auteur rappelant qu’un changement de régime linguistique est un élément qui peut être déterminant ; V. VANNES, « La clause de mutation », in Clauses spéciales du contrat de travail. Utilité – validité – sanctions, Bruylant, 2003, p. 82
 Voir ainsi M. TAQUET, note sous C.P.A. Bruxelles, 11 février 1958, J.T., 1959, p. 227 ; voir également C. trav. Liège 14 déc. 2006, R.G. 7.812/05, Juridat (qui considère que l’approche subjective (se référer à la volonté des parties) reste la plus adéquate)
 B. PATERNOSTRE, « Résolution judiciaire et acte équipollent à rupture », in Permanence du droit civil en droit du travail, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1983, p. 198
 J. CLESSE et M. JAMOULLE, Op. cit., p. 617 ; voir pour une illustration de ce courant jurisprudentiel C. trav. Brux., 8 nov. 1988, J.T.T., 1989, p. 95
 Voir encore, quant aux critiques, F. KEFER, Op. cit, n° 280, qui cite notamment C. trav. Liège, 20 nov. 1985, J.L., 1986, p. 393
 C. trav. Liège, 17 oct. 2007, R.G. 33.992/06, Juridat
 J. CLESSE, Op. cit., p. 63 citant Cass., 17 déc. 1979, Pas., 1980, I, 475
 R.G. S.050088.N, Juridat
 La Cour de cassation censure en effet l’arrêt qui avait conclu à une renonciation dans le chef du travailleur alors même que le contrat n’avait plus été exécuté depuis la modification (celle-ci consistant d’ailleurs dans une dispense de prestation avec maintien de la rémunération le temps que l’entreprise trouve une autre fonction).
 Cass., 7 mai 2007, R.G. S.06.0067.N, Juridat
 J.T.T., 2002, p. 417
 Cass., 17 juin 2002, J.T.T., 2002, p. 417
 voir Cass., 23 janv. 2006, R.G. S.050088.N
 C. trav. Liège, 18 oct. 2007, R.G. 32.285/06, Juridat
 C. trav. Liège, 22 mai 2006, Chron. D.S., 2008, p. 278
 Les informations qui suivent proviennent en bonne partie du site du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale. Celui-ci contient davantage de précisions sur la question.

 La contribution s élève à 1.800 ¬ , étant 1.500 ¬ pour financier l outplacement et 300 ¬ pour couvrir les charges administratives et financière.
 Pour autant que cette reprise s effectue pour le compte d'un employeur autre que celui qui l a licencié et n'appartenant pas à la même unité technique d'exploitation que l'employeur.
 Il est en effet possible pour les travailleurs prestant à temps plein et moyennant l’accord de l’employeur de prendre une prépension à mi-temps. Ce régime n’est pas examiné.
 Sauf dans les cas d’entreprises en difficulté ou en restructuration, l’employeur est tenu de notifier un préavis (ou payer une indemnité correspondante) correspondant au délai normal de préavis. Le délai de préavis ou la période couverte par l’indemnité compensatoire peut prendre fin après la fin de la validité de la C.C.T. à condition que le travailleur ait atteint l’âge prévu par la C.C.T. durant la période de validité de celle-ci (voir infra).
 et qui est prévue à durée indéterminée.
 Notons que les C.C.T. sectorielles ou d’entreprise ne peuvent être prévues que pour une durée maximum de 3 ans.
 Relevons encore que le régime de prépension mis en place par la C.C.T. n° 17, une C.C.T. de secteur ou d’entreprise peut encore être amélioré par un accord individuel. Dans ce cadre, il faut être attentif de prévoir explicitement le maintien de l’indemnité complémentaire en cas de reprise du travail puisque la réglementation ne prévoit pas pareille obligation et que le traitement fiscal et social serait alors beaucoup plus désavantageux.
 Ce qui fut effectivement fait dans un nombre important de secteur.
 Il est toutefois prévu que, si l’évaluation à effectuer courant 2011 démontre que la croissance du taux d’emploi des plus de 55 ans ne rattrape pas celle de la moyenne des pays membres de l’Union européenne,
la condition de carrière pourrait être relevée à 40 ans à partir du 1er janvier 2015,
et la faculté de prendre la prépension « carrière longue » à 58 ans supprimée à partir du 1er janvier 2017.
 Ceci concerne les métiers exercés en équipes successives (système de deux pauses minimum), de nuit ou en services interrompus.
 Voir la C.C.T. pour les conditions et la procédure de reconnaissance. Relevons également que le nombre de cas de prépension accordés sur la base de la C.C.T. n° 91 ne pourra dépasser 1.200 cas par an
 Ceux-ci doivent justifier la prestation de 78 jours (assujetti à l’ONSS) dans le secteur privé ou pouvoir justifier de 78 jours de travail en tant qu’apprenti.
 Ceci concerne les C.C.T. prévoyant une condition d’âge de 55, 56 ou 57 ans et déposées avant le 31 août 1987 (âge de 37 ans) ou avant le 31 mai 1986 (âge de 55 ou 56 ans) et reconduites sans interruption, lesquelles peuvent être temporairement prolongées jusqu’au 31 décembre 2014 moyennant une augmentation progressive de l’âge (56 ans en 2011 et 57 ans en 2013). Ces régimes ne seront plus accessibles à partir du 1er janvier 2015.
 La C.C.T. d’entreprise ou de secteur peut cependant prévoir que l’âge doit être atteint avant la fin de la période couverte par l’indemnité de rupture.
 le licenciement doit reposer sur un motif non inhérent à la personne du travailleur.
 Voir pour la réglementation applicable :
C.C.T. n° 24 du 2 octobre 1975 concernant la procédure d'information et de consultation des représentants des travailleurs en matière de licenciements collectifs, telle que modifiée, notamment par la C.C.T. n°24quater du 21 décembre 1993,
A.R. du 24 mai 1976 sur les licenciements collectifs,
loi du 13 février 1998 portant des dispositions en faveur de l’emploi
Celle-ci impose des obligations plus large que celles décrites ci-dessous, qui ne concerne que les conséquences d’un abaissement de l’âge de la retraite dans le cadre de la reconnaissance comme « entreprise en restructuration ».
 Cette obligation est régie par l’arrêté royal du 9 mars 2006 relatif à la gestion active des restructurations.
 Ces mesures sont, pour la Région Wallonne, celle prévues par le Décret du 29 janvier 2004 relatif au plan d’accompagnement des reconversions et, pour la Région Bruxelles-Capitale, la collaboration à la cellule pour l’emploi créée en vertu de l’Ordonnance du 18 janvier 2001 portant organisation et fonctionnement de l’Office régional bruxellois de l’emploi (art. 4).
 Il faut entendre par une année ininterrompue d'ancienneté de service auprès de l'employeur le fait pour le travailleur d'avoir été occupé auprès de l'employeur avec un ou des contrats de travail conclus pour une durée déterminée qui se sont succédé sans interruption, et ce durant au moins une année calculée de date à date. Ne sont pas considérés comme une interruption, les jours de week-end, les jours fériés et les périodes de fermeture collective de l'entreprise.
 Est censé ne pas vouloir être inscrit auprès de la cellule pour l'emploi le travailleur qui n'a pas communiqué, dans le délai, sa décision.
 Concernant les conséquences d’une non inscription à la CPE, relevons que le travailleur perd le droit à la prépension, et ce sauf s’il est dispensé de l’inscription auprès de la CPE, peut être licencié immédiatement, selon les règles normales applicables (prestation d’un préavis ou paiement d’une indemnité correspondante), ne peut prétendre à l’indemnité de reclassement, ne pourra se prévaloir des avantages liés à la carte restructuration lors d’une reprise ultérieure du travail et risque d’encourir une sanction sur le plan du bénéfice des allocations de chômage (ainsi, encourt une sanction d’exclusion pour chômage volontaire, exclusion entre 4 et 52 semaines, le travailleur qui, tenu de s’inscrire, ne l’a pas fait dans les délais fixés en vertu de l'article 34 de la loi du 23 décembre 2005 relative au pacte de solidarité entre les générations, auprès d'une cellule pour l'emploi à laquelle l'employeur participe ou celui qui n’est pas resté inscrit auprès de cette cellule pour l'emploi pendant la période fixée en vertu du même article 34 de la loi précitée du 23 décembre 2005).
 Rappelons que, dans le cadre de la reconnaissance, un préavis réduit de maximum 6 mois peut être obtenu.
 L’indemnité de reclassement est due au travailleur qui, à la date de l'annonce du licenciement collectif, a au moins un an ininterrompu d'ancienneté de service auprès de l'employeur, qui s'est inscrit auprès de la cellule pour l'emploi dans les délais prévus et qui à l'annonce du licenciement collectif a atteint au moins l'âge de quarante-cinq ans (ce qui sera le cas du prépensionné). Le montant de l'indemnité mensuelle de reclassement est fixé au moment de la fin du contrat de travail et est calculé de la même manière que l'indemnité de congé qui aurait été due. Elle sera payée à concurrence de 6 mois et remplacera complètement l’indemnité de rupture si la durée du préavis à notifier n’est pas supérieure à 6 mois.
 Par exemple, un travailleur à temps partiel avec maintien des droits bénéficiant d’une allocation de garantie de revenu, un demandeur d’emploi bénéficiant du revenu d’intégration au moment de l’engagement depuis au moins 6 mois, ...
Relevons encore que le remplaçant ne peut pas avoir été occupé chez l'employeur dans les 6 mois qui précèdent le début du remplacement, sauf comme jeune engagé dans le cadre d’une convention de premier emploi, remplaçant (prépension, crédit temps, interruption de carrière ou contrat de remplacement), apprenti, travailleur à temps partiel avec maintien des droits qui bénéficie de l'allocation de garantie de revenus, travailleur occupé dans les liens d'un contrat de durée déterminée (maximum 1 an).
 Si le remplaçant quitte l’entreprise, l’employeur doit pourvoir à son remplacement dans les 30 jours calendrier et prévenir l’ONEm du remplacement.
 La demande de dispense doit parvenir au Ministre au cours du mois qui suit la période réglementaire de remplacement.
 Pour plus d'informations, adressez-vous au SPF Emploi, Travail et Concertation sociale, Direction des Relations collectives de travail, 1 rue Ernest Blerot, 1070 Bruxelles (tél.: 02 233 41 11)
 Il s’agit de la rémunération perçue pendant le dernier emploi, à concurrence d’un montant maximum. La rémunération est en effet plafonnée à un montant de 75,3916 euros par jour ou 1.960,18 euros par mois (montants applicables en 2010).
 Sont prises en considération les rémunérations payées tous les mois, ce qui exclut ainsi le pécule de vacances, les primes de fin d année ainsi que les avantages payés selon une fréquence inférieure au mois. La rémunération brute prise en considération pour la détermination de la rémunération nette est d ailleurs plafonnée à la somme de 3.545,62 ¬ (montant applicable au 1er septem#*NPQSƒ§

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 Voir notamment la loi du 27 décembre 2006 portant des dispositions diverses (telle que modifiée par les lois des 23 décembre 2009 et 30 décembre 2009) ainsi que l’arrêté royal d’exécution du 29 mars 2010.
 Les entreprises du « non marchand » visées sont celles reprises à l’article 1er, 1° de l’arrêté royal du 18 juillet 2002 portant des mesures en faveur de l’emploi dans le secteur non marchand. Celui-ci identifie les employeurs au regard de la commission paritaire à laquelle ils ressortent, les commissions paritaires visées étant les suivantes :
  a) Sous-commission paritaire pour les hôpitaux privés;
b) Sous-commission paritaire pour les établissements et services de santé;
c) Commission paritaire pour les services des aides familiales et des aides seniors;
d) Sous-commission paritaire pour les services des aides familiales et des aides seniors de la Communauté française, de la Région wallonne et de la Communauté germanophone;
e) Sous-commission paritaire pour les services des aides familiales et des aides seniors de la Communauté flamande;
f) Commission paritaire des établissements et services d'éducation et d'hébergement;
g) Sous-commission paritaire des établissements et services d'éducation et d'hébergement de la Communauté flamande;
h) Sous-commission paritaire des établissements et services d'éducation et d'hébergement de la Communauté française, de la Région wallonne et de la Communauté germanophone;
i) Commission paritaire pour les entreprises de travail adapté et les ateliers sociaux, à l'exception des ateliers sociaux;
j) Commission paritaire pour le secteur socioculturel;
k) Sous-commission paritaire du secteur socioculturel de la Communauté flamande;
l) Sous-commission paritaire pour les organisations socioculturelles fédérales et bicommunautaires;
m) Sous-commission paritaire pour le secteur socioculturel de la Communauté française et germanophone et de la Région wallonne;
n) Commission paritaire des établissements et des services de santé, à l'exception des employeurs qui ressortissent à la sous-commission paritaire des prothèses dentaires;
o) Commission paritaire pour le secteur flamand de l'aide sociale et des soins de santé;
p) Commission paritaire pour le secteur francophone, germanophone et bicommunautaire de l'aide sociale et des soins de santé;
q) Sous-commission paritaire pour les entreprises de travail adapté subsidiées par la Communauté flamande ou par la Commission communautaire flamande et les ateliers sociaux agréés et/ou subsidiés par la Communauté flamande, à l'exception des ateliers sociaux;
r) Sous-commission paritaire pour les entreprises de travail adapté subsidiées par la Communauté française;
s) Sous-commission paritaire pour les entreprises de travail adapté de la Région wallonne et de la Communauté germanophone.
 Les règles énoncées valent pour les indemnités versées après le 15 octobre 2009 ou suite à un licenciement collectif annoncé après le 15 octobre 2009.
 Dans cet arrêt, la Cour précise que le siège d’exploitation est le lieu où généralement sont données les missions et les instructions aux membres du personnel, où lui sont faites les communications et où il s’adresse à l’employeur.









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Formation : La Relation de travail
Cycle I : La rupture du contrat de travail