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Deuxième Année Licence Droit - Free

Par exemple, au sujet du droit des faillites, nous avons cité une version antérieure à la version actuelle. ..... Le cas particulier ici est l'alinéa 10 relatif aux lettres de change. C'est un ..... Il faut distinguer deux séries d'actes de commerce objectifs: ...... Le droit de la consommation a pour fonction de rétablir un équilibre entre ...




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Droit des affaires I



BIBLIOGRAPHIE
PETIT, Bruno - Droit Commercial - Editions Litec DEKEUWER-DEFOSSEZ – Droit des Affaires 1/ Droit des Affaires 2.
REINHARD

INTRODUCTION

Le droit des affaires est une matière très vaste divisée en trois cours distincts. Ceci est le premier : Droit des affaires I, qui regroupe les bases du droit des affaires. Plusieurs conseils : se référer le plus souvent possible au texte (code des affaires).

Quelle définition du droit des affaires ? C’est la difficulté essentielle de cette matière : fixer de façon précise le champ d’application du droit commercial. On peut tout de même partir de chose simple. Le droit commercial est « le droit privé applicable aux professionnels, aux entreprises ». Mais il faut préciser certaines choses. Lorsqu’on dit « droit commercial » on se demande s’il s’agit d’un droit qui s’applique à certaines personnes (commerçants), ou à une activité (le commerce). Le droit commercial est-il donc le droit des commerçants ou celui du commerce.
Qu’est-ce que le « commerce » au sens juridique ? Il s’agit d’une notion à la fois très large et très étroite. Une notion étroite, car – nous apprendrons en étudiant le droit des contrats – le « commerce juridique » (art. 1128 du code civil) est un ensemble d’activité économique… - or, au sens où on l’entend ici, le droit ne concerne que le droit du commerce lui-même et non pas ce qui l’entoure. Le droit commercial ne s’applique pas à l’agriculture, à l’artisanat, ou aux professions libérales. Mais large au sein de l’économie elle-même.
Qu’est-ce qu’un « commerçant » ? Il faut en avoir une appréciation large : le commerçant n’est pas forcément une personne physique, il peut être un groupement, une société (personne morale dotée de la qualité de commerçant).
Conception subjective (application conditionnée par la personne qui l’accompli) ou objective (conditionnée par la nature même de l’action accomplie), du droit commercial.

Il existe déjà un droit civil, alors pourquoi un droit commercial en plus ? Car on ne peut pas se contenter d’appliquer les mêmes règles aux particuliers et aux entreprises. Pour deux raisons : 1. il n’est pas nécessairement souhaitable d’appliquer les mêmes solutions, ou règles dans les deux cas ; 2. Les problèmes qui se posent aux particuliers et aux entreprises ne sont pas nécessairement les mêmes.
Il existe un certain nombre de règles particulières qui sur certains points complètent ou modifient le droit civil. C’est donc cet ensemble de règles particulières qui consistent le droit commercial. Ce dernier est donc un droit dit d’exception. Cela veut aussi dire que le droit civil s’applique partout où le droit commercial n’a pas vocation à s’appliquer. Le droit civil est donc résiduel.
Le droit commercial est très important dans les affaires : par exemple, il se charge d’envoyer les litiges liés aux activités commercial devant les tribunaux de commerce.
Problème : lorsqu’un droit spécial existe (ex : le droit commercial) ce à quoi on s’attendrait naturellement est qu’il s’applique à toutes les activités économiques. IL n’en est rien. Par rapport à l’article 1128 du code civil, certains domaines échappent au droit commercial (agriculteurs, artisants, professions libérales, etc.), alors pourquoi ne pas l’appeler « droit des entreprises ». Pour comprendre cela il faut définir certaines notions.
Une activité économique : toute activité n’est pas économique (peut être religieuse, etc.) Pour qu’une activité soit dite économique il faut qu’il y ait une « offre habituelle de biens ou de services ». Activité économique ainsi définie est synonyme d’activité professionnelle. Donc tout individu effectuant une activité économique est un professionnel (indépendant). Le professionnel indépendant organise nécessairement sont activité de sorte qu’il se trouve à la tête d’une entreprise : là où il y a activité économique organisée, il y a entreprise. (Il s’agit donc là d’un double rapprochement.)
Une entreprise : l’entreprise est « un ensemble de personnes et de bien réunit pour fournir des produits ou des services ». Il y a entreprise là où il y a activité économique organisée. Dans la vie des affaires c’est toujours en terme « d’entreprises » que l’on fonctionne.
Le problème ici est que l’on étudie du droit. L’entreprise est parfois considérée comme une entité juridique autonome. (Le plus souvent, cependant, on la confond avec lui.) On l’utilise lors comme un terme générique qu’on utilise pour désigner en bloc des personnes de statuts juridiques différents :
Art. L-620-2 :
« La procédure spécifique de faillite (RLJ) est applicable à tout commerçant, aux artisans, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, et aux personnes morales de droit privé. » 
Art. L 621-1 :
« La procédure de redressement judiciaire est valable pour toute entreprise citée dans l’article L 620-2 (texte précédent). »
Techniquement le terme « entreprise » est donc synonyme, dans ce texte, de « commerçants, d’artisans, de toute personne immatriculée au répertoire des métiers, d’agriculteur, et de personnes morales de droit privé. » Il s’agit de ne pas confondre « professionnel » et « commerçant ». Tout commerçant est un professionnel, mais l’inverse n’est pas vrai.
La question qui se pose est donc « est-ce qu’il s’agit encore de droit commercial » ou est-ce qu’il s’agit d’autre chose de plus large ? Car si on reprend l’idée, le droit commercial est un droit « d’exception » par rapport au droit civil, on a donné des exemples de domaines d’exécution, alors comment comprendre, vu l’exemple, que le droit commercial s’applique aux commerçants, aux artisans, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, et aux personnes morales de droit privé ! (Donc à d’autres personnes que les commerçants…) Il y a donc un véritable paradoxe. Le droit commercial traverse donc aujourd’hui une véritable « crise d’identité ».
Distinction des droits correspond à celle des différents types de droit. La distinction entre droit civil et droit commercial correspond alors à la distinction entre les tribunaux de droit commun (civils) et les tribunaux de commerce.
Pourquoi ne pas généraliser le droit commercial ? Obstacle : les tribunaux de commerce. Pourtant cette généralisation est en cours. Par exemple, au sujet du droit des faillites, nous avons cité une version antérieure à la version actuelle. Cette dernière prévoit que les procédures collectives s’appliquent aux commerçants, aux artisans, aux agriculteurs, aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, ainsi qu’aux personnes morales de droit privé. » En appliquant le droit commercial à toutes ces personnes, on assiste à une généralisation de ce droit. Il s’agit donc aujourd’hui de parler de « droit de l’entreprise ».
Ce qui explique ces contradictions, c’est son histoire et ses sources. Mais avant d’étudier cette distinction, il faut s’attacher à éclaircir une particularité étymologique : ne pas confondre le droit commercial, des affaires, et des entreprises.
Le droit commercial est un droit qui s’applique à certaines personnes (commerçants) et/ou certains actes (actes de commerce). Le droit des affaires (intitulé de secours) est une appellation générique pour regrouper le droit commercial général, l’encadrement des activité commercial : droit de la concurrence, de la consommation et de la distribution, et enfin sociétés. En réalité c’est même plus large. Le droit des entreprises est souvent utilisé à la place du droit des affaires car cette appellation apparaît comme un compromis entre droit commercial et droit des affaires. En effet l’entreprise est aujourd’hui le principal acteur de l’économie. Est-ce que le droit commercial peut devenir le droit des entreprises ? Oui car toutes les sous matières utilisent ce terme d’entreprise (droit de la concurrence, droit de la distribution, etc.). Mais ce n’est pas si simple. Il est difficile de donner une définition de l’entreprise. On pourrait adopter une définition très large de l’entreprise. Mais en plus de cela, l’entreprise, en droit n’est pas considérée comme une personne morale. Ainsi pour que le droit commercial devienne le droit des entreprise, il faudra rayer la notion de « personnalité morale » du droit.
Le droit de l’entreprise est donc constitué des règles applicables à l’activité économique, qu’elle soit exercée par des commerçants, ou d’autres professionnels. Par conséquent, au sein de ce droit, est réservé un droit spécial pour une catégorie de professionnels : les commerçants.
On peut définir le droit commercial comme celui dont la compétence d'attribution dépend des tribunaux de commerces.

I) Histoire du droit commercial

Le droit commercial n'est pas le fruit d'une construction rationnelle. Il s'est construit au fil de l'histoire de manière empirique. Hors notre droit moderne est née au moyen age dans les villes de l'Italie du nord pour répondre aux besoins des marchands de l'époque.
Le droit commercial est ensuite passé par des évolutions. On peut distinguer deux phases d'évolution:
- Une période corporatiste: les origines les plus lointaines du droit commercial remontent au XIè siècle. Les marchands se formaient en corporations qui avaient pour but de se donner des règles très précises pour correspondre aux besoins qui étaient les leurs. Ces règles n'étaient pas neutre et ne s'appliquaient qu'aux marchands. Il faut souligner qu'à cette époque un marchand n'avait pas de grande entreprise: il n'avait pas besoin de grands capitaux. Le corporatisme limitait ainsi l'accès à la profession. Il est à noter que certaines institutions de notre droit commercial ont une origine corporatiste (ex: les tribunaux de commerce). Les corporations empêchaient la concurrence.
Ce droit commercial était aussi ouvert à l'international. Ce système a été généralisé en europe. Il y a le développement du commerce maritime, l'influence des banquiers italiens et également le développement des foires. Tous ces facteurs étaient favorables au développement du droit commercial.
A côté du droit des corporations s'est créé ce droit des relations commerciales. Les foires sont importantes car elles ont développé un droit commercial international. Par la suite, le droit des relations commerciales a perdu son caractère international et chaque pays a adopté son droit commercial.
En France le droit commercial fut codifié par une ordonnance de 1673. C'est le code Savary. Le code de commerce créé par Napoléon a été énormément inspiré par ce code de Savary.
Le code de commerce s'est peu à peu vidé de sa substance jusqu'en 2000 où il a été refondé.
- Une période capitaliste: La révolution française a libéré les commerçants de ce carcans des corporations. Le législateur révolutionnaire a voté la loi des 2 et 17 mars 1791. Cette loi affirme le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. La loi des 14 et 17 juin 1791 (loi le Chapelier) tire les conséquences de la loi précédentes et abolie les corporations. Les corporations doivent disparaître ainsi que les textes qui les régissent.
C'est seulement après cela qu'est né le code de commerce de 1807. C'est une oeuvre de fort médiocre qualité car il reproduit les dispositions antérieures dont les tribunaux de commerce. En effet, la révolution a voulu ouvrir le commerce à tout le monde afin qu'il ne reste pas le privilège de certaines personnes des corporations. Le code de commerce garde des principes concernant les seuls commerçants.
Aujourd'hui, le paradoxe est que le droit des affaires est construit sur la notion d'entreprise commerciale et d'entreprise civile. On continue à distinguer les commerçants et les non commerçants.
On peut dire que le droit commercial a accompagné l'évolution du système économique. En effet, le XIXè et le début du XXè siècle on favorisé le libéralisme. L'idée était que les entreprises devaient grandir le plus possible et ce de manière libre. Par la suite, l'avènement du Front Populaire a inauguré une période d'économie dirigée qui a été continuée après la seconde guerre mondiale. En effet, l'Etat a intervenu dans l'activité économique (nationalisations...). Depuis quelques années, le dirigisme est apparu beaucoup moins nécessaire du fait du commerce international. On n'est cependant pas revenu à un libéralisme total mais à un néo-libéralisme.
En droit positif, beaucoup de normes favorisent la libre concurrence et d'autres interdisent d'entraver la concurrence. Tout le droit français de la concurrence découle du droit communautaire de la concurrence.
Le droit corrige les abus du système économique. L'Etat est intervenu pour protéger les victimes du système capitaliste (ex: la protection des salariés, le droit du travail). A l'intérieur même du droit commercial, on a d'autres types de protection comme le droit des épargnants.
On a la protection des petits commerçants avec les règles applicables aux baux commerciaux qui permettent de protéger un locataire commerçant de façon à ne pas lui faire perdre son fond de commerce.
On a le droit de la consommation qui s'est formé il y a une trentaine d'années et qui s'est donné pour but de protéger.
Les buts différents du droit commercial en on fait un droit touffu.

II) Les sources du droit commercial

On a tout d'abord la Constitution: dans ses articles 34 et 37, elle énonce les domaines de la loi et du règlement. Les garanties fondamentales accordées aux citoyens par des lois sont, par exemple, le principe du commerce et de l'industrie.
Les décrets sont essentiels: on a celui du 30 septembre 1953 qui a été abrogé. Pour le retrouver, il faut prendre l'art L 145-1 et suivant. Le conseil constitutionnel a énoncé des principes dont la liberté d'entreprendre qui est un principe à valeur constitutionnel.

Les traités internationaux sont supérieurs à la loi interne en vertu de l'art 55. Il y a cependant certaines variétés de traités:
- Les traités les plus modestes ont pour objectif de conférer aux ressortissant des Etats qui ont signé ces traités le droit d'exercer un commerce sur le territoire de l'autre Etat. On cependant un principe de réciprocité.
- D'autres catégories de traité ont pour objet de régler des conflits de loi lorsque plusieurs lois internes ont vocation à s'appliquer. Le traité dit quelle loi doit s'appliquer et lesquelles sont évincées. La convention de Rome s'applique aux situations qui comportent un conflit de loi.
- Des traités énoncent des règles propres qui s'appliquent au droit interne. Il s'agit d'élaborer une loi propre qui s'ajoute aux lois internes. On appelle cela des traités qui édictent des règles matérielles internationales propres. En matière de transport international, on a la CNR (convention applicable aux transports internationaux): les règles internes subsistent et cette règle s'ajoute.
- Les traités qui élaborent une loi uniforme: l'objet du traité est l'unification des lois entre plusieurs pays. Par exemple, les conventions de Genève relatives aux effets de commerce et les conventions relatives aux chèques fondent une loi uniforme pour tous les Etats signataires.
Les traités européens qui relèvent de la dernière catégorie sont importants. Le traité de Rome consacre par des dispositions la liberté de concurrence et d'établissement par deux façons directes.
Le droit dérivé est le droit qui est élaboré par les institutions communautaires. Il ne faut pas confondre les règlements communautaires et les directives communautaires. Les règlements bénéficient d'une application directe dans le droit interne tandis que les directives nécessitent une transposition dans le droit interne. Elles ne peuvent pas s'appliquer directement dans le droit interne.

La loi au sens large avec les lois civiles et commerciales. Le droit des contrats qui s'applique partout où le droit commercial ne s'applique pas.
Avant 2000, les textes du droit commercial étaient éparpillés: on avait un appauvrissement du code de commerce tandis les réformes se sont multipliées. On a eu une ordonnance du 18 septembre 2000. Le code de commerce de 1807 s'était vidé de son contenu (de 700 à 30 articles !). La loi 16 décembre 1999 a habilité le gouvernement à procéder à une réforme du code de commerce via une ordonnance.
On a donc eu l'ordonnance du 18 septembre 2000 qui a actualisé le code de commerce: elle a réunit tous les textes de droit commercial qui étaient éparpillés et les a réorganisés, cela sans modifier le fond. C'est une refonte à droit constant.
Aujourd'hui, le code de commerce comprend 9 livres. Ceux qui nous intéressent sont le livre 1 et le livre 5. Le code de commerce est tout neuf, mais il a peu de poids car il ne précise pas les contours de la matière.
En dépit de l'appellation et en dépit du fait que bon nombre de dispositions sont tournées autour de la notion de commerçant, ce code intéresse pour une grande partie de sa substance les activités professionnelles et non les activités commerciales (tout commerçant est un professionnel mais l'inverse n'est pas vrai).
La codification du 18 septembre 2000 a été faite à droit constant, c'est à dire qu'il y a regroupement des textes existants sans modification de la matière dans le fond. Notre droit non civil est toujours axé sur la notion de commercial.
On a l'inflation des sources réglementaires, ce qui signifie précisément que le droit commercial comporte, comme on le voit en droit commun, des décrets autonomes et des décrets d'application. Les décrets autonomes s'appliquent en dehors du domaine de la loi et les décrets d'applications mettent en oeuvre des lois.
On retrouve les arrêtés ministériels, municipaux, préfectoraux... Aux décrets, il faut ajouter les arrêtés homologuant les règlements émanant d'instances diverses. On a l'autorité des marchés financiers qui fait des règlements qui sont homologués par arrêté.

La doctrine en droit commercial a continué à évoluer jusqu'à une notion plus moderne qui est le droit de l'entreprise.
Les tribunaux de commerce ont adoptés des usages qui allaient à l'encontre de la loi: ce sont des usages contra-leyem. Il faut différencier les usages conventionnels et les usages de droit:
- Les usages conventionnels sont des usages supplétifs mais auxquels on suppose que les parties ont voulu se référer. Ce sont des usages à autorité relative, ce qui veut dire que le régime procédural est le régime qu'on applique aux données de fait. L'existence de ces usages doit être établi par celui qui s'en prévaut. Il s'en prévaut à l'aide d'un parère: ce n'est qu'un certificat qui établit l'existence d'un usage déterminé.
- Les usages de droit contrairement aux précédents ont une autorité plus forte. Ils sont obligatoires et ils ont une autorité égale à celle de la loi. Autrement dit, ils sont obligatoires sans passer par la volonté présumée des parties. Ces usages peuvent déroger parfois au droit commun. L'art 1202 du Code civil prévoit "la solidarité ne se présume point, il faut qu'elle soit stipulée". Pas de solidarité sans texte ni sans contrat. En droit, une obligation est dite solidaire quand les débiteurs sont tenus pour la totalité de l'obligation ensemble. En matière commerciale, les dispositions de ce texte ne sont pas applicables: c'est l'arrêt du 21 avril 1981 de la chambre de commerce de cassation qui dit cela. En droit commercial, la solidarité est présumée.


Partie 1 : Notions générales du droit de l’entreprise


La notion d'entreprise n'est pas juridique. L'entreprise n'a pas accès à la vie juridique parce qu'elle n'a pas la personnalité juridique. C'est à dire qu'elle n'est pas apte à être titulaire de droits et d'obligations. Il faut rattacher les entreprises à des personnes juridiques. Certaines entreprises sont gérées par des personnes physiques et d'autres sont gérées par des personnes morales. On a les entreprises individuelles (gérées par des personnes physiques) et les entreprises sociétaires (gérées par une personne morales).
On a une seconde distinction à ajouter à la première: il faut distinguer les entreprises soumises au droit commercial et celles qui ne le sont pas. On distingue entreprise commerciale et entreprise civile.
On a 4 types d'entreprises: les entreprises sociétaires commerciales; les entreprises sociétaires civiles; les entreprises individuelles commerciales et les entreprises individuelles civiles.

Titre 1: La distinction entre l'entreprise commerciale et de l'entreprise civile

Le droit des affaires est fondé sur la notion de commerçant, il n'est pas construit sur la notion d'entreprise. Les entreprises relèvent d'un régime théoriquement différent selon qu'elles ont un caractère commercial ou un caractère civil.
Le droit commercial est l'ensemble des règles dont dépendent les tribunaux de commerce. Le champ d'application du droit commercial est très vaste. Le statut des entreprises s'uniformise. Là où il y a entreprise, il doit y avoir identité de règles et cela que l'on soit en droit commercial ou en droit civil. Le droit des sociétés civiles a été calqué sur celui des sociétés commerciales dans certains domaines.
Le droit commercial a perdu beaucoup de son originalité. Or c'est parce qu'il était original qu'il était important. N'ayant plus d'originalité, il a perdu de son importance. Le droit commercial traverse une crise d'identité: de nombreuses règles qui sont présentées comme relevant du droit commercial ne sont plus réservées aux commerçants.
L'approche du droit commercial n'est plus la même car il s'intéresse à l'ensemble des professionnels. Aussi, le droit commercial n'est plus le seul à régir la vie des affaires. Il y a du droit public dans le droit commercial. L'expression droit commercial évoque l'antique droit des marchands à une époque où la cellule de base est l'entreprise. Cette appellation reste techniquement nécessaire car ce sont des obligations originellement destinées aux commerçants qui constituent l'essentiel de la matière.

Chapitre 1: Le droit commercial

Le droit commercial coïncide avec le domaine d'application du droit commercial que l'on définit de la façon suivante: l'ensemble des règles dont la mise en oeuvre tient exclusivement des tribunaux de commerce.

Section 1: Le domaine du droit commercial

Il faut savoir quelles personnes ont obligation de s'inscrire au RCS (Registre du commerce et des sociétés). Quels sont les litiges qui relèvent de la compétence des tribunaux de commerce?
Il y a deux approches possibles:
- Une approche subjective: c'est celle dans laquelle le droit commercial est le droit des commerçants.
- Une approche objective: les actes qui présentent une certaine spécificité sont les actes commerciaux.
Les rédacteurs du code de commerce n'ont pas voulu que le droit commercial soit celui d'une catégorie de personne. C’est pour cela que la première approche ne marche pas. Il n'était cependant pas possible d'en faire le droit de certains actes, d'où le fait que l'approche objective ne marche pas non plus. Il faut les combiner les deux approches. Il y a trois articles du code de commerce qui sont problématiques sur ce point.

I) La méthode de détermination du domaine du droit commercial

Conception objective ou conception subjective du droit commercial ?
Il faut connaître les trois textes qui sont à la base de la discussion: les art L110-1, L121-1 et L210-1 du code de commerce.

- Art L110-1:
La loi répute acte de commerce :
Tout achat de biens meubles pour les revendre.
Tout achat de biens immeubles pour les revendre...
Toutes opérations d'intermédiaires...
Toute entreprise de location de meubles
Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport.
Toute entreprise de fournitures...
Toute opération de change, banque et courtage.
Toutes les opérations de banques publiques.
Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers.
Entre toutes personnes, les lettres de change.

- Art L121-1:
Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

- Art L210-1:
Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet.
Sont commerciales à raisons de leur forme et quel que soit leur objet les SNC (société en nom collectif), les SCS (sociétés en commandite simple), les SARL (sociétés à responsabilité limitée) et les sociétés par action (SA).

Ces textes sont ambigus et en particulier le premier. Des auteurs ont interprétés ces textes et ont fait naître deux théories:

- La conception objective :

Les partisans de la conception objective se retrouvent parmi les auteurs classiques du XIXè et du début du XXè siècle. La théorie est objective car elle met au premier plan la notion d'acte de commerce. La notion de commerçant n'est pas écartée mais elle est considérée comme secondaire par rapport à la notion d'acte de commerce qui est la première dans cette théorie. En effet, comme l'indique l'art L121-1 qui décrit la notion de commerçant, il faut connaître les actes de commerce pour déterminer le commerçant.
Ceux qui défendent cette conception se heurtent à un problème: l'alinéa 9 de l'art L110-1 considère comme acte de commerce toutes obligations entre commerçants. Or pour déterminer cet acte de commerce, il faut déterminer le commerçant.
Pour résoudre la difficulté, les auteurs classiques ont dit qu'il y a deux types d'actes:
- Les actes de commerce par nature: ceux qui sont énumérés à l'art L110-1 exception faite de l'alinéa 9.
- Les actes qui correspondent à l'alinéa 9 de l'art L110-1: ce sont les actes qui par nature ne seraient pas des actes de commerce mais qui le deviennent parce qu'ils sont accomplis par un commerçant pour le besoin de son commerce. On les appelle les actes de commerce par accessoire.
C'est cette conception objective que les rédacteurs du code de commerce avaient à l'esprit. Cette conception comporte des insuffisances:
La conception objective n'est pas celle de l'art L110-1. Une lecture plus attentive de cet article montre que des actes de commerce sont qualifiés d'entreprise. Dans certains alinéas, l'art L110-1 énumère autre chose que des actes de commerce.
Aussi, la jurisprudence en interprétant l'art L110-1 a rejeté l'interprétation objective. Le cas particulier ici est l'alinéa 10 relatif aux lettres de change. C'est un écrit par lequel un créancier donne à son débiteur l'ordre de payer une certaine somme à une date déterminée (cela ressemble à un chèque).
La jurisprudence a rejeté la conception objective. En effet, les juges n'ont presque jamais admis qu'un acte accompli de façon isolée put être un acte de commerce. Les juges disent qu'il faut une répétition des actes. Les juges disent que si l'acte est répété, ce sera un acte de commerce et dans le cas contraire, ce ne sera pas un acte de commerce. Autrement dit, aux yeux des juges, tout se passe comme si le mot entreprise était noté à tous les alinéas.
Le législateur s'est aussi opposé à cette conception objective. Il a élaboré l'art L210-1 en disant quelles sont les sociétés commerciales. Cet article commercialise 4 types de sociétés. Les sociétés sont des personnes morales. Le droit commercial ici n'est plus le droit de certains actes: on entre dans une autre catégorie et le droit commercial devient le droit de certaines personnes morales.
En conclusion, la conception objective n'est pas suffisante et il faut faire place à la conception subjective.

- La conception subjective:

On part du terme entreprise de l'art L110-1. Cet article caractérise les entreprises commerciales à raison de leur activité. Une entreprise n'est pas une personne mais toute entreprise est exploitée par une personne physique ou par une société personne morale.

Au final, on retient une approche de bon sens, rationnelle et syncrétiste. Une approche syncrétiste est une approche qui appréhende globalement les choses. Il ne faut pas attacher trop d'importance à la théorie: quelle que soit la théorie, les résultats seront les mêmes.

A) Les entreprises soumises au droit commercial

Il existe deux critères alternatifs de la commercialité d'une entreprise: il y a l'objet de l'activité poursuivie et la forme de société adoptée.
Le premier critère est général mais en pratique, il est souvent utilisé pour les personnes physiques parce que pour les personnes morales, il y a le second qui refuse de recourir au premier. Le second critère n'intéresse que les personnes morales.

1) La commercialité par la forme:

L'art L210-1 commercialise 4 types de sociétés. Ce texte est l'aboutissement d'une évolution qui s'est faite en trois temps (on a pas attendu 1966): on a commencé en 1893 où les sociétés par action ont été commercialisées. Pour les SARL, la commercialisation a été faite en 1925 et les deux dernières en 1966 (SNC et SCS).
La catégorie des commerçants contient toutes les personnes morales définies par l'art L210-1. Dans les SNC, tous les associés ont la qualité de commerçants et ils sont solidairement responsables. Les SCS se caractérisent par deux catégories d'associés: les commandités et les commanditaires. Les commanditaires ressemblent aux associés d'une SARL et les commandités à ceux d'une SNC. La SARL a une responsabilité limitée aux apports. Pour la SA la responsabilité est limitées aux apports mais il n'y a aucun intuitus personne. La personne de l'associé ne compte pas, ce qui compte est le montant des apports.
S'il s'agit de commercialité par la forme, c'est à dire que ce qui fait la société par sa forme, il s'agit aussi de commercialité par leur objet.
La question c'est: pourquoi y a-t-il commercialité? Si une société relève du droit commercial via l'article L210-1, elle l'est aussi par son objet.
L'extension du droit commercial opéré par le législateur se justifie par la volonté de soumettre toutes les entreprises au droit commercial. La jurisprudence refuse aux sociétés commerciales dont l'objet est civil de bénéficier de la propriété commerciale.
Les sociétés non visées par l'art L210-1 ne peuvent devenir commerciales par leur objet qu'en vérifiant des conditions l'art L110-1.

2) La commercialité par l'objet :

Est commerçant le professionnel qui:
- Agit de façon indépendante
- Agit dans un but lucratif
- Accomplit de manière habituelle des actes de commerce
Un acte isolé n'est jamais considéré comme un acte de commerce : il faut qu'il y ait répétition donc implicitement existence d'une entreprise.
Le droit commercial concerne les activités intermédiaires grâce auxquelles les richesses passent du producteur au consommateur.
Les activités libérales restent dans le droit commercial.
Les biens qui circulent passent d'une entreprise à une autre avant d'arriver au consommateur. Les services sont fournis d'une entreprise à une autre ou à un consommateur. On a la fourniture de biens et la fourniture de services.

a) la fourniture de biens
- Art L110-1 al 1: l'achat de biens meubles pour les revendre. C'est la catégorie la plus importante car elle correspond exactement à la circulation des richesses. Sont commerçants tous ceux qui achètent à des fournisseurs pour revendre à des clients. Les industriels, qui transforment les fournitures, sont aussi des commerçants au sens juridique du terme. Toute entreprise de pêche est commerciale: c'est la loi du 18 novembre 1997. Les entreprises minières ne sont pas commerciales.
- Art L110-1 al 2: L'achat de biens immeubles pour les revendre.
Avant une loi de 1967, tout ce qui touchait aux droits réels et mobiliers faisait partie du droit civil.
Le droit commercial est écarté pour ceux qui achètent des immeubles pour les louer.
On a une existence d'un achat préalable en vue de la revente.
Ne sont pas commerçants ceux qui achètent en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en blocs ou par locaux. C'est une périphrase pour désigner les promoteurs immobiliers.
- L'al 4 de l'art L110-1 : Les entreprises de location de meubles. Ceci signifie que les commerçants sont des loueurs de machines, d'animaux... Le loueur achète des biens pour les mettre à disposition de ses clients. La condition essentielle concerne la nature des biens loués: les biens loués doivent être des meubles.
L'activité de l'hôtelier est considérée comme commerciale par la jurisprudence car il y a location de meubles et fourniture de services.
L'art L110-1 vise des meubles et non des immeubles: les entreprises d'immeubles ne sont pas commerciales sauf pour les hôteliers.

b) La fourniture de services
La fourniture de services en soit n'englobe pas tous les services. On a les services de nature commerciale et les services de nature civile. L'art L110-1 commercialise un certain nombre d'activités de service. Sont commercialisées les entreprises de service citées ci-après:

- Les activités de banques et de changes: c'est l'art L110-1, al 7. Les opérations de banque sont au nombre de 3:
- Réception des fonds du publique
- Les opérations de crédit sont des opérations de banque.
- La mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement et leur gestion.
Les établissements de crédits font partie des opérations de banque en vertu de l'art L311-1.
Les opérations de change sont connexes aux opérations de banque. Il s'agit de tout procédé de conversion de monnaies différentes. Ce sont des services régis par le droit commercial.
Les banquiers sont commerçants. Le mot banque doit être compris au sens large.

- Les transporteurs, c'est à dire les personnes qui dont la profession consiste à déplacer des choses ou des personnes, ont la qualité de commerçant. Peu importe le mode de transport. L'art L110-1 n'évoque que les transports terrestres (routier et fluviaux), mais il faut y ajouter les transports maritimes (art L110-2) et les transports aériens (art L321-1 du code de l'aviation).
Certains transporteurs ont la qualité d'artisans et non de commerçants. Le transporteur n'est commerçant que s'il fait conduire ses véhicules par des salariés.

- Les entrepreneurs de spectacle public: l'inclusion date de 1807. Les motifs de cette inclusion sont sociologiques.

- Plusieurs alinéas parlent d'intermédiaires dans la conclusion des contrats: ce sont les commissionnaires, les courtiers, les agents d'affaires, les agents immobiliers et les exploitants de salles de ventes à l'encan (aux enchères).
La notion d'agent d'affaire a posé problème car elle est vague et est difficile à distinguer de la profession libérale. Sont commerçants ceux qui fournissent des services plus matériels qu'intellectuels. Ne sont pas commerçants ceux qui fournissent des services intellectuels (avocats...).
Une personne qualifiée de commissionnaire est une personne qui conclue des contrats non pour son compte mais pour celui du commettant. Le commissionnaire est un représentant et qui engage sa responsabilité: le commissionnaire conclut le contrat en son nom mais pour le compte du commettant.
La notion de mandat (en droit des obligations) est proche de la notion de commission. Cependant, le mandataire s'engage au nom du client et non en son nom. Le commissionnaire est nommé par l'art L110-1 et est commercial alors que le mandataire n'est pas nommé dans le code de commerce et n'est donc pas commerçant.
Le courtage est distinct de la commission puisque le courtier n'a pas de pouvoir de représentation. Le courtier se borne à rapprocher les personnes qui contracteront de façon directe et personnelle.

- Les entrepreneurs de manufacture: le mot manufacture désigne un travail matériel effectué sur un bien. Ici, seuls sont commerçants ceux qui ont une entreprise assez importante pour se cantonner dans un rôle de direction. Les autres sont considérés comme étant artisans.
Les exploitants agricoles (l'agriculture fait partie du domaine civil) peuvent relever du droit civil en leur qualité d'agriculteur ou du droit commercial en leur qualité de manufactureur. La jurisprudence délimite la frontière entre les exploitants agricoles civils ou commerciaux.

- Les entreprises de fourniture: cette notion est vague car toute entreprise fournie des choses à ses clients. Cette catégorie datant de 1807 avait un intérêt limité mais est très intéressante de nos jours. En effet, grâce à cette catégorie, on peut commercialiser des entreprises nouvelles qui n'étaient pas connues en 1807.
Ce texte pose une question: la liste de l'art L110-1 est-elle limitative? Au XIXè siècle, elle l'était car le droit commercial était un droit d'exception. L'économie a évolué mais les textes sont restés figés. Au XXIè siècle, de nouvelles professions sont apparues qui n'étaient pas citées par ces textes. L'al 6 de l'art L110-1 (entreprises de fourniture) a permis d'incorporer plein de nouvelles entreprises au droit commercial.
Cependant, le temps serait venu de renouveler l'art L110-1 afin d'avoir une liste des activités commerciales mise à jour.
On se demande si les actes de commerce sont nécessairement accomplis par des commerçants.

B) Les actes de commerce

Ils sont soumis en tant que tel à certaines règles. Ce qui compte, c'est l'acte en lui même indépendamment de la personne qui le prend. Les actes de commerce sont essentiellement ceux accompli par les commerçants.
Cependant, il y a des actes commerciaux qui le sont indépendamment de leur auteur: ce sont des actes objectivement commerciaux. Ils peuvent être accompli par des personnes non commerçantes.

1) Les actes de commerce accomplis par un commerçant

Il faut d'une part préciser le domaine de ces actes et les limites.

a) Le domaine de la commercialité par accessoire

Il faut distinguer ce qui relève du contrat ce qui n'en relève pas.
Tous les actes accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant sont des actes de commerce. Ils le sont par la théorie de l'accessoire.

- Les contrats conclus par les commerçants:
Les contrats conclus par ces pers sont commerciaux s'ils respectent des conditions. La commercialité du contrat pourra être plus ou moins concrète.

Quelles sont les conditions de la commercialité des contrats ?

Il y en a deux:
- La première tient à la personne du contractant : pour être commercial, le contrat doit être fait par un commerçant. Il y a un doute pour les sociétés à forme commerciale mais à objet civil: les contrats conclu par ces sociétés sont des actes de commerce en vertu de la théorie de l'accessoire l'affirme.
- L'acte doit avoir été conclu pour les besoins du commerce de son auteur et non pour satisfaire ses besoins de consommateur. Cette distinction ne vaut que pour les personnes physiques car les sociétés agissent nécessairement pour leur commerce.
On a le problème de la preuve: l'existence de la seconde condition n'a pas à être prouvée par celui qui se prévaut du caractère commercial de l'acte. La jurisprudence a posé une présomption de commercialité: tout acte accomplit par une commerçant est présumé l'avoir été pour les besoins de son commerce. Cela signifie que c'est à la partie qui entend se prévaloir du contraire de le prouver.
Pour la première condition, il faudra la prouver. Autrement dit, la qualité de commerçant de l'auteur de l'acte devra être prouvée.
Les contrats constitutifs ou translatifs de droits réels immobiliers ne deviennent pas commerciaux. Il s'agit d'actes qui restent civils par nature même si les deux conditions précitées sont vérifiées. Un achat d'immeuble pour installer un commerce n'est pas un acte de commerce.

Quelle est l'étendue de la commercialité des contrats ?

La commercialité du contrat s'apprécie d'après la personne qui le conclut et tout contrat suppose au moins deux personnes. Le contrat peut être commercial à l'égard des deux parties ou à l'égard d'une des deux seulement. On évoque une distinction entre les actes de commerce purs et les actes mixtes.
Un contrat est purement commercial lorsque les contractants sont commerçants et qu'ils agissent tous pour les besoins de leur commerce. Par exemple, c'est le cas du contrat entre un marchand et un grossiste.
A l'égard de ces actes, les règles du droit commercial s'appliquent pleinement. On a la liberté des preuves, la présomption de solidarité, la compétence des tribunaux de commerce, la validité des clauses compromissoires (la clause compromissoire est celle par laquelle on soumet tout litige à la compétence des tribunaux de commerce), la prescription de 10 ans.
Les actes mixtes sont ceux où le contrat est commercial pour une seule partie. L'art L110-4 applique la prescription décennale pour les actes de commerces et pour les actes mixtes. Quand la loi ne prévoit rien, les solutions qui existent sont des solutions particulières. Par exemple, la solidarité est présumée quand l'acte est commercial du côté des débiteurs et la solidarité n'est pas présumée lorsque l'acte est commercial du côté du créancier.

- Les rapports extracontractuels entre commerçants:
C'est la jurisprudence qui admet que les règles du droit commercial s'appliquent aux obligations extracontractuelles puisque de telles obligations peuvent apparaître à l'occasion du commerce.
L'art L110-1 est à la base de l'extension avec son alinéa 9 qui répute acte de commerce "toutes obligations entre commerçants".
Dans la catégorie des obligations extracontractuelles entre la responsabilité délictuelle (art 1382 du Code civil). Par exemple, la responsabilité pour concurrence déloyale est une obligation de nature commerciale.
On a les quasi-contrats. En matière contractuelle, la source d'obligation est la volonté. Ici, c'est la loi qui est la source d'obligation. Le paiement de l'indu a pour objet la restitution d'une somme qui n'était pas due. Le paiement de l'indu fait naître une obligation commerciale lorsque c'est un commerçant qui a reçu ou qui a payé l'indu dans l'exercice de son commerce.
On a donc deux exemples de rapports extracontractuels: la responsabilité délictuelle et les quasi-contrats.
Pour les dettes, la jurisprudence est hésitante et refuse d'admettre le caractère commercial des dettes.
La commercialité des rapports extracontractuels est calquée sur celle des contrats. Cela veut dire qu'elle est subordonnée à deux conditions: l'intéressé doit être commerçant et le rapport d'obligation doit être né à l'occasion de son commerce. L'existence de la seconde condition est présumée et le problème des actes mixtes se pose pour les rapports extracontractuels comme pour les contrats.

b) La portée de la commercialité par accessoire

S'interroger sur la portée de la théorie de l'accessoire revient à en trouver les limites et à faire fonctionner à l'inverse la théorie de l'accessoire.

- Les limites de la théorie de l'accessoire:
Lorsqu'un contentieux est réservé à d'autres tribunaux que les tribunaux de commerce, cette théorie ne peut pas s'appliquer. La plupart des litiges relatifs aux baux commerciaux relèvent du TGI. Le contentieux du contrat de travail relève du droit du travail et est porté devant le conseil des prud'hommes. Les contentieux de la sécurité sociale doivent être portés devant des tribunaux spécialisés. Enfin, le contentieux de l'impôt relève tantôt des tribunaux judiciaire et tantôt des tribunaux administratifs.

- La réciprocité de la théorie de l'accessoire:
La règle de l'accessoire joue en sens inverse: si une activité principale est civile, ses opérations constitueront des actes civils et même si ces actes constituent des actes de commerce au sens l'art L110-1.

Il ne faut pas confondre les actes de commerce énumérés par l'article L110-1 avec les actes de commerces par accessoire qui sont introduits par un commerçant pour les besoins de son commerce.
La commercialité part de l'acte et frappe la personne puis, en vertu d'un choc en retour, elle retombe sur les actes afin d'en saisir le plus grand nombre.

2) Les actes de commerce objectifs

Par opposition aux actes subjectifs, les actes de commerce objectifs sont beaucoup plus rares.
Il faut partir de l'art L110-1 al 10: "entre toutes personnes, les lettres de changes" sont des actes de commerce. La lettre de change est toujours commerciale.
La jurisprudence a ajouté à la lettre de change d'autres actes dont la commercialité ne dépend pas de la personne qui les accompli.
On appelle actes de commerce objectifs des actes commerciaux qui le sont indépendamment de leur auteur.
Cela veut dire que ces actes ne supposent pas la qualité de commerçant et ne confèrent pas cette qualité. Ils ne supposent pas la qualité de commerçant à la différence des actes de commerce subjectifs. Ils ne la confèrent pas non plus à la différence des actes de commerce par nature de l'art L110-1.
Les actes de commerce objectifs restent commerciaux quelles que soient les personnes qui les accomplissent.
Les actes de commerce objectifs sont accomplis une seule fois à titre isolé. Il ne faut pas confondre ces actes avec les actes de commerce à titre isolé de l'art L110-1.
Les actes de commerce objectifs ont de spécifique le fait que la nature commerciale des actes de commerce objectifs n'est pas discutée même si ils sont fait à titre isolé.
On déroge à la théorie de l'accessoire civil: l'accessoire civil ne joue pas et l'acte est tjrs commercial.
Ces actes de commerce objectifs sont exceptionnels.

a) Typologie des actes de commerce objectifs

Il faut distinguer deux séries d'actes de commerce objectifs:

- Les actes de commerce de l'art L110-1 al 10: la lettre de change.

La lettre de change (la traite), est commerciale même si elle est signée par des non commerçants. La lettre de change est un écrit qui matérialise une créance de somme d'argent et qui sert principalement d'instrument de crédit.
Ceux qui signent des traites sont des débiteurs qui généralement sont commerçants et signent ces traites pour leur commerce. La commercialité objective peut se doubler d'une commercialité subjective (l'acte est commercial par nature mais l'est aussi en vertu de la qualité de commerçant de l'auteur de l'acte: la commercialité de l'acte est doublée).
Il arrive que des non commerçants signent des traites. La traite est commerciale de manière objective et reste à l'égard du signataire non commerçant un acte de commerce.
Pour la lettre de change, on a deux cas de figure: ou elle est signée par des commerçants, ou elle est signée par des non commerçants. Si elle est signée par un commerçant, la lettre de change est doublement commerciale (commercialité objective et subjective). Si elle est signée par un non commerçant, la lettre de change reste commerciale.
On a une exception: il est interdit au vendeur et au prêteur de faire signer par les consommateurs des lettres de change pour rembourser un crédit régi par le code de la consommation. C'est une règle qui date du 10 janvier 1878 et qui est énoncée dans l'art L313-13 du code de la consommation.
On peut se demander pourquoi la lettre de change est objectivement commerciale et pourquoi les autres ne le sont pas. Le législateur a pensé que le droit de la lettre de change (c'est à dire le droit cambiaire) est incompatible avec le droit civil.
La commercialité de la lettre de change est objective en raison de sa forme.

- Les actes de commerce par accessoire objectif:

On applique ici la théorie de l'accessoire à la différence près que l'on ne raisonne pas par rapport à la personne qui accompli l'acte.
On a deux catégories:

- Les actes de commerce qui intéressent le fonctionnement de l'entreprise commerciale: Les tribunaux de commerce sont compétents quels que soient les personnes qui accomplissent l'acte.
On a les actes relatifs aux sociétés commerciales et ceux relatifs aux fonds de commerce.

Les actes relatifs aux sociétés commerciales: ces actes sont commerciaux quelle que soit la personne qui les accomplit et ces actes sont rendus commerciaux par la jurisprudence quelle que soit la personne qui les accomplit. Ce sont les actes inhérents au fonctionnement de la société. Par exemple, la souscription d'actions de société anonyme, même quand la société n'est pas commerçante. Il existe un lien avec le fonctionnement de la société.
La Cour de cassation considère que la cession de parts ou d'actions de société devient un acte de commerce seulement si elle porte sur un nombre d'actions suffisantes pour assurer un contrôle de la société.

Les actes relatifs au fond de commerce: ces actes intéressent le fonctionnement du fond de commerce et sont commerciaux. Le fond de commerce est l'ensemble des biens servant à l'exploitation de l'entreprise et il peut faire l'objet de plusieurs types de contrats: vente de fond de commerce...
La plus souvent, les contrats qui intéressent le fond de commerce sont conclu par des commerçants pour le besoin de leur commerce (donc ce sont des actes subjectifs), mais ces actes restent commerciaux même si ils sont accomplis par des non commerçants.
Pour une personne non commerçante qui achète un fond de commerce, la Cour de cassation applique la conception subjective par rapport aux futurs actes commerciaux du futur commerçant. On peut aussi raisonner par rapport à la commercialité objective des actes de fond de commerce.
La cession de fond de commerce est objectivement commerciale.

- Les actes qui sont accessoires à une opération commerciale:
Il s'agit de trois sortes d'actes : Les billets à ordre et les chèques; les gages; les cautionnements. Dans les trois cas, ces actes sont commerciaux parce qu'ils empruntent la commercialité de l'opération dont ils sont l'accessoire.

Les billets à ordre et les chèques: à la différence des lettres de change, les billets à ordre et les chèques empruntent le caractère de la dette en raison de laquelle ils ont été payés. Si la dette est commerciale, ils sont commerciaux et si la dette est civile, ils sont civils.
Si on achète un fond de commerce au moyen d'un chèque, l'acte est commercial donc le chèque sera commercial.

Le gage: c'est une garantie de dette. Le gage est commercial si la dette qu'il garantit est commerciale même si celui qui constitue le gage n'a pas la qualité de commerçant. Le gage est prouvé selon les règles normalement applicables entre commerçants, c'est à dire selon les règles de l'art L110-3.

Le cautionnement: c'est en général un acte gratuit et désintéressé qui relève du droit civil. C'est le contrat par lequel une personne s'engage envers une autre pour payer la dette de son débiteur s'il est défaillant. Les cautionnements sont commerciaux si la dette garantie est commerciale et si le cautionnement est garanti dans un but intéressé.

b) Régime des actes de commerce objectifs

On distingue deux hypothèses: l'acte de commerce objectif est accompli par des commerçants ou par des non commerçants. Il faut faire cette distinction parce que le droit commercial comporte des règles de dont l'application est subordonnée à la personne du commerçant.

- L'acte de commerce est accompli par un commerçant:
Lorsque l'acte de commerce objectif est accompli par des commerçants, son régime n'est pas différent des actes subjectifs.

- L'acte de commerce objectif peut être aussi accompli par un ou plusieurs non commerçants:
L'acte ne peut pas être un acte mixte car c'est un acte objectivement commercial. Il ne faut pas confondre l'acte de commerce objectif et l'acte mixte. L'acte de commerce objectif accompli par des non commerçants est commercial car il l'est indépendamment de ses auteurs.
Ici, les règles du droit commercial sont applicables mais certaines sont écartées: ce sont celles dont l'application est expressément limitée aux actes passés entre commerçants.
Aujourd'hui, les règles relatives aux commerçants s'appliquent à tous les professionnels indépendants. Aussi, une clause attributive de compétence n'est valable que si tous les contractants sont commerçants.

II) L'existence d'un critère général de la commercialité

Il faut se demander si des notions génériques qui engloberaient les méthodes objectives et subjectives permettraient de donner une vision plus précise du droit commercial.
Trois critères ont été énoncés par la doctrine mais ne sont cependant pas assez satisfaisants: le critère de la spéculation, de l'entremise dans la circulation des richesse et de l'entreprise.

- Le critère de la spéculation:

C'est le plus simple et traditionnel. Selon ce critère, l'acte de commerce serait l'acte orienté vers la réalisation d'un profit. Ce critère est cependant trop large puisqu'il y a des activités dont il est indéniable qu'elles ont pour objectif la recherche du profit mais qui ne sont pas commerciales (artisanat, agriculture, professions libérales).

- L'entremise dans la circulation des richesses:

Ce critère est récente et date du XXè siècle. L'acte de commerce est un acte d'intermédiation. Cependant, l'agriculture est une activité de production et est en principe de nature civile mais les actions minières, qui sont aussi une activité de production, sont commerciales en vertu de l'art L110-1. Ce critère est donc trop large.

- Le critère de l'entreprise (1934):

L'acte de commerce serait celui qui émane d'une organisation structurée agissant à titre professionnel. Est qualifié d'acte de commerce l'acte d'une organisation permanente qui agit à titre professionnel. Cette approche est permanente car c'est la plus juridique.
Le problème de ce principe est qu'il est trop large: il englobe des activités non commerciales. Il y a des entreprises civiles donc le droit commercial ne peut pas être celui de l'entreprise.

Le droit commercial était construit originellement sur la notion de commerçant. Aujourd'hui, l'entreprise est au centre de l'appareil juridique.
Si l'on conjugue les trois critères, l'acte de commerce est un acte d'entremise accomplit par une entreprise en vue de réaliser un profit.










Tableau de synthèse:

Domaine du droit commercial
 Activité de commerçant (con. subj.) Nature des actes (con. obj)
com par l'object: com par la forme actes de commerce acte de com
actes com par nature L210-1 subjectif : objectifs :
L110-1 actes accompli par acte de com fait
un commerçant par des non com

par nature par accessoire acte de acte de
L110-1 subjectif com com par
obj par access
forme objectif


Section 2: L’originalité du droit commercial

Les règles du droit civil ne permettent pas de trancher les litiges de manière technique et ne permettent pas assez de rapidité ainsi qu'une assez bonne sécurité juridique. C'est pour cela qu'il y a le droit commercial.
L'originalité du droit commercial n'est cependant plus ce qu'elle était mais elle marque une originalité dans le paysage politique français.
L'existence des tribunaux de commerce est un obstacle à ce que tout soit unifié. Il faut relever les points de différence entre droit commercial et droit civil en lex lata (droit positif) et la différence globale entre droit civil et droit commercial en lex ferenda (droit prospectif).

I) Les différences entre droit commercial et droit civil en lex lata (droit positif)

On distingue le cas général et la particularité des actes mixtes.

A) Cas général

Il y a originalité chaque fois que la nature commerciale de l'acte ou de l'entreprise commande une solution différente de celle du droit commun.

- La sécurité des relations d'affaires:

En droit commercial, on a la présomption de solidarité, c'est à dire qu'un créancier peut demander le paiement total de la dette à un seul débiteur. Elle pèse sur tous les débiteurs tenus commercialement. En droit commun, c'est l'art 1202 qui dispose "la solidarité ne se présume point, elle doit être expressément stipulée". En droit commercial, la solidarité est la règle et les dispositions de l'art 1202 ne sont pas applicables.

La faculté de réfaction: la réfaction est la faculté d'exiger la réduction du prix de la chose vendue en cas d'inexécution partielle du contrat. En droit commun, il y a annulation du contrat dans ce cas.

La jurisprudence commerciale permet la capitalisation trimestrielle des intérêts lorsqu'ils sont dus au titre d'une convention de compte courant.

Lorsqu'une entreprise cesse de payer ces dettes, une procédure collective permet aux créanciers de se voir rembourser leurs dettes (L620-1 et suiv.).

- La rapidité:

On a des règles qui permettent d'alléger les procédures habituelles.

On a les règles de preuve: en droit commercial le principe est celui de la liberté de la preuve. Dans le Code civil, l'art 1341 al 2 renvoie à ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.
L'art L110-3 dit: "à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens".
En droit civil, les actes supérieurs à 1500 euros ne peuvent se prouver que par écrit et en dessous de ce seuil, on peut prouver par tous moyens. En droit commercial, il est dérogé au principe de la preuve écrite.
On déroge aux art 1325 et 1326 du Code civil qui posent une condition de forme.
On déroge aussi à la règle de l'art 1328 du CC: "les actes sous seins privés n'ont de date que du jour où ils ont été enregistrés". En droit commercial, la date peut être établie par tous moyens.
Concernant la preuve des actes de commerce, à l'égard des commerçants les actes de commerce doivent se prouver par tous moyens (art L110-3). Si l'exigence "à l'égard des commerçants" n'est pas respectée, on applique le droit commun. Dans un acte mixte (un commerçant et un non commerçant), lorsqu'il s'agit de prouver contre un non commerçant, on retourne au droit commun.

On a la mise en demeure: c'est l'acte par lequel on somme un débiteur d'exécuter ses obligations. C'est une obligation: "payez ou je vous fais saisir". La mise en demeure suppose un acte d'huissier. Elle transfert les risques de la chose sur le débiteur. L'art 1139 admet qu'elle puisse faire par lettre.

Le délai de prescription en droit commun est de 30 ans. En matière commerciale, il est ramené à 10 ans (art L110-4). On peut avoir des délais de prescription plus courts dans certains domaines.
En droit des transports, on a une prescription d'un an.

- La technicité:

La justice en matière commerciale doit obéir à une exigence de discrétion: les entreprises n'aiment pas voir leurs affaires révélées à leurs clients.
Les actes commerciaux à l'égard des deux parties relèvent des tribunaux de commerce (art 721-3).
Les articles 42 et suivants du nouveau code de procédure civile énoncent des conditions de droit commun: le tribunal compétent en droit commun est celui du lieu du litige. Il est possible de prévoir dans un acte de commerce une clause attributive de territoire: un autre tribunal que celui du territoire où l'acte a été fait est compétent.

On a le compromis d'arbitrage qui est utilisé pour les litiges déjà établis et la clause compromissoire qui soumet par avance à l'arbitrage l'éventualité d'un litige. Celle-ci est valable depuis la loi du 15 mai 2001 pour tout contrat régissant une activité professionnelle.

B) Le cas particulier des actes mixtes

L'acte mixte est commercial pour une partie et civil pour l'autre. Quel droit applique-t-on ?
On a une application distributive des deux ou un régime unitaire.

1) Le régime dualiste de principe

On va appliquer à chacune des parties les règles imposées par la nature que revêt l'acte à son égard. Autrement dit, on applique les règles du droit commercial au commerçant et le droit civil au non commerçant.

a) L'exécution du contrat

Concernant l'exécution du contrat, on retrouve les trois points: la preuve, la mise en demeure et la solidarité.

- La preuve, qui est le préalable à l'exécution du contrat, est énoncée par l'art L110-3 du code de commerce. Les actes peuvent se prouver par tout moyen à l'égard des commerçant. On a un régime dualiste: la règle sera différente en fonction de la partie. La partie voulant prouver un acte à l'égard d'un commerçant pourra utiliser tous les moyens de preuve et celle voulant prouver l'acte à l'égard d'un non commerçant devra se conformer au droit civil.
Le non commerçant peut utiliser tous les moyens de preuve contre un commerçant et le commerçant doit se conformer aux règles de preuve du droit civil.

- Pour la solidarité, on va distinguer suivant que l'acte est civil ou commercial pour les codébiteurs. La solidarité se présume à l'égard des débiteurs commerçants et doit se prouver à l'égard des débiteurs non commerçants.

- Concernant la mise en demeure: si la partie est civile, la mise en demeure doit se conformer au droit civil et si la partie est commerçante, elle peut être faite par tout moyen. La distinction entre droit civil et droit commercial a cependant perdu de son intérêt sur ce point.

b) La compétence juridictionnelle

Le non commerçant bénéficie d'une option de compétence tandis que le commerçant n'en dispose pas. Lorsque le non commerçant est défendeur au procès, le tribunal civil est le seul compétent. En revanche, lorsque le commerçant est défendeur, dans la mesure où le demandeur n'est pas commerçant, il dispose d'une option de compétence, c'est à dire qu'il peut choisir entre le tribunal civil ou le tribunal de commerce.

2) Le régime unitaire d'exception

Il y a des points où il n'est pas souhaitable ou pas possible d'appliquer un régime dualiste, on appliquera un régime unitaire qui sera le même à l'égard des deux parties.

- Concernant la prescription, elle est la même pour les deux parties: c'est l'art L110-4. Les obligations se prescrivent par une durée de 10 ans. On applique le droit commercial pour les deux parties. Il y a une dérogation à cette règle en matière de vente (art 2272 al 4): la prescription est alors biennale au lieu de décennale.

- Concernant la compétence, elle pose le problème de deux types de clauses: les clauses attributives de compétence territoriales et les clauses compromissoires.
Concernant les clauses attributives de compétence territoriales, elles sont nulles pour le tout dans les actes mixtes.
Les clauses compromissoires sont des conventions par lesquelles les parties soumettent les éventuels litiges à arbitrage. La clause compromissoire était nulle en matière civile et était valable en matière commerciale. La loi du 15 mai 2001 a fait que les clauses compromissoires sont également valables dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle.
Autrement dit, la clause compromissoire est valable pour le contrat entre professionnel commerçant et professionnel non commerçant mais n'est pas valable pour le contrat entre commerçant et consommateur.

Distinction entre acte mixte et contrat de consommation: souvent l'acte mixte est un acte de consommation. On applique le code de la consommation mais pas tout le temps. La notion de non commerçant est plus large que celle de consommateur. La jurisprudence assimile à un consommateur le professionnel qui agit dans l'exercice de sa profession mais en dehors de sa compétence professionnelle (exemple: l'avocat qui achète des ordinateurs pour sa profession est consommateur).

L'acte de commerce objectif accomplis par un ou plusieurs non commerçants n'est pas un acte mixte: il est commercial de manière objective et ce indépendamment de ses auteurs. Les règles du droit commercial s'appliquent pleinement. On n'applique pas certaines règles: celles dont l'application est limitée aux actes passés entre commerçant.

On a une différence entre les actes de commerce, les actes mixtes, les actes de consommation et les actes de commerce objectifs accomplis par des non commerçants.

II) Les différences entre droit commercial et droit civil en lex ferenda (droit prospectif)

Le déclin de l'originalité:

Ce déclin concerne les obligations. En 1807, les obligations étaient spécifiques aux commerçants. Aujourd'hui, tout s'est mélangé. Il reste des obligations spécifiques aux commerçants: les commerçants sont obligés de payer par chèque, virement ou carte au dessus de 750 euros. Pour les particuliers, l'obligation existe à partir de 3000 euros.
Les autres obligations traditionnelles ont perdu de leur spécificité. Par exemple, l'immatriculation sur un registre a perdu de sa spécificité. La loi de 2005 a élargit les procédures collectives à tous les professionnels.
Pour les obligations comptables, elles ne pèsent que sur des commerçants même si certaines personnes morales peuvent y être obligées.
Pour beaucoup d'obligations, elles pèsent sur énormément de professionnels. On ne peut plus parler de droit commercial mais de droit de l'entreprise.

La dualité du droit civil et du droit commercial en France reste-t-elle justifiée?

Aux Pays-Bas, on a supprimé les tribunaux de commerce. Certains pays ne connaissent pas le droit commercial: c'est notamment le cas des USA. L'unité du droit privé est possible, elle peut se faire de deux façons: le droit civil absorbe le droit commercial ou le droit commercial envahit le droit civil.
Dans le premier cas, il faut supprimer toutes les spécificités du droit commercial, chose difficile car les commerçants seraient mécontents.
Dans le deuxième cas, il faut étendre le droit commercial.
Les tribunaux de commerce ne seront pas supprimés et l'unité ne se fera pas ou bien difficilement.

Chapitre 2 : Les entreprises civiles

Ce sont des entreprises dont l’activité est civile. On a des points communs entre tous les professionnels :
Les professionnels civils agissent de façon personnelle et indépendante à leurs risquent. Ces professionnels le font avec la volonté de rechercher un bénéfice. Par exemple un notaire cherche à rentabiliser son étude, un médecin cherche à promouvoir son cabinet…
L’activité économique englobe le but lucratif sans se confondre avec lui. Le but lucratif est généralement présenté comme le fil conducteur de l’art L110-1, donc de l’acte de commerce. Ceci est donc contradictoire.
Le but lucratif est donc décisif sauf s’il relève d’une activité artisanale, agricole, ou intellectuelle : c’est la tradition qui veut que ces activités là restent civiles.

Section 1 : Les agriculteurs

Le secteur agricole existait bien avant le secteur commercial et s’en est toujours détaché. On a même eu la création d’un droit rural qui s’est détaché du droit civil tout en gardant ses distances par rapport au droit commercial.
Aujourd’hui, les activité agricoles sont toujours différenciées et ce de par des conditions de travail particulières du fait des contraintes naturelles et des structures familiales.
Les agriculteurs appartiennent au monde économique et sont semblables aux autres professionnels. Ils sont touchés par le problème des crédits, par le droit international…
Les exploitations agricoles peuvent être considérées comme de véritables entreprises.
L’agriculture ne relève pas du droit commercial mais les agriculteurs rencontrent les mêmes problèmes que les autres professionnels.
Les agriculteurs sont exclus du droit commercial mais relèvent du droit de l’entreprise.

I) Les agriculteurs sont exclus du droit commercial

L’agriculture est exclue du droit commercial de par sa nature.
Le caractère civil de l’activité agricole figure dans l’article L311-1 du code rural. Ce texte est issu de la loi du 30 décembre 1988.
On a deux critères pour définir le caractère agricole d’une exploitation:
- Le critère traditionnel : ne sont agricoles que les activités qui se rattachent à l’exploitation de la terre, du sol.
- On a un critère plus moderne qui dit que sont agricoles toutes activités consistant en la transformation d’un organisme vivant, soit animal, soit végétal.
C’est le second critère qui est retenu par le législateur pour définir les exploitations agricoles. L’art L311-1 dit : « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère animal ou végétal et constituant une plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ceux-ci ».
La suite de l’art L311-1 est relative à l’activité agricole par accessoire. D’autres activités sont agricoles lorsqu’elles sont entreprises par un agriculteur à titre accessoire.
On a deux activités agricoles par accessoire :
- Les activités qui se situent dans le prolongement de l’acte de production : on a la distribution. Transformer les betteraves en sucre, transformer le raisin en vin… sont des activités agricoles par accessoire.
- Les activités exercées par un exploitant agricoles qui ont pour support l’exploitation agricole : ce sont les activités de service. Par exemple, le tourisme à la ferme est commercial par accessoire.
La commercialité est exclue dans ces hypothèses car les activités constituent les accessoires d’une activité agricole.
Ces activités peuvent devenir commerciales si elles prennent une place plus importante que l’activité agricole. Par exemple, transformer du raisin en vin est considéré comme commercial dans la mesure où c’est une entreprise de manufacture au titre de l’art L110-1 du code de commerce. Cet acte est agricole par accessoire lorsqu’il est activité par un agriculteur à titre accessoire.
Les agriculteurs ne dépendent pas du droit commercial mais obéissent au droit de l’entreprise.

II) Les agriculteurs obéissent au droit de l’entreprise

Le rapprochement des agriculteurs avec les autres entreprises est nouveau. Le législateur a consacré de façon directe le caractère civil des activités agricoles (art L311-1 du code rural). Il a prévu certains mécanismes spéciaux aux agriculteurs :
- A été créé pour les agriculteurs un registre sur lequel doivent figurer toutes les personnes qui exercent des activités agricoles (art L311-2 du code rural). Il y a une analogie avec le registre du commerce et des sociétés pour les commerçant.
- Il existe un statut du conjoint de l’agriculteur qui est inspiré de celui du conjoint du commerçant. C’est un statut qui ouvre droit à une protection sociale et à une créance de salaire différé.
- Il existe une procédure de règlement amiable destinée à prévenir les difficultés financières des entreprises agricoles. Cette procédure est concédée par le législateur et permet de conclure un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Cette procédure existe aussi pour tous les professionnels. On a un élément de plus qui fait partie du droit de l’entreprise.
- L’agriculteur bénéficie du statut des baux ruraux tandis que les commerçants bénéficient du statut des baux commerciaux.
- Les agriculteurs bénéficient du « droit à la faillite », appelé les procédures collectives. Ceci permet de ne pas payer ses dettes aux créanciers si l’entreprise n’est pas viable. Initialement en 1807, les procédures collectives étaient des procédures dérogatoires spécifiques aux commerçant. C’est du droit commercial étendu aux agriculteurs et ce depuis 1988. On applique le code de commerce aux agriculteurs dans ce cas là.
Les agriculteurs sont exclus du droit commercial, ils obéissent au droit de l’entreprise. Ce sont des règles faussement spécifiques sur le fond qui sont empruntées au droit commercial. Cela constitue le droit de l’entreprise.
Ceci peut s’observer pour d’autres professionnels comme les artisans.

Section 2 : Les artisans

L’artisan est un professionnel indépendant qui exerce une activité à prépondérance manuelle et qui dirige une entreprise de faible dimension. Les artisans sont comme les commerçants des professionnels indépendants. Les activités qu’ils exercent n’ont rien de différent avec celles qu’exercent les commerçants.
L’artisan était inconnu du code de commerce. L’artisanat a bénéficié d’un régime dérogatoire. Les tribunaux ont considérés qu’il fallait distinguer les artisans des commerçants car les artisans sont des modestes travailleurs qui vivent de leur travail manuel. Le but était de souscrire les artisans aux rigueurs du droit commercial.
Après la première guerre mondiale, le législateur a consacré cette spécificité du secteur artisanal. En 1925 a été crée la chambre des métiers et le régime administratif du secteur des métiers a été rénové par une loi du 5 juillet 1996 et un décret de 1998.
Aujourd’hui, l’artisanat est plus qu’un appendice de l’agriculture ou de l’industrie. C’est un secteur à part entière à mi chemin entre les patrons et les ouvriers.
On a une pluralité de définitions du secteur artisanal. Beaucoup d’artisans peuvent avoir la qualité de commerçant. Lorsqu’on parle d’artisan, il faut toujours préciser dans quel sens on emploie ce mot car il y a au moins trois sens :
- L’artisan au sens du droit fiscal : il est exonéré de la taxe professionnelle. Cette définition de l’artisan n’est pas éloignée de celle du droit privé.
- L’artisan au sens du droit professionnel : il relève du secteur des métiers et peut avoir la qualité de commerçant.
- L’artisan au sens du droit privé : par hypothèse, ce n’est pas un commerçant.
On a donc deux notions de l’artisan parce que la fonction est différente dans chacun des cas. La première notion sert à délimiter une certaine organisation professionnelle que l’on appelle le secteur des métiers tandis que la deuxième notion sert à exclure du droit commercial des personnes qui devraient en relever par application des critères habituels de l’art L110-1.
L’artisan au sens du droit professionnel n’est pas forcément un artisan au sens du droit privé.

I) L’artisan au sens du droit professionnel

Les personnes relevant du secteur des métiers. L’organisation du secteur des métiers est calquée sur celle du secteur commercial. Dans le secteur commercial, on a une chambre du commerce et dans le secteur des métiers on a les chambres des métiers. Ces chambres délivrent des diplômes d’artisan et des diplômes de maître artisan. Ces diplômes sont des titres et non des fonctions.
Ces chambres des métiers tiennent un répertoire qui s’appelle le répertoire des métiers qui est le pendant du registre du commerce et des sociétés. Dans ce répertoire doivent être inscrites toutes les personnes physiques ou morales qui remplissent les conditions prescrites par les textes. Ces conditions sont posées par l’art 19-1 de la loi du 5 juillet 1996 :
On a une obligation d’immatriculation à certaines de conditions qui sont de deux ordres :
- L’entreprise ne doit pas compter plus de dix salariés. Le dépassement de ce seuil devrait entraîner une obligation de radiation. L’immatriculation peut être maintenue sans limitation particulière pendant trois ans si le chef de l’entreprise, son conjoint collaborateur et ses associés sont des artisans.
- L’activité de l’entreprise : il doit s’agir d’une activité indépendante. Il doit s’agir aussi d’une activité de production, de réparation, de transformation, de prestation de services en dehors de l’agriculture ou de la pêche. La sociologie a son mot à dire car son exclus les agriculteurs et les activités de pêche qui relèvent du droit commercial.
On constate en pratique que ces activités relèvent de l’art L110-1 du code de commerce, ce qui veut dire que les personnes exerçant ces activités relèvent à la fois du secteur des métiers et du code de commerce.
L’immatriculation au répertoire des métiers n’a qu’une valeur administrative et n’a aucune conséquence en droit privé. Elle permet d’appliquer le droit professionnel et donc de participer aux élections des chambres des métiers.
Les personnes inscrites au répertoire des métiers ne sont pas toutes des artisans au sens du droit professionnel. Ne peuvent justifier de cette qualification que ceux qui sont artisans ou maître artisans.
Ce ne sont pas non plus des artisans au sens du droit privé.

II) L’artisan au sens du droit privé

Une large fraction des artisans au sens du droit privé cumule l’appartenance au secteur des métiers et la qualité de commerçant. On a deux hypothèses :
- Certaines personnes n’ont pas la qualité de commerçant parce que leur activité est étrangère à l’art L110-1.
- C’est l’hypothèse où l’intéressé exerce une activité qui relève de l’art L110-1. Est-il commerçant ? Non et il est par conséquent exclu du droit commercial.

A) La notion d’artisan non commerçant

Si l’on appliquait les critères habituels de la commercialité par l’objet, les artisans devraient être des commerçants. Il s’agit de professionnels indépendants qui accomplissent dans un but lucratifs de façon habituelle des actes de commerce au sens de l’article L110-1. On a des artisans qui accomplissent une activité de manufacture (électriciens…).
On ne considère plus la nature de l’activité mais la façon dont l’activité est exercée. L’artisan est celui qui exerce un travail manuel sans utiliser un matériel trop perfectionné ni un personnel trop nombreux.
Celui qui fabrique des pâtes alimentaires est-il commerçant ? S’il travail avec un outillage réduit, c’est un artisan et s’il utilise des machines perfectionnées, c’est un commerçant.
L’artisan peut faire des actes de commerce mais il reste artisan si ces actes sont accessoires à son activité. Un coiffeur qui vend des articles de parfumerie à titre accessoire reste un artisan.
L’artisan ne doit spéculer ni sur le travail d’autrui, ni sur les machines, ni sur les marchandises. L’artisan doit tirer principalement se revenus de son travail manuel.

B) L’exclusion de l’artisan du droit commercial

L’artisan au sens du privé n’est pas commerçant. Il échappe aux règles du droit commercial.

1) Le principe d’exclusion de l’artisan du droit commercial

L’artisan relève en premier lieu des tribunaux civils et ne relève pas des tribunaux de commerce. Il y a une exception en cas de procédure collective : le tribunal est le même pour les commerçants et artisans : c’est le tribunal de commerce.
On n’applique pas aux artisans les restrictions au droit de devenir commerçant. On a des restrictions en droit commercial qui tiennent à la capacité : un mineur même émancipé ne peut pas devenir commerçant mais peut être artisan car on n’applique pas les restrictions du droit commercial.
On n’applique pas aux artisans les restrictions aux actes de commerce car les artisans ne font pas d’actes de commerce. L’artisan ne fait pas d’actes de commerce car ses actes sont civils en vertu de la théorie de l’accessoire civil.
Les artisans n’ont pas d’obligation de tenir une comptabilité : il n’ont pas d’obligation comptable.

2) Les limites du principe d’exclusion

Si le droit commercial propose des avantages, on ne prive pas les artisans de ceux-ci. L’évolution législative tend à rapprocher le statut des personnes relevant du secteur des métiers à celui des personnes relevant du droit commercial.
L’artisan, tout comme le commerçant, a la possibilité de mettre le fond de commerce en location de gérance (c’est l’acte par lequel le propriétaire d’un fond de commerce concède l’exploitation de ce fond à une personne qui va l’exploiter à ses risques et périls).
L’article L145-1 relatif à « la propriété commerciale » (ce n’est qu’une renouvellement du contrat de location) étend le droit au renouvellement du bail à l’artisan comme au commerçant.
Le conjoint de l’artisan peut se prévaloir d’un statut spécial comme c’est le cas pour le conjoint du commerçant.
Le législateur a rendu applicables aux artisans les textes relatifs aux procédures collectives. Ces textes ont été étendus en 1985 aux artisans et en 1988 aux agriculteurs.
Sur tous ces points, on ne peut pas distinguer l’artisan du commerçant.

Section 3 : Les professions libérales et intellectuelles

I) La qualification des professions libérales

La profession libérale est une profession au titre laquelle un professionnel fourni un service personnel de nature intellectuelle approprié à la situation de son client.
- Un service personnel : c’est un contrat qui par sa nature implique une relation de confiance.
- C’est un service spécifiquement intellectuel et ça ne peut pas consister en une fourniture de chose.
- Ce service doit être prioritairement offert dans la perspective de la situation et de l’intérêt du client. Autrement dit, le professionnel est rémunéré et ne réalise pas de bénéfice. Il doit agir de manière désintéressée.
Il s’agit de professionnels civils.
Les professions libérales relèvent en principe du droit civil et relèvent exceptionnellement du droit commercial.
La théorie de l’accessoire permet de résoudre les conflits de qualification. Si ceux qui exercent une activité libérale ajoutent à celle-ci une activité commerciale qui n’en constitue pas l’accessoire, ce sont alors des commerçants. Par exemple, un médecin qui dirige une maison de santé est un commerçant.

II) Le régime applicable aux professions libérales

Les professions libérales ont un statut particulier qui a pour but de réglementer l’exercice de la profession et de préciser les règles disciplinaires ainsi que les sanctions.
Du caractère civil des professions libérales découlent diverses conséquences : il y en a deux.
La première tient à la détermination du droit applicable et la deuxième concerne la cession des clientèles :
- Concernant la détermination du droit applicable, on applique le droit civil. Il faut nuancer ce principe depuis 2005. Les litiges qui mettent en présence des professionnels libéraux ne relèvent pas de la compétence du tribunal de commerce mais les procédures collectives leurs sont applicables même lorsqu’ils exercent individuellement leur activité.
- Concernant la cession de la clientèle libérale, la jurisprudence a considéré pendant longtemps, en application de l’article 1128 du code civil, que les clientèles libérales, qui sont civiles, étaient hors commerce et ne pouvaient faire l’objet de conventions.
Pour trouver une solution à cela, les pratiquant de professions libérales ne cédaient plus la clientèle mais faisaient un contrat de prestation de service, c'est à dire de présentation de la clientèle : cela revenait au même mais était légal.
Finalement, dans un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a admis que la cession d’une clientèle médicale est licite à condition que soit sauvegardée la liberté de choix des patients. La cour considère que la clientèle est une chose incorporelle, distincte des clients eux-mêmes, qui constitue un bien qui a une valeur économique. Concernant la liberté de choix des patients, on risque de perdre l’idée unitaire.

Lorsque l’activité libérale est exercée par une société, on a deux conséquences :
- La constitution d’un groupement soumet l’activité libérale aux procédures collectives.
- La constitution d’un groupement favorise la transmission de l’activité libérale avec la cession des parts sociales.
Les professionnels libéraux peuvent constituer des sociétés commerciales qui s’appellent sociétés d’exercice libéral : le groupement relève du droit commercial sauf sur le plan de la compétence juridictionnelle car ce sont les tribunaux civiles.

La profession intellectuelle est civile par essence. Cependant, ceux qui organisent ou commercialisent l’activité artistique ou littéraire d’autrui sont commerçants.

Chapitre 3 : Les obligations communes

Les entreprises commerciales ne sont pas les seules à fait courir des risques à leur chef. Autrement dit, des entreprises civiles peuvent drainer de l’argent et créer des emplois.
On a deux procédé pour avoir des obligations communes : le premier est d’étendre le secteur commercial, ce qui permet de garder la dualité droit civil/droit commercial, et le second est de considérer l’entreprise en tant que telle sans différencier le droit civil et le droit commercial :
- Le législateur a élargi le secteur commercial en créant la commercialité par la forme. L’art L110-1 du code de commerce établi la commercialité par la forme. Le procédé de la commercialité par la forme est un procédé radical car il commercialise des sociétés par leur structure. C’est aussi un procédé traditionnel car il consacre la dualité droit civil/droit commercial.
- L’autre procédé consiste à ignorer la dualité droit civil/droit commercial. Le mot commerçant n’apparaîtra même plus.
Ces deux procédés permettent de distinguer deux catégories d’obligations : les obligations relatives au droit commercial et au droit civil et les obligations applicables à toutes les entreprises.

Section 1 : Extension totale ou partielle du droit commercial aux entreprises non commerciales

Ces obligations ne sont pas à mettre sur le même plan. Il y a des obligations qui sont impliquées par le statut de commerçant et qui sont donc irréductiblement spécifiques à ce statut.
Il y a l’obligation pour le commerçant d’ouvrir un compte bancaire. Tous les règlements dépassant 1100 euros ou 1500 euros pour les salaires doivent être fait en monnaie scripturale pour un commerçant alors que pour un particulier, le seuil est de 3000 euros.
Art L123-24 du code de commerce: le commerçant est obligé d'ouvrir un compte bancaire.

Il y a des obligations plus générales. On a trois catégories d'obligations:
- Celles qui imposent aux commerçants d'assurer la publicité de certaines obligations qui le concernent. C'est la publicité légale.
- Les obligations qui imposent aux commerçants de tenir une comptabilité.
- Celles qui soumettent le commerçant à des procédures dérogatoires en cas de difficulté de paiement: ce sont les procédures collectives.

I) La publicité légale : le registre du commerce et des sociétés

Elle ne se borne pas seulement au registre du commerce et des sociétés. On a d'autres modes de publicité: les publicités par registres et par voie de presse.
On peut citer le registre des protêts : le protêt est un acte d'huissier qui constate l'absence de paiement. On fait ça pour ne pas être déchu des recours en la matière. Il y a aussi un registre des opérations de crédit-bail, un registre des nantissements de fond de commerce.
La publicité peut se faire par voie de presse. Le bulletin des opérations civiles et commerciales est le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales): c'est une édition spéciale du JO qui publie des résumés des actes des entreprises. Ce sont les greffiers qui sont chargés des inscriptions au BODACC. Les banques n'hésitent pas à consulter le BODACC pour connaître la situation de leurs clients.

Au XIXè siècle, on rejetait tout régime corporatif. Il y a la suppression des corporations en 1791. On a la consécration du principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
Avec la logique du XIXè siècle, on ne voulait pas entendre parler d'une publicité quelconque auprès de l'autorité administrative. Cependant, il y eu des difficultés après la première guerre mondiale: on a voulu recenser les entreprises et l'absence de publicité ne permettait pas de connaître ni les entreprises ni la nationalité des dirigeants des entreprises.
Le registre du commerce est né par une loi du 18 mars 1919. Jusqu'en 1953, le registre du commerce est resté un simple répertoire: c'était le bottin des commerçants. C'est la réforme de 1953 qui lui a donné la physionomie qu'on lui connaît aujourd'hui. Le RCS n'est plus un simple répertoire administratif mais c'est une sorte d'état civil des entreprises.
D'autres réformes sont intervenues et une loi du 4 janvier 1978 a étendu l'obligation d'immatriculation aux sociétés civiles. Le droit positif figure dans le code de commerce. Le décret de 1953 a été retouché par celui de 1984.
Le RCS ne crée pas la qualité de commerçant mais il produit certains effets de droit.

A) L’organisation du registre du commerce et des sociétés

Le RCS a été organisé en vue d'assurer la collecte des renseignements pour permettre leur diffusion par la suite.
Il faut distinguer deux niveaux du RCS: on a un registre local et un registre national.
La registre local: au greffe de chaque tribunal de commerce se trouve un RCS. Il est tenu par le greffier sous la surveillance d'un juge commis à cet effet. Ce juge tranche les contestations éventuelles.
Ce registre est composé de plusieurs éléments: c'est l'art 3 du décret de 1984. Un seul se compose d'un vrai registre: c'est le registre d'arrivé. Il mentionne les déclarations par ordre chronologique. Cependant, l'élément essentiel du registre sont les dossiers individuels. Chaque commerçant a son dossier qui comporte des documents de base parmi lesquels l'immatriculation. Pour les personnes morales, les dossiers sont complétés par les dossiers annexes qui renferment des documents déposés dans le but de compléter l'information. Le registre du commerce comprend un fichier alphabétique destiné à faciliter les recherches.
Le registre national du commerce et des sociétés est tenu par l'INPI (institut national de la propriété industrielle). Le but du registre national est de centraliser les renseignements: il est unique. Le rôle principal de l'INPI est la conservation des brevets. L'INPI centralise un second original des pièces déposées aux registres locaux. Ce sont les greffiers qui servent d'intermédiaire.

B) Le fonctionnement du registre du commerce et des sociétés

Il convient d'étudier deux choses: le contenu du RCS et ses fonctions juridiques.

1) Le contenu du RCS

On a trois questions:
- Qui doit être inscrit?
- Que doit-on inscrire?
- Comment assurer l'exactitude de ce qui est inscrit?

a) Les personnes assujetties à l'immatriculation

Article L123-1 du code de commerce: trois catégories principales de personnes doivent être inscrites au registre.
- Les commerçants personnes physiques et ce même s'ils sont tenu à immatriculation au répertoire des métiers ou au registre de l'agriculture. Ce n'est pas l'immatriculation qui entraîne la qualité de commerçant mais la qualité de commerçant qui entraîne l'obligation d'immatriculation.
- Les sociétés autres que les sociétés en participation. Jusqu'en 1978, seules les sociétés commerciales devaient être immatriculées. La loi de 1978 a étendue l'immatriculation aux sociétés civiles.
- Les groupements d'intérêt économique. Les GIE permettent la collaboration entre plusieurs entreprises sans toutefois aboutir à leur fusion complète. Les GIE doivent être immatriculés, qu'ils soient civils ou commerciaux.

b) Les faits et actes à inscrire

Ils correspondent à la vie d'une entreprise. Elle donne lieu à trois sortes d'inscriptions:
- L'immatriculation: elle constitue l'inscription de base. C'est le début de la vie de l'entreprise. On a une immatriculation une seule fois à titre principal. Lorsqu'il y a des établissements secondaires, on distingue qu'ils soient dans un autre ressort ou pas. S'ils sont dans un autre ressort, on fait une immatriculation secondaire et s’ils sont dans le même ressort, on fait une immatriculation complémentaire.
Concernant le délai d'immatriculation, il est fixé à 15 jours à compter de la date à laquelle l'activité commerciale a débutée. Ceci est valable pour les commerçant personnes physiques. Pour les sociétés et les GIE, on n'a pas de délai. Une société est parfaitement valable sans immatriculation, mais elle n'a pas la personnalité morale.
Concernant le lieu d'accomplissement des formalités, on a le décret du 1996: il impose aux déclarants de passer par un CFE (centre de formalité des entreprises). Les CFE existaient depuis 1981. Ils sont organisés par les chambres de commerce et de l'industrie. On a l'obligation de déposer auprès des CFE un dossier unique où est regroupé l'ensemble des déclarations.
- Les inscriptions modificatives: elles doivent être prises chaque fois que la situation de l'assujetti est modifiée par rapport aux énonciations précédentes. Par exemple, pour le changement de la situation matrimoniale d'un commerçant. Les inscriptions complémentaires sont celles qui sont rendues nécessaires par la création d'un établissement secondaire dans le ressort du tribunal.
- La radiation: c'est celle qui fait disparaître l'immatriculation. On distingue la radiation des personnes physiques et des personnes morales.
Pour les personnes physiques, la radiation intervient de la part de l'intéressé lui-même en cas de cessation des activités. Elle doit intervenir dans le mois suivant la cessation. On peut avoir la radiation par les héritiers, par les ayants causes universels. En cas de la continuation de l'exploitation, il peut y avoir un maintien provisoire de l'immatriculation pendant un délai maximum d'un an renouvelable une fois.
On a une radiation automatique lorsque plus d'un an s'est écoulé depuis le décès du commerçant.
Pour les personnes morales, leur radiation est opérée après la dissolution et la liquidation du groupement, sur la demande du liquidateur. Cette demande doit être formée dans le mois de la publication de la clôture de la liquidation.

c) Les mesures tendant à assurer l'exactitude du registre

On a deux sortes de mesures:
- Les mesures tendant à éviter les omissions: on a le pouvoir d'injonction qui est attribué au juge. Il peut rendre une ordonnance obligeant l'intéressé à fournir son renseignement. L'intéressé a 15 jours pour exécuter la décision du juge, sinon il peut y avoir des sanctions pénales avec amende.
- Les mesures tendant à éviter les fausses déclarations: le greffier est un organe enregistreur mais il a aussi le pouvoir de vérification. Toute demande d'inscription doit être accompagnée de pièces justificatives. Si ces pièces sont inexactes, le greffier les défère au juge qui statue par ordonnance.

2) Les fonctions juridiques du RCS

Jusqu'en 1953, le registre n'était qu'un simple catalogue. Depuis cette date, le registre, devenu le RCS, remplie des fonctions. On a une fonction de publicité et une fonction de preuve.

a) Fonction de publicité

Le RCS apparaît comme un instrument d'information des tiers. Cela veut dire que le RCS assure à l'égard des tiers la publicité des entreprises. Toute personnes peut, à ses frais, obtenir du greffier diverses pièces : la copie intégrale des inscriptions, etc...
La publicité qui est permanente se fait par deux moyens. D'abord par la publication d'un avis au BODACC. Il y a aussi l'obligation pour toute personne immatriculée d'indiquer sur ses papiers d'affaire un numéro unique d'identification des entreprises qu'on appelle le numéro SIRENE.
La fonction de publicité pose le problème de la portée des effets de droit qu’il faut lui rattacher. On a deux conceptions à cet égard :
- Le RCS est un simple catalogue.
- Le RCS est un instrument destiné à produire des effets de droit.
En réalité, le RCS est plus qu’un simple catalogue. Il produit bien des effets de droit mais il ne va pas jusqu’à attribuer la qualité de commerçant.

- Les effets de l’immatriculation :

S’il s’agit d’une personne physique (article L123-7), l’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant. Est-ce une présomption simple ou irréfragable ? La personne immatriculée à tort n’a pas le droit d’apporter la preuve qu’elle n’est pas commerçante : la présomption est irréfragable.
Pour les tiers, s’ils y ont intérêt, ils peuvent prouver que la personne immatriculée n’a pas la qualité de commerçant. C’est une présomption simple. Cette possibilité est refusée si la personne est de mauvaise fois. Sont considérés comme de mauvaise fois ceux qui savaient en contractant que la personne n’était pas commerçante.

Pour les commerçants personne morale (art L210-6), les conséquences de l’immatriculation sont très différentes : celle-ci fait naître la personnalité juridique. Pour savoir si ces sociétés sont commerçantes, il faut se référer aux article L210-1 (commercialité par la forme) et L121-1 (commercialité par l’objet).

- Les effets de l’omission d’une formalité :

L’omission de certaines formalités est sanctionnée civilement dans le but d’inciter l’assujetti à accomplir la formalité.

Pour le défaut d’immatriculation, le commerçant qui a omis de se faire immatricule ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant dans les cas où cette qualité serait avantageuse pour lui : il ne peut pas bénéficier de la législation sur les baux commerciaux.
Les tiers peuvent parfaitement opposer à la personne immatriculée sa qualité de commerçant (art L123-8).
Les commerçants qui négligent de s’inscrire au RCS sont des commerçants de fait. Ils encourent des sanctions de divers ordres, notamment pénales. C’est la sanction civile qui nous intéresse :
- Ils ne peuvent invoquer aucun des avantages réservés aux commerçants (ex : droit à la propriété commerciale).
- Ils sont soumis à toutes les obligations des commerçants (obligations fiscales, procédures collectives…).

La personne immatriculée au registre qui a omis d’inscrire certains faits et actes ne peut pas les opposer aux tiers de bonne fois. Les tiers peuvent en revanche se prévaloir des faits et actes non mentionnés au registre.

II) Les obligations édictées par le droit comptable

Toute personne physique ou morale qui a la qualité de commerçant doit tenir une comptabilité. C’est une obligation traditionnelle et c’est la seule qui a conservé une spécificité.
Les personnes morales de droit privées non commerçantes n’y sont pas assujetties sauf lorsqu’elles dépassent un certain seuil : les sociétés qui ont un chiffre d’affaire supérieur à 18 millions d’euros ou à 300 salariés.
Toutes les opérations juridiques doivent être retracées et synthétisées dans la comptabilité.

A) Le droit de la comptabilité

L’impulsion communautaire a été déterminante dans le renouvellement du droit comptable. On a la loi comptable du 30 avril 1983 (codifiée aux art L123-12 à L123-28) et son décret d’application du 29 novembre 1983. On a aussi un arrêté.
Il existe le comité de la réglementation comptable qui établi un règlement de la restriction comptable.
On va s’en tenir aux prescriptions édictées par le code de commerce. Les art L123-12 énoncent les obligations comptables et les principes comptables.

1) Les obligations comptables

Art L123-12 : plusieurs obligations :
- Procéder aux
- Contrôler une fois tous les 12 mois l’existence et la valeur des éléments du patrimoine de l’entreprise. Le décret d’application rend obligatoire la tenue d’un livre journal et d’un livre inventaire. On a la grand livre qui est le troisième document comptable : c’est le doc qui reprend de façon analytique les écritures qui sont portées au livre journal de façon chronologique.
- Etablir des comptes annuels à la clôture de l’exercice. Ces comptes comportent trois documents qui forment un tout indissociable. Le bilan est le doc qui fournit un état de la situation active et passive de l’entreprise. Le compte de résultat est le doc qui récapitule les produits et les charges de toutes natures et qui fait apparaître par contraste le bénéfice ou la perte de l’exercice. Enfin, l’annexe est le doc qui complète et qui commente les deux autres.
Les comptes doivent être fait en français et en euro.

2) Les principes comptables

Art L123-14 : les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine et de la situation financière de l’entreprise.
- Concernant la présentation des comptes, on a un principe de constance. Les comptes doivent être présentés de manière constante.
- Il faut n’inscrire dans les comptes que les bénéfices réalisés au cours de l’exercice (art L123-21) : principe de prudence.
- Concernant les méthodes d’évaluation, elles doivent être faites en fonction d’une poursuite présumée de l’activité de l’entreprise : principe de continuité.
Il y a une obligation de déroger à une obligation comptable lorsque celle-ci empêche de donner une image fidèle.

B) Les fonctions comptables

On opposer à un commerçant les éléments qui figurent dans sa comptabilité, ce qui constitue une sorte d’aveu, mais il faut la totalité des indications.
Dans les litiges qui opposent des commerçants, chacun peut prouver par sa comptabilité ce qu’il allègue à l’encontre de l’autre. Il suffit pour cela qu’elle soit régulièrement tenue. Même lorsque ce n’est pas le cas, le juge peut déceler de simples présomptions au profit de son auteur, ce qui revient à identifier une preuve au profit de son auteur puisque la preuve est libre en matière commerciale.
Lorsque la comptabilité du commerçant est invoquée contre lui, il est porté à ne pas la produire spontanément, c’est pourquoi le juge peut ordonner d’office la production d’extraits des livres de commerce. Seul le juge ou un expert peuvent en prendre connaissance à l’exclusion de la partie adverse.
Exceptionnellement, en matière de succession, de régimes matrimoniaux, de partage de société et de procédures collectives, le tribunal peut ordonner la production de la totalité des livres comptables à la partie adverse.
La fonction probatoire de la comptabilité explique l’obligation de conserver les documents comptables ainsi que les pièces justificatives pendant 10 ans, c’est ce que prévoit l’art L123-22 du code de commerce. Cela revient à la prescription commerciale (art L110-4).

III) Les procédures collectives

Ce sont des procédures dérogatoires au droit commun du paiement en cas de difficulté. Lorsque l’entreprise est dans une difficulté telle qu’elle cesse de payer ses créanciers, la loi soumet l’entreprise en difficulté à une procédure spéciale.

A) Le domaine d’application et les fonctions des procédures collectives

1) Le domaine d’application des procédures collectives

Initialement, en 1807, ces procédures dérogatoires étaient réservées aux commerçants. Progressivement, les procédures collectives ont été étendues au-delà des limites du droit commercial.
En droit positif, les procédures collectives concernent toutes les personnes morales de droit privé et ce depuis la loi du 13 juillet 1967. Elles concernent aussi plusieurs catégories de personnes physiques.

On a quatre catégories de personnes physiques concernées par les procédures collectives :
- Les commerçants : les commerçants de droit immatriculé au RCS mais aussi ceux qui ne le sont pas. L’immatriculation ne confère pas la qualité de commerçant. Par conséquent, le défaut d’immatriculation n’enlève pas la qualité de commerçant.
Quand on n’est pas immatriculé, on ne bénéficie pas des avantages du statut de commerçant mais on garde les obligations de commerçants.
- Les agriculteurs : ils sont concerné par les procédures collectives depuis 1988.
- Les artisans : le texte ne vise pas les artisans mais les personnes immatriculées au répertoire des métiers. Cela signifie que les artisans non immatriculés au répertoire des métiers ne sont pas concernés par les procédures collectives.
En 1985, les artisans étaient soumis aux procédures collectives et depuis 2000, celles-ci ne concernent que les personnes immatriculées au répertoire des métiers.
- La loi du 26 juillet 2005 a englobé tous les autres professionnels. Le législateur ne mentionne pas les professionnels libéraux à proprement parler mais les professionnels indépendants. Le législateur a voulu englober tous les professionnels ne relevant pas des catégories précédentes.
Si tous les professionnels indépendants sont visés, l’artisan de fait, c'est à dire l’artisan non immatriculé au répertoire des métiers, est lui aussi concerné par les procédures collectives dont il a été exempté depuis 2000.

2) Les fonctions des procédures collectives

Les procédures collectives ont des finalités qui ont varié avec le temps. Au départ, on appelait cela la faillite et on appelle maintenant cela les procédures collectives.
Avant, on se contentait de punir le débiteur qui avait failli à ses engagements. Dans un second temps, on s’est efforcé de payer les créanciers ou au moins, les mettre tous à égalité pour éviter que certains soient payés intégralement et d’autres pas du tout.
Aujourd’hui, on considère que l’entreprise risque de disparaître. Or, l’entreprise est un outil de production économique, elle est créatrice d’emploi. Il faut donc essayer de la sauver chaque fois qu’elle est jugée viable et ce même si cela se fait au détriment des créanciers.
Aujourd’hui, le législateur distingue bien l’entreprise des dirigeants.

B) Les effets des procédures collectives

Ils tournent autour d’une distinction : le sort de l’entreprise et le sort des dirigeants.

1) Le sort de l’entreprise

Une procédure collective est ouverte en cas de cessation des paiements. Elle est définit comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.
Ce n’est plus le seul cas d’ouverture des procédures collectives et ce depuis 2005. Le législateur a prévu une procédure à laquelle le débiteur peut se soumettre volontairement alors qu’il n’est pas encore en état de cessation des paiements.
C’est l’art L620-1 : « le débiteur doit justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, difficultés de nature à le conduire à la cessation des paiements. »
La juridiction saisie (le tribunal de commerce si le débiteur est commerçant ou artisan, le TGI dans tous les autres cas) ouvre la procédure collective : c’est le jugement d’ouverture.

a) À compter de la période d’observation

On a une période d’observation dès le jugement d’ouverture  qui est de six mois : elle est destinée à permettre l’élaboration d’un bilan économique et social de l’entreprise afin de déterminer si elle peut être sauvée ou non.
La période qui s’écoule entre la cessation des paiements et le jugement d’ouverture est la période suspecte. C’est celle pendant laquelle le débiteur a pu délibérément favoriser une personne en particulier. En effet, le débiteur peut donner des biens à sa famille ou même lui donner de l’argent pour ne pas les donner aux créanciers. Tous les actes durant cette période sont annulables : ce sont les nullités de la période suspecte. On a les actes à titre gratuit qui sont annulables ou les paiements de dette non échus.

Durant les procédures collectives, l’activité est poursuivie et est observée. On a le maintien des contrats en cours. Il arrive que la poursuite de l’activité puisse nécessiter l’octroie de nouveaux crédits.
Le législateur prévoit que les créances qui sont nées après le jugement d’ouverture sont payées à leur échéance. Pour les créances antérieures au jugement d’ouverture, on ne peut pas les payer. Il y a aussi un principe d’irresponsabilité des fournisseurs de crédit sauf cas exceptionnels.
Pour les salariés considérés comme créanciers qui n’ont pas été payés avant le jugement d’ouverture, ils sont payés dans les dix jours à compter du jugement d’ouverture s’il y a les fonds nécessaires. Sinon, ils sont payés sur les premières rentrées de fond. On appelle cela le superprivilège des salariés.

b) Au terme de la période d’observation

Le tribunal peut ouvrir un plan de sauvegarde ou un plan de redressement de l’entreprise. Il y a un plan de sauvegarde si la saisine intervient avant la cessation du paiement et un plan de redressement si la saisine intervient après la cessation du paiement.
Les deux plans sont identiques et ils sont adoptés si l’entreprise peut être sauvée. Ces plans se caractérisent par le maintien du patrimoine de l’entreprise : le passif est rééchelonné et l’entreprise est restructurée.
A défaut, le tribunal prononce la liquidation judiciaire : soit immédiatement lors du jugement d’ouverture lorsque l’entreprise a cessé son activité, soit après l’observation s’il y en a eu une. Les biens de l’entreprise sont vendus et le profit de la vente est réparti entre les créanciers.
Jusqu’en 2005, il y avait un plan de cession qui est devenu une opération de la liquidation judiciaire.

2) Le sort des dirigeants

Il est fondé sur des critères de moralité. L’objectif est de sanctionner les personnes qui par leur faute ont conduit l’entreprise à des difficultés irrémédiables.
Dans l’ancienne institution de ce qui s’appelait la faillite, le débiteur qui cessait ses paiements était automatiquement sanctionné. Les textes ont atténués le caractère sanctionnateur de la procédure.
On a trois types de sanctions : civiles, professionnelles et pénales (délit de banqueroute).

a) Les sanctions civiles : la responsabilité pour insuffisance d’actif

C’est l’obligation de payer sur son patrimoine personnel les dettes de l’entreprise. Cette obligation est automatique dans deux hypothèses :
- Lorsqu’il s’agit d’un exploitant personne physique parce que c’est lui qui fait l’objet de la procédure.
- A l’égard des personnes indéfiniment et solidairement responsables du passif d’une personne morale. C’est le cas principalement des membres d’une SNC ou d’un GIE.
Dans les autres cas, le patrimoine de l’entreprise n’est pas lié aux dirigeants. C’est le cas des SARL. Cependant, l’art L651-2 du code de commerce prévoit de faire supporter les dettes de l’entreprise par les dirigeants en cas de faute prouvée de gestion ayant contribuée à l’insuffisance d’actif.

b) La sanction professionnelle : la faillite personnelle

Aujourd’hui, le terme de faillite désigne une sanction qui peut être infligée par le tribunal qui a ouvert la procédure collective (le tribunal de la procédure).
La sanction emporte toute une série de déchéance. Le failli ne peut plus diriger une entreprise ni être électeur ou éligible dans la chambre de commerce. La faillite est prononcée envers une personne qui a commis certaines fautes que prévoit la loi de façon limitative : avoir conduit une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire l’entreprise qu’à la cessation des paiements ou avoir diminuer l’actif.

c) Les sanctions pénales

C’est le délit de banqueroute. Les fautes les plus graves sont constitutives de ce délit qui est puni d’emprisonnement et d’amende. Il faut que les fautes soient prévues par les textes et les cas de banqueroute sont limitativement énumérés par la loi.
Pour avoir commis un délit de banqueroute, il faut avoir tenu une comptabilité fictive, irrégulière ou s’être abstenu de tenir une comptabilité quand celle-ci était obligatoire.
La juridiction apte à infliger cette sanction est le tribunal correctionnel car c’est un délit.


Pour résumer cette section, elle a permis de mesurer les obligations communes à tous les commerçants, obligations étendues à des entreprises non commerciales. Parmi ces entreprises non commerciales, on a moins de personnes physiques que de personnes morales.

Section 2 : Les règles directement applicables à toutes les entreprises

Certaines obligations s’appliquent aux entreprises en tant que telles sans que l’on ait à se demander si elles sont commerciales ou civiles. Cela veut dire qu’à l’égard de ces entreprises, la distinction droit civil/droit commercial n’a plus d’intérêt.
Certaines branches du droit privé réservent de façon croissantes certaines de leurs règles aux professionnels et non au seuls commerçants.
Le droit de la consommation a pour fonction de rétablir un équilibre entre professionnels et consommateurs. Ce droit ignore la distinction entre professionnels et commerçants.
L’article L441-3 du code de commerce est le texte relatif à l’obligation d’établir des factures et dit que tout achat pour une activité professionnelle nécessite une facture.
Une loi de 1881 (Dailly), a supprimé un instrument de crédit réservé aux commerçants pour le remplacer par un nouvel instrument de crédit réservé à tous les professionnels.
Une entreprise peut céder ses créances professionnelles par un simple bordereau. Le banquier devient propriétaire des créances cédées et il peut opposer son droit de créance.


Titre 2: Le régime de l'entreprise individuelle


L’entreprise individuelle peut désigner à la fois celle exploitée par une personne physique ou celle exploitée par une personne seule sous forme de société.
L’entreprise sociétaire est opposée à l’entreprise individuelle. Cette distinction n’est pas rigoureuse. Les sociétés ne sont pas les seules personnes morales qui peuvent exploiter une entreprise : il y a aussi des associations, des GIE…
Cette distinction est ignorée par les textes qui ne parlent que de l’entreprise.
Nous allons suivre l’usage courant qui parle d’entreprise individuelle d’un côté et de société de l’autre. Nous allons donner une idée des principales règles qui régissent les entreprises individuelles. On va aborder le problème de la restriction à la liberté d’entreprendre et les conséquences patrimoniales du statut de commerçant.

1) L’entreprise individuelle

Il y a une contrepartie aux avantages qui est d’ordre juridique. L’entreprise individuelle n’est pas une personne juridique, c'est à dire que le droit ne connaît que son propriétaire, l’entrepreneur. L’entrepreneur répond de toutes ses dettes sur tous ses biens : c’est la règle de l’unité du patrimoine.
On a une règle introduite par une loi de 1994 sur le modèle d’une distinction qui existait déjà en droit fiscal, distinction entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel. Il est prévu que l’établissement de crédit qui réclame une garantie de paiement doit informer par écrit l’entrepreneur que cette garantie peut porter sur ses biens professionnels. En cas de non respect de cette procédure, la garantie, bien que valide, est inopposable à l’entrepreneur individuel.
Seconde règle consacrée par cette même loi : l’entrepreneur qui fait l’objet d’une action en recouvrement forcé d’une créance née de son activité professionnelle peut demander au créancier de saisir en priorité les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. C’est le bénéfice de discussion. L’entrepreneur individuel dispose d’un certain bénéfice de discussion de son patrimoine professionnel.
La troisième règle est issue de la loi du 1er août 2003. L’entrepreneur peut demander une insaisissabilité des biens de l’immeuble où est fixé la résidence principale. Ceci concerne une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale. Cela signifie que les personnes morales, quelle que soit leur activité, ne bénéficient pas de cette mesure.
La déclaration d’insaisissabilité ne concerne que les créances professionnelles. En ce qui concerne les créanciers professionnels, il faut distinguer deux choses :
- Les créances nées antérieurement à la publication de la déclaration : on a l’unité du patrimoine en vertu de laquelle l’entrepreneur répond de ses dettes sur tout son patrimoine.
- Les créances nées postérieurement à la publication de la déclaration : elles ne peuvent pas saisir l’immeuble où est fixée la résidence principale de l’entrepreneur.
Ces deux lois se situent dans une logique qui est celle de déroger à l’unité du patrimoine en distinguant patrimoine privé et patrimoine professionnel.
Les obligations comptables sont simplifiées.

2) L’entreprise individuelle commerciale

Ont la qualité de commerçant les personnes qui accomplissent des actes de commerce à titre habituel, indépendant et lucratif. L’immatriculation au RCS des personnes physiques fait présumer la qualité de commerçant mais ne la crée pas.
L’artisan est un professionnel civil. Celui qui travail pour le compte d’autrui n’est pas un commerçant faute d’indépendance juridique (ex : les salariés ; les dirigeants de sociétés même commerciales ; les VRP qui sont des intermédiaires entre le commerçant et ses clients).
Les commerçants personne physique sont soumis à des règles très diverses qui s’appliquent de façon générale. D’autres obligations sont également plus larges comme celle qui concerne le fond de commerce.

Chapitre 1 : L’accès à la profession de commerçant

La qualité de commerçant n’est pas neutre juridiquement. C’est une qualité déterminante en matière procédurale : les actes commerciaux relèvent des tribunaux de commerce. C’est déterminant car la qualité de commerçant fait naître des obligations.
Il faut mesurer la portée du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. L’accès à la qualité commerciale est dominé par ce principe. On l’appel plus largement le principe de la liberté d’entreprendre.
Le principe de la liberté d’entreprendre est consacré par la loi des 2 et 17 mars 1791, loi « Dallarde ». Cette loi a été suivie par la loi de juin 1791 qui a aboli les corporations.
Le principe de la liberté d’entreprendre a été confirmé en 1973. Aujourd’hui ce principe a une valeur constitutionnelle en vertu d’une décision du conseil constitutionnel. Il existe des limites à liberté d’entreprendre si elles sont en adéquation avec le but poursuivi.
Il y a deux limites : des limites quand à l’activité elle-même et des limites par rapport aux personnes.
Le législateur subordonne certaines modalités au contrôle de l’autorité publique : les banques ne peuvent accomplir des actions de banques que si elles y sont autorisées…
Une seconde catégorie de limites concerne les personnes elles-mêmes. Soit c’est la loi qui fixe les limites, soit c’est un contrat.

Section 1 : Les restrictions légales au principe de la liberté d’entreprendre

I) Les restrictions tenant à l’état civil (ou incapacités)

La capacité commerciale est plus étroite que la capacité civile. Le mineur et le majeur incapable peuvent accomplir des actes en matière civile ; ce n’est plus le cas en matière commerciale.

A) Les mineurs

1) La règle

Art L121-2 du code de commerce : « le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant ». L’émancipation est l’acte par lequel le mineur est émancipé de la responsabilité de ses parents.
Le mineur ne peut pas acquérir la qualité de commerçant. C’est une incapacité de jouissance. L’incapacité de jouissance est l’état de l’individu qui ne peut pas acquérir certains droits. L’incapacité d’exercice est que l’on a les droits mais que l’on ne peut pas les exercer : il faut les faire exercer par une autre personne. Concernant le mineur, on a une incapacité de jouissance.
Le mineur peut-il accomplir des actes de commerce ? Théoriquement non, car il ne peut pas être commerçant. Or, le mineur émancipé peut accomplir des actes de commerce isolés : il peut en effet accomplir tous les actes de la vie juridique. En revanche, le mineur non émancipé ne peut pas accomplir d’actes de commerce même isolés. Par exemple, un mineur émancipé peut signer une lettre de change alors que le mineur non émancipé ne peut pas.

2) La portée de la règle

Le mineur étant absolument inapte à acquérir la qualité de commerçant, il bénéficie de mesure de protection. Par exemple, il échappe aux procédures collectives.
La nullité frappant l’interdiction pour un mineur de faire des actes de commerce à titre habituel est relative.
Lorsqu’un mineur hérite d’un fond de commerce, il ne peut pas exploiter le fond de commerce parce que cela reviendrait à détourner l’interdiction. La seule possibilité est de vendre le fond de commerce, de l’apporter en société, ou de donner le fond en location gérance. La location gérance consiste à concéder de façon temporaire l’exploitation du fond de commerce à un tiers moyennant rémunération. Cette exploitation se fait aux risques et périls du tiers.

B) Les majeurs incapables

La capacité se présume et l’incapacité est l’exception. L’incapacité appliquée à un majeur désigne trois types de régimes particuliers qui n’ont pas la même portée : la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice.
La tutelle est un régime de représentation continue du majeur incapable. Si le majeur fait l’objet d’un régime de tutelle, il se trouve en matière commerciale dans la même situation qu’un mineur non émancipé. Il y a en effet une incapacité de jouissance.
La curatelle est un régime d’assistance qui correspond au cas où la tutelle serait excessive (pas besoin d’une représentation) mais où la sauvegarde de justice serait insuffisante. Si le majeur fait l’objet d’un régime de curatelle, il y a une incapacité partielle qui ne s’oppose pas à l’exercice d’une activité commerciale. Seuls les actes les plus graves nécessiteront l’intervention du curateur exception faite des actes de gestion courante. Il y a une nécessité d’une assistance qui n’est pas compatible avec l’activité commerciale.
La sauvegarde de justice est une protection limitée. Les règles applicables au majeur sous sauvegarde de justice ne s’opposent pas à l’exercice de l’activité commerciale. Ce sont les articles 491-1 et 491-2 du code civil. Les actes que le majeur conclu sont annulables en particulier pour cause de lésion. Un contrat est rescindable.

II) Les limites relatives à l’intérêt général

A) Les restrictions tenant à une interdiction

On a deux séries d’hypothèses : l’interdiction est soit la conséquence de l’impossibilité de cumuler l’activité commerciale avec une activité d’un autre type, soit la sanction d’un comportement particulier.

Le domaine des interdictions (incompatibilités et déchéances)

Pour les incompatibilités : les personnes qui exercent une profession non commerçante ne peuvent pas exercer simultanément une activité commerciale. L’obligation de choisir l’une ou l’autre implique l’impossibilité de les cumuler.
Certaines professions doivent être soustraites à certains risques, notamment les procédures collectives et certaines professions doivent être préservées des préoccupations commerciales qui sont de nature à pervertir ces professions.
Certaines professions sont incompatibles avec une profession commerciale car la disponibilité que ces professions impliquent empêche tout cumul.
Catégorie de professions incompatibles avec une activité commerciale :
Fonctionnaires, magistrats et militaires.
Officiers publics et ministériels (notaire).
Membre d’une profession organisée en ordres (avocats, experts comptables).

La déchéance est la perte d’un droit qui est encourue à titre de sanction. On a trois catégories de personnes :
Les délinquants de droit commun : l’interdiction d’exercer le commerce peut trouver sa source dans une condamnation pénale et cela vise trois catégories :
Les personnes condamnées à une peine criminelle.
Les personnes condamnées au titre des délits sur les biens ou des délits financiers (il faut une peine supérieure à trois mois de prison).
Les officiers ministériels destitués.
Les dirigeants frappés de faillite personnelle : l’interdiction peut en effet se greffer sur une procédure collective. Le code de commerce, dans ses art L653-3 et suiv, énumère les fautes qui permettent au juge de prononcer à l’encontre du débiteur l’interdiction de gérer une entreprise commerciale.
L’interdiction est facultative. Elle n’existe que si le tribunal la prononce et pour une durée qui ne peut pas excéder 15 ans.
Art L653-10 : l’interdiction peut prendre fin avec extinction du passif.
Les auteurs de fraudes fiscales : c’est l’article 1750 du code général des impôts qui dit que le juge peut, sur plainte de l’administration fiscale, frapper les fraudeurs fiscaux de la déchéance d’exercer une activité professionnelle.

Sanction des interdictions (incompatibilités et déchéances)

On distingue droit pénal et droit civil. Pour le droit pénal, les textes assortissent de sanctions correctionnelles les violations des interdictions qu’ils édictent. En effet, si une personne interdite d’exercer une activité commerciale le fait quand même, elle encourt une peine de prison de deux ans et 375 000¬ .
On se pose des questions : les actes que cette personne accompli la font-ils devenir commerçante ? Et ces actes commerciaux qu elle accomplit sont-ils valables ?
La personne qui exerce une activité commerciale au mépris d une des interdictions peut acquérir la qualité de commerçant parce que l’interdiction est édictée dans l’intérêt général et non dans l’intérêt de celui à l’égard de qui l’interdiction est prévue.
Celui qui accomplit des actes de commerce alors qu’il en est interdit accomplit des actes en principe valables. Cependant, la jurisprudence considère parfois que ces actes sont annulables et ce par toute personne intéressée.

B) Les restrictions tenant à la nationalité

Le problème de l’exercice d’une profession par un étranger se heurte à certains obstacles. Quand on dit étranger, il faut distinguer étranger total et étranger communautaire.

La réglementation de droit commun

On a deux conditions pour qu’un étranger puisse exercer une profession en France :
On a tout d’abord la condition de réciprocité : art 11 du code civil selon lequel un étranger peut exercer l’activité commerciale en France dans les mêmes conditions qu’un français peut le faire dans l’Etat dont cet étranger est ressortissant.
Un étranger ne peut exercer une activité commerciale que s’il en a fait la déclaration au préfet du département dans lequel il envisage pour la première fois d’exercer son activité (Art L122-1 du code de commerce).

La réglementation européenne

Deux observations :
Les ressortissants communautaires sont assimilés aux nationaux et à leur égard, on retourne aux conditions de principe. La cour de justice européenne a jugé que les dispositions du traité qui sont relatives à la liberté d’établissement et à la prestation de service sont directement applicables dans le droit interne des Etats membres.
La réglementation européenne s’applique plus largement à tous les ressortissants de l’AELE (Island, Liechtenstein, Norvège) et aussi de la Suisse.

Section 2 : Les restrictions conventionnelles au principe de la liberté d’entreprendre

Certains contrats contiennent une clause de non concurrence qui interdit à l’une des parties toute activité qui détournerait la clientèle de l’autre. Cette clause est souvent stipulée dans les cessions de fond de commerce.
On retrouve des clauses analogues dans des contrats de travail. Certains contrats de travail interdisent au salarié de détourner la clientèle.
Les clauses de non concurrence posent un problème paradoxal : elles constituent une restriction à la liberté d’entreprendre et apparaissent comme un frein au jeu normal de la concurrence.

I) Condition et validité de la clause de non concurrence

On a une limitation de l’activité.
On a aussi une limitation temporelle : on estime qu’au delà d’un certain temps, la loi de l’oublie rend improbable la récupération de l’ancienne clientèle.
On a une limitation spatiale : le risque de concurrence n’est pas le même suivant que la clientèle est locale, nationale ou internationale.
Ces deux limitations sont alternatives. Cependant, la jurisprudence considère parfois que ces deux limitations sont cumulatives. Dans les contrats de travail, la jurisprudence subordonne la validité de la clause à l’existence d’une contrepartie pécuniaire.

II) Les effets de la clause de non concurrence

Les effets se réduisent à la naissance d’une obligation de ne pas faire. A qui s’adresse la clause de non concurrence ? Qui en est créancier ?
Le créancier de cette clause est celui au profit de qui l’obligation est stipulée mais aussi les ayants cause de cette personne, c'est à dire par exemple, lorsque le fond de commerce est vendu, la personne qui sera le nouvel acquéreur du fond de commerce.
Pour le débiteur, seul le débiteur de l’engagement est débiteur de la clause et pas ses héritiers.

Quelles sont les sanctions de la violation d’une clause de non concurrence ? Il faut distinguer entre les parties et à l’égard des tiers.
Entre les parties, on a un manquement contractuel sanctionné de trois façons :
La résolution du contrat qui contient la clause et ce conformément à l’art 1134 du code civil.
Art 1147 du code civil : en cas d’inexécution, le débiteur du résultat doit des dommages et intérêts.
C’est une obligation de ne pas faire et l’exécution en nature n’est pas possible. La jurisprudence admet que toute mesure propre à faire cesser la concurrence peut être ordonnée et ce même en référé.
A l’égard des tiers, ceux qui se sont rendus complices de l’inexécution engagent leur responsabilité non pas sur le fondement de la responsabilité contractuelle mais sur celui de la responsabilité délictuelle (art 1382 du code civil).

Chapitre 2 : Profession commerciale et statut matrimonial

On va étudier deux cas distincts : le cas où le commerçant est marié et le cas où les époux travaillent tous les deux dans l’exploitation commerciale.

Section 1 : L’époux commerçant

L’idée est que la femme mariée peut librement exercer le commerce. Ce principe n’est pas énoncé par le code de commerce mais par le code civil dans son art 223 : chaque époux peut librement exercer une profession.
Concernant l’exercice du commerce, le commerçant marié peut donner l’apparence de se trouver à la tête des biens alors que juridiquement il n’a pas le pouvoir de les engager. Le minimum est que les tiers soient informés du régime matrimonial.

I) L’obligation de porter la situation à la connaissance des tiers

On a une publication obligatoire au RCS. Celui-ci mentionne le contrat éventuellement conclu. Il faut porter à la connaissance des tiers tout ce qui est en rapport avec le fonctionnement du régime matrimonial.
La sanction est l’inopposabilité par le commerçant. En revanche, le conjoint non commerçant ou les tiers peuvent opposer ces données au commerçant.

II) Les pouvoirs de l’époux commerçant

A) Principe des pouvoirs

En situation normale

Il faut entendre par normal lorsqu’aucune difficulté patrimoniale ou personnelle n’a surgie. On a une question : est-ce que le fond exploité est un fond propre ou un fond commun ?
En régime de séparation de bien, le fond est nécessairement propre.
En régime de communauté, le fond peut être aussi un bien propre. On appelle acquêts les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage. Pour savoir si le fond de commerce est propre en régime de communauté, s’il a été créé avant le mariage, il est propre. Aussi, le fond est un bien propre en régime de communauté lorsqu’il a été acquis à titre gratuit pendant le mariage.
Le mariage n’a pas d’incidence sur les biens de l’époux commerçant.
Le fond est commun sous le régime de la communauté s’il a été créé ou acquis à titre onéreux pendant le mariage. L’époux commerçant qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes de disposition et d’administration nécessaires.
On a une disposition dérogatoire qui est l’art 1424 code civil selon lequel le bien que constitue le fond de commerce est un bien si important qu’il est soumis à la cogestion. Pour la vente d’un fond de commerce, il faut l’accord des deux époux.

En situation de crise

Lorsqu’une difficulté d’ordre patrimonial ou personnel surgie, on a des mécanismes spéciaux. Il y a un article général qui est l’art 220-1 du code civil : ce texte autorise le juge à prendre toute mesure urgente lorsque l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met en péril l’intérêt de la famille.
Art 1426 et 1429 : lorsqu’un conjoint ne peut manifester sa volonté, si le fond est commun, le conjoint peut être habilité à représenter l’autre époux. Lorsque le fond est propre, il s’agit de dessaisir celui qui est propriétaire du fond de commerce au profit de l’autre conjoint.

B) La mise en œuvre des pouvoirs de l’époux commerçant

On a le problème des dettes :
En séparation de biens, la question est sans objet puisque les biens de l’époux commerçant dans lui sont propres.
En régime de communauté, on a l’art 1413 du code civil : ce texte fonde l’action en paiement de toute dette susceptible d’être intentée pendant la communauté quelle que soit la cause. L’exception est la fraude du débiteur. Les biens communs sont engagés mais ils ne le sont qu’au stade de l’action en paiement.
La communauté aura droit à récompense. On a appelle récompense, en régime de communauté, l’indemnité qui est due par la communauté à l’un des époux ou par l’un des époux à la communauté.
Art 1414 : l’action ne peut pas porter sur les biens et salaires du conjoints, ces biens et salaires ne pouvant être saisit que si le paiement a été fait en vue de l’entretien du ménage ou de l’éducation des enfants.
Lorsqu’une dette est contractée en vue d’un emprunt ou cautionnement, de tels actes n’engagent que les biens propres du commerçant.

Section 2 : Le conjoint du commerçant

On a deux situations qu’il faut distinguer : le conjoint du commerçant peut ne pas participer à l’exploitation de l’entreprise commerciale et sa situation juridique ne dépend en rien de l’exercice du commerce par l’autre époux.
Dans le cas inverse, on a la situation où le conjoint participe à l’exploitation de l’entreprise familiale. On a deux questions :
En quelle qualité juridique le conjoint peut-il exercer une telle activité professionnelle ?
A quoi le conjoint peut-il prétendre lorsque son activité n’est pas rémunérée ?

I) Le statut du conjoint

Il y a des statuts prévus par la loi. Cependant, il y a des cas non prévus par la loi.

A) Les statuts légaux

Il y a le statut du conjoint collaborateur, salarié ou associé.

Le conjoint collaborateur

Ce statut a certaines conséquences sur le plan civil. La condition de fond est une condition négative : le conjoint ne doit pas être rémunéré et il ne doit pas exercer par ailleurs une activité salariée à temps complet.
Art L121-4 du code de commerce : le conjoint qui prétend à ce statut doit être inscrit au RCS.
Les conséquences de ce statut sont les suivantes :
Le conjoint collaborateur bénéficie de toute la protection sociale de l’entrepreneur en tant qu’ayant droit de ce dernier.
Sur le plan professionnel, il est inscrit sur les listes électorales pour la désignation des membres des chambres de commerce ainsi que des tribunaux de commerce.
Le conjoint agit en tant que mandataire, ce qui signifie qu’il n’a pas la qualité de commerçant : il y a une présomption de mandat (art L121-6 du code de commerce). Le commerçant peut mettre fin à cette présomption par acte devant notaire.

Le conjoint salarié

Le statut du conjoint salarié est régi par deux conditions :
Participer effectivement à l’entreprise de son époux à titre professionnel ou habituel.
Percevoir une rémunération au moins égale au SMIC.
Il n’est pas nécessaire que soit relevé un lien de subordination entre les époux.
Les conséquences de ce statut sont les suivantes :
Au niveau du droit social, le conjoint salarié bénéficie du droit du travail et de la sécurité sociale.
Au niveau du droit fiscal, les salaires versés au conjoint sont déductibles du bénéfice imposable. Cette règle ne joue sans limite qu’en régime de séparation de bien. En régime de communauté, la déductibilité est limitée.

Le conjoint associé

Les époux doivent être associés au sein de la même société. On a des aménagements depuis une loi du 10 juillet 1982 :
Les époux peuvent être indéfiniment et solidairement responsables des dettes d’une même société. C’est le cas d’une SNC (société en nom collectif) : chaque individu est solidairement responsable des dettes de la société. Deux époux peuvent être membre d’une SNC alors qu’auparavant, cela n’était pas possible car les époux ne pouvaient pas être solidairement responsables des dettes d’une même société.
Deux époux peuvent n’utiliser que des biens communs pour constituer la société ou en acquérir les parts.
Lorsqu’un époux emploie des biens communs pour en faire apport à une société ou pour acquérir des parts de celle-ci, il doit au préalable en avertir son conjoint et il a seul la qualité d’associé en principe mais le conjoint peut obtenir lui-même la qualité d’associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises. Il suffit pour le conjoint de notifier à la société son intention d’être personnellement associé.
Les conséquences de ce statut sont celles de la qualité d’associé. Le conjoint dispose du droit de vote et du droit sur les dividendes, droits qui sont reconnus à tout associé.
Sur le plan du droit social, le conjoint associé est affilié au régime des travailleurs indépendants sauf s’il peut bénéficier du régime des salariés.

B) Le problème de la simple exploitation en commun (participation hors statut)

La loi réserve expressément au conjoint d’intervenir en tant que collaborateur, salarié ou associé. Le conjoint peut-il acquérir la qualité de commerçant en cas d’exploitation en commun, c'est à dire lorsqu’il joue le même rôle que l’autre époux dans l’exploitation du commerce, donc lorsqu’il fait de manière habituelle des actes de commerce ?
L’art L121-3 présume que non : le conjoint du commerçant n’est réputé commerçant que lorsqu’il exerce une activité commerciale séparée. C’est une présomption de non commercialité. L’avantage de cette règle était de protéger le conjoint : il ne pouvait pas faire l’objet de procédures collectives. Cependant, depuis 2005, les procédures collectives concernent tous les professionnels et cette protection n’a plus lieu d’être.
La présomption de non commercialité est une présomption simple. C'est à dire que le conjoint co-exploitant peut être qualifié de commerçant s’il a « de manière indépendante exercé des actes de commerce et en a fait sa profession habituelle » (arrêt de la Cour de cassation de 1991).

II) Les garanties du conjoint

A quoi le conjoint peut-il prétendre lorsque son activité n’est pas rémunérée ? C’est au moment de la dissolution du lien matrimonial que cette question se pose et plus particulièrement lors du décès de l’époux entrepreneur.
Si le fond de commerce fait partie de la communauté, l’époux commun en bien peut être indemnisé de ses efforts non rémunérés dans la mesure où la communauté aura été enrichie par de tels efforts.
Lorsqu’il s’agit d’un époux associé de la société qui exploite le fond, il droit au partage des bénéfices ainsi qu’au partage des biens éventuellement excédentaires, qu’on appelle les bonis de liquidation.
Lorsque l’entrepreneur est marié en régime de séparation de biens, le conjoint peut-il obtenir rémunération de sa collaboration ? Pendant longtemps, ce n’était pas possible et la jurisprudence a utilisé des mesures :
Elle considérait que pendant le mariage, si le conjoint a bénéficié d’une donation, celle-ci était irrévocable car c’était une donation rémunératrice.
Aussi, il y avait indemnisation du conjoint en considérant que l’autre s’était enrichi sans cause.
Enfin, les deux époux avaient pu créer une société et ce sans le savoir, c’est ce qu’on appelle une société de fait. Dans ce cas là le conjoint pouvait avoir une rémunération.
Le conjoint peut prélever sur la succession un salaire différé depuis une loi de 1989.


Titre 3: L'encadrement institutionnel de l'activité


On a deux types d’encadrement possibles : encadrement de substantiel et encadrement structurel de l’activité. Ce qui nous intéresse est l’encadrement structurel. On a va voir la place des structures, c'est à dire des différentes autorités qui encadrent l’activité commerciale.
Il faut partir de l’art 34 de la Constitution qui permet au parlement de légiférer sur toutes les préoccupations civiles et commerciales. Ceci est trop vaste est le parlement a délégué certaines de ses compétences. A côté de l’Etat, on a plusieurs institutions qui interviennent sur délégation législative.
On a les structures administratives, les structures professionnelles et les structures juridictionnelles.

Chapitre 1 : Les structures administratives

Elles se sont multipliées et sont aujourd’hui très nombreuses. Ce qu’il est possible de faire est une typologie. On a deux types de structures.

Section 1 : Les organismes dénués de fonctions normatives

On a quatre organismes :
Le premier est le conseil économique et social (CES). Il réunit des représentant de l’ensemble de catégories socioprofessionnelles et l’art 70 de la Constitution rend son rôle déterminant car dans certains cas, l’avis du CES est obligatoire pour tout plan ou projet de loi à caractère économique et social. La saisine du CES est cependant souvent facultative. Aussi, le CES peut s’auto saisir.
La commission d’examen des pratiques commerciales. Elle est créée par la loi du 15 mai 2001. La mission de cette commission est de formuler des avis ou donner des recommandations sur les questions, documents et pratiques qui concernent les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Cette mission est donnée de manière plus précise par l’art L440-1 du code de commerce.
Le conseil de la concurrence. Il a pour rôle d’émettre des avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. C’est L461-1 du code de commerce.
La commission des clauses abusive. Elle étudie les modèles de contrats types et elle dresse la liste des clauses qui lui paraissent abusives. La CCA émet des avis sur des clauses qui lui paraissent abusives : elle ne peut les interdire.

Section 2 : Les organismes pourvus de fonctions normatives

On a l’autorité des marchés financiers (AMF). Loi du 1er août 2003. Elle a un pouvoir normatif et édicte un règlement général qui est publié au JO après homologation par le ministre de l’économie. L’AMF est une autorité publique qui veille à la protection des investisseurs.
Le comité de la réglementation comptable. Il a été créé par une loi du 6 avril 1998. Ce comité a pour fonction d’établir des prescriptions comptables que doivent respecter les personnes physiques ou morales qui sont astreintes à l’obligation légale d’établir des documents comptable.

Chapitre 2 : Les structures professionnelles

Sous l’ancien régime, les commerçants étaient dans des corporations qui ont été supprimées. La loi le Chapelier de 1791 a abolit les corporations. On a deux types de structures professionnelles : les chambres de commerce et d’industrie et les autres mouvements qui présentent ce caractère.

Section 1 : Les chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Elles ont été créées par une loi de 1898 et obéissent aux art L711-1 et suivants du code de commerce.

I) Organisation

Les CCI représentent les intérêts du commerce, de l’industrie et des services. Ce sont des établissements publics administrés par des dirigeants d’entreprises. Concernant la composition des chambres, elles sont composées de membres élus pour 5 ans. Les conditions de cette composition sont fixées par l’art L713-1.
Il faut distinguer les électeurs des éligibles. Les électeurs sont les commerçants personne physique immatriculés au RCS et les conjoints collaborateurs. Par représentation sont électeurs deux catégories de personnes : les sociétés commerciales et les commerçants personne physique qui font l’objet d’une inscription modificative ou secondaire. L’art L713-3 dit que les représentants doivent exercer les fonctions de direction économique et sociale des salariés.
Pour les éligibles, les électeurs qui sont sur le listes électorales sont éligibles à condition qu’ils aient 18 ans (avant c’était 30 ans) et qu’ils soient immatriculés depuis au moins deux ans (L713-4). L’âge minimal est donc de 20 ans (18 ans pour pouvoir s’immatriculer puis 2 ans avant de voter).

II) Attributions

On a plusieurs attributions :
Les CCI délivrent des parères. Ce sont des certificats délivrés par un organisme professionnel pour établir l’existence d’un usage déterminé.
Les CCI jouent un rôle dans la gestion et la création des CFE (centres de formalité des entreprises).
Les CCI ont une fonction consultative sur la création de tribunaux de commerce.
Les CCI assument aussi une fonction d’administration qui consiste à exploiter l’outillage des pompes et aéroports, etc… Les CCI peuvent aussi assumer des fonctions de maitrise d’ouvrage. Elles élaborent des schémas territoriaux et des plans locaux…
A côté des CCI, on a d’autres groupements qui s’en rapprochent.

Section 2 : Autres groupements professionnels

En premier lieu, on a les syndicats professionnels dont la constitution est possible depuis une loi de 1884. Ces syndicats professionnels sont rassemblés en deux fédérations nationales : le MEDEF et la CGPME. En vertu de l’art 411-1 du code du travail, la mission de ces groupements consiste en trois choses :
L’étude et la défense des droits des personnes visées par leur statut.
Ils participent à l’élaboration d’un droit professionnel en élaborant des contrats types.
Ils ont vocation à négocier et à conclure avec les syndicats de salariés des conventions collectives.
A côté des syndicats professionnels, on a les groupements professionnels qui sont propres aux professions réglementées. Certaines professions règlementées ont une obligation qui pèse sur leurs membres d’adhérer à ces organismes : on a les établissements de crédit et d’investissement (banque). Il existe l’association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Cette association est prévue par des textes du code monétaire et financier (art L511-29 et L531-8).
Certaines professions libérales sont organisées en ordres et il existe cette obligation similaire d’adhésion. Il s’agit-là de professions qui sont réglementées et il y a une obligation d’adhésion.

Chapitre 3 : Les structures juridictionnelles

Les litiges auxquels donne lieu la matière commerciale sont susceptibles d’être tranchés par des juridictions compétentes spécifiques. Ce sont des juridictions étatiques : les tribunaux de commerce. Leurs compétences dérogent au droit commun.
S’agissant de relations d’affaire, l’efficacité peut reposer sur la discrétion. On a alors des juridictions de type privé et c’est ce qu’on appelle l’arbitrage.

Section 1 : Les tribunaux de commerce

Les litiges qui naissent entre des commerçants à propos d’actes de commerce échappent en première instance à la compétence des juridictions civiles : ils sont portés devant le tribunal de commerce qui est une juridiction d’exception.
Les juges du tribunal de commerce ne sont pas des magistrats de carrière, ce sont des commerçants élus par leurs pairs. Les tribunaux de commerce ont pour origines les juridictions de consuls du moyen-âge, c’est pour cela qu’on les appelle les juges consulaires.
Les tribunaux de commerce ont été instaurés avec par une ordonnance de 1673. Après la révolution, ils ont été conservés.
Pourquoi faut-il conserver cette juridiction d’exception qu’est le tribunal de commerce ?
Ceci est relatif à la technicité du droit commercial. Il faut en effet être du milieu du droit des affaires pour être capable de juger des litiges concernant le droit des affaires.
On a institué ces tribunaux afin de permettre une procédure plus rapide. Aujourd’hui, la rapidité est toute relative.

I) L’organisation des tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception du premier degré qui sont composées de juges élus et d’un greffier. Ils sont créés par décret. La densité d’implantation des tribunaux de commerce est variable. Il y a des circonscriptions territoriales qui peuvent être dépourvues de tribunaux de commerce.
Dans ce cas, c’est le TGI qui est compétent. Il n’est pas choquant qu’il le soit car le TGI est une plénitude de juridictions (art L721-2 du code de commerce). Lorsque c’est le TGI qui est compétent, il applique la procédure commerciale dans cette perspective.
Certains départements ne connaissent pas les tribunaux de commerce : c’est le cas du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Ces départements ont conservé le système allemand. Ils ont des magistrats de carrière et d’autres élus. Ce sont les tribunaux civils qui se chargent des litiges commerciaux.
On a trois observations :

Concernant le greffe du tribunal de commerce, il est original à deux égards : d’abord, le greffier n’est pas un fonctionnaire de l’Etat, c’est un officier ministériel. Cela veut dire qu’il exerce un ensemble de pouvoirs sous le contrôle du ministère de la justice. Il relève de règles de discipline spécifiques.
Concernant sa fonction, il est chargé du secrétariat de la juridiction mais aussi, il constitue un organe essentiel au regard de la publicité commerciale car c’est lui qui tient le RCS. Il tient aussi le registre des protêts (quand une dette n’est pas payée) et celui des inscriptions des garanties du fond de commerce.

Les magistrats du tribunal de commerce : chaque tribunal est composé d’un président et de deux juges. Concernant les fonctions de ces magistrats, elles relèvent d’une élection qui se fait à deux degrés : d’abord l’élection des délégués consulaires et ensuite celle des membres du tribunal.
Concernant l’élection des délégués consulaires, elle a lieu tous les cinq ans et les personnes habilitées à les désigner sont celles qui sont à même de désigner le membre des chambres de commerce et de l’industrie.
Concernant l’élection des membres du tribunal, ils sont élus par les délégués consulaires. Ils sont élus pour deux ans lors de la première élection, quatre ans l’élection suivante. Il peut y avoir quatre mandats. Après quatre mandats, ils sont inéligibles pendant un an.
Les juges lorsqu’ils sont élus doivent élire le président du tribunal. Les juges qui ont exercés leurs fonctions pendant au moins six ans élisent le président.

Le ministère public : il est représenté par le procureur de la République. Le procureur de la République est habilité à représenter le ministère public devant toutes les juridictions du premier degré de son ressort. Le ministère public joue deux rôles alternatifs :
Il peut prendre l’initiative de l’instance en déclenchant la procédure dans les cas que spécifie la loi.
Il peut intervenir dans une procédure déjà initiée pour faire connaître son avis sur l’application de la loi. Il peut le faire de sa propre initiative. Cette intervention peut être obligatoire quand les textes le prévoient.
Quand le ministère public déclenche le procès, il intervient en tant que partie principale. En revanche, en tant que partie jointe, il se borne à donner son avis.

II) La compétence des tribunaux de commerce

Cela pose une double question. Qui est compétent ? Le tribunal de commerce. Plus précisément : quel tribunal est compétent ? C’est ce qu’on appelle la compétence territoriale.

A) La compétence d’attribution

Quels sont les litiges pour lesquels les tribunaux de commerce sont compétents ?

Les règles légales de compétence d’attribution

Le tribunal de commerce est une juridiction d’exception. Seule une loi détermine la compétence des tribunaux. Les tribunaux de commerce sont compétents en fonction de la nature des litiges.
En 2001, le législateur a repris les dispositions de l’article 631 du code judiciaire. L’ordonnance de juin 2006 a transformé cet article du code judiciaire en l’art L721-3 du code de commerce.
L’art L721-3 donne trois sortes de contestations auxquelles il faut ajouter d’autres contestations. On a les contestations entre commerçants, les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne et les contestations relatives aux sociétés commerciales.

Les contestations entre commerçants (art L721-3 premièrement)

Elles font parties de la compétence des tribunaux de commerce. Cette compétence concerne les actes commerciaux subjectifs : les contrats conclus par les commerçants personne physique ou les sociétés commerciales pour les besoins de leur commerce ou biens les rapports extra contractuels qui existent pour le besoin du commerce.
Certains litiges de cette nature par dérogation sont attribués aux juridictions civiles. Par exemple en ce qui concerne les loyers commerciaux : c’est la compétence du TGI. Il en va de même en matière de brevet ou de marque.
Concernant les actes mixtes (actes commerciaux à l’égard d’une seule partie) : il faut distinguer que l’acte est commercial ou non du côté du demandeur. Si l’acte est commercial du côté du demandeur et civil du côté du défendeur, le litige doit être porté devant le tribunal civil. Dans la situation inverse, le demandeur, qui n’est pas commerçant, peut saisir soit le tribunal civil, soit le tribunal de commerce.

Les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne (art L721-3 troisièmement)

Elle recoupe la précédente en partie car les actes de commerce concernent presque toujours les commerçants. Cependant, il y a des actes commerciaux quel que soit leur auteur : ce sont les actes de commerce objectifs.
Par exemple, un artisan qui n’a pas payé une lettre de change sera assigné devant le tribunal de commerce. En effet, une lettre de change est un acte de commerce objectif par la forme.

Les contestations relatives aux sociétés commerciales à l’exclusion des SEL (sociétés d’exercice libéral)

Les SEL ne font pas partie de la compétence des tribunaux de commerce. Ce sont les sociétés commerciales constituées par les professionnels indépendants.
On avait des actes qui n’étaient commerciaux ni de manière objective, ni de manière subjective. La jurisprudence a érigé en acte de commerce objectif les actes relatifs au fonctionnement d’une société commerciale.

Les autres litiges relevant de la compétence des tribunaux de commerce

L’art L621-2 du code de commerce est le texte qui confère au juge le pouvoir d’ouvrir une procédure collective lorsque le débiteur est commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers.
A contrario, le juge civil est compétent dans tous les autres cas pour ouvrir une procédure collective.

Les clauses relatives à la compétence d’attribution

Il arrive que les parties déterminent par avance le tribunal devant lequel elles désirent porter leurs litiges éventuels. C’est la clause attributive de compétence.
Ces clauses sont fréquentes en matière commerciale. Le problème est de savoir si ces clauses sont valables lorsqu’elles désignent un tribunal qui ratione maternae n’est pas légalement compétent.
Il faut distinguer selon les cas. On a deux hypothèses :

Les clauses qui attribuent au tribunal de commerce la connaissance d’un litige relevant légalement d’une autre compétence

Par exemple, un contrat civil de vente d’immeuble donne compétence au tribunal de commerce. En principe, ce type de clause est nul car les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception : il est par conséquent interdit de proroger leurs compétences au-delà des matières que leur attribue la loi.
Ce principe était tempéré par la jurisprudence lorsqu’il s’agissait d’un acte mixte. Autrement dit, la jurisprudence admettait la clause même dans le cas où le défendeur était commerçant et le demandeur non commerçant.

Les clauses attribuant à une autre juridiction la connaissance d’un litige qui relève légalement du tribunal de commerce

C’est le problème inverse. Il faut distinguer quel est le tribunal auquel il est donné compétence. S’il s’agit du TGI, la clause est valable car c’est une juridiction de droit commun, ce qui implique que sa compétence peut être prorogée.
Dans les autres cas, la clause est nulle. Elle est nulle quand elle remplace la compétence du tribunal de commerce par une autre juridiction d’exception, même lorsqu’il s’agit du TI.

B) La compétence territoriale des tribunaux de commerce

Les règles légales de compétence territoriale

Ce sont celles du droit commun du nouveau code de procédure civile (NCPC) dans les art 42 et suiv. l’idée est que les tribunaux de commerce, en matière de compétence territoriale, suivent les mêmes règles que les autres juridictions.

La compétence de base

Elle résulte de l’art 42 du NCPC qui dispose : « la juridiction compétente est celle du lieu ou demeure le défendeur ». Ce principe s’applique de façon particulière si le défendeur est un commerçant personne physique : le domicile commercial n’est pas toujours le même que le domicile civil. Aussi, le domicile commercial est celui où la personne exerce son activité professionnelle et c’est ce domicile qui est retenu.
Lorsque le défendeur est une personne morale, le domicile s’entend du lieu où elle est établie. Les entreprises étant établies généralement à Paris, ce type de situation a été corrigé par la jurisprudence des gares principales afin de désengorger les tribunaux de la capitale: doit être compétent le tribunal de la succursale à laquelle se rattache le litige si cette succursale est importante.
Succursale : établissement secondaire de l’entreprise qui n’a pas de personnalité juridique mais qui est doté d’une autonomie de gestion.
Filiale : société dont le capital social appartient à une autre société mère.

Les compétences supplémentaires

Le demandeur aura une option de compétence. Le demandeur peut demander la compétence du tribunal du lieu de la livraison de la chose. Le lieu de livraison peut être remplacé par lieu ou s’exécute la prestation de service.
En matière contractuelle, en vertu de l’art 46 du NCPC, le demandeur peut porter son action devant le tribunal du lieu de livraison de la chose ou devant celui du lieu d’exécution de la prestation de service.
Concernant la matière délictuelle, le demandeur peut saisir le tribunal du domicile du défendeur mais aussi le tribunal du lieu où le dommage est subi. Le demandeur peut aussi saisir le tribunal du lieu de commission de la faute.

Les clauses relatives à la compétence territoriale

On a deux conditions pour que la clause soit valable : il faut que la clause ait été conclue par des personnes ayant toutes contractées en qualité de commerçant et il faut que la clause soit stipulée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée.
La clause de compétence territoriale lorsqu’elle figure dans un acte mixte.

III) La procédure devant les tribunaux de commerce

A) La procédure ordinaire devant le tribunal tout entier

Le but était de rendre plus simple et plus rapide la procédure devant le tribunal de commerce. Ce n’est pas tout à fait le cas, mais on a tout de même des simplifications. En première instance, on a quatre séries de règles qui rendent la procédure plus simple :
C’est une procédure sans représentation obligatoire, bien qu’en pratique, l’intervention des avocats est fréquente.
L’assignation, c'est à dire l’acte introductif d’instance, est faite dans les formes ordinaires mais est nécessairement à jour fixe.
L’assignation doit être délivrée 15 jours avant la fin de l’audience mais le délai doit être réduit par autorisation du tribunal.
Si l’affaire ne peut pas être jugée immédiatement, elle est renvoyée à une autre audience et le tribunal confère à l’un de ses membres le soin d’instruire l’affaire en qualité de juge rapporteur. Celui-ci peut lui-même tenir seul l’audience si les parties ne s’y opposent pas.

Concernant les voies de recourt, elles suivent le régime de droit commun. L’appel est porté devant la cour d’appel dans le ressort où se trouve le tribunal de commerce. Le pourvoi est porté devant la Cour de cassation parce que la dualité de structure n’existe qu’en première instance.

B) Les procédures spéciales devant le président du tribunal seul

Il faut distinguer la procédure d’injonction de payer et les procédures d’urgence.

Concernant la procédure d’injonction de payer :
C’est une procédure qui tend à permettre au créancier d’obtenir rapidement une décision exécutoire sans avoir à saisir le tribunal sur le fond. C’est une procédure spéciale, ce qui explique certaines conditions.
Cette procédure concerne deux types de créances : les créances contractuelles d’un montant déterminé et les obligations qui résultent soit de la signature d’un effet de commerce soit de l’acceptation d’une cession de créances professionnelles.
Le créancier adresse au président du tribunal une requête accompagnée des documents justifiant l’existence de la créance. Si le président estime la requête fondée, il rend une ordonnance portant injonction de payer.
Le débiteur peut faire opposition à l’ordonnance dans le mois suivant le moment où il en a eu connaissance. Dans ce cas, le tribunal rendra un jugement qui se substituera à l’ordonnance d’injonction.

Concernant les procédures d’urgence :
Le président du tribunal a la possibilité de prendre par ordonnance des mesures provisoires au titre de l’une des procédures d’urgence prévues :
La procédure de référé : c’est une procédure contradictoire introduite par assignation du défendeur. Cette procédure se justifie en cas d’urgence et dans ce cas, le président peut ordonner toute mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou toute mesure que justifie l’existence d’un différend. Par exemple : accorder une provision à un créancier.
La procédure des ordonnances sur requête : c’est une procédure non contradictoire qui se déroule sans adversaire et qui permet de manière générale d’obtenir toute mesure d’urgence lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Section 2 : L’arbitrage

Les parties peuvent soustraire leurs litiges aux tribunaux étatiques afin de confier la solution à des arbitres. L’arbitrage est possible en droit civil mais il est beaucoup plus fréquent en droit commercial.
L’arbitrage répond à un besoin de technicité et évite les conflits de juridiction. Il a deux défauts : ses services ne sont pas gratuit et sont très cher ; l’arbitrage n’offre pas les garanties de la justice étatique car elle dérive d’une convention.

I) La convention d’arbitrage

A) Les deux catégories de convention d’arbitrage

La clause compromissoire

C’est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à arbitrage les litiges éventuels auxquels ce contrat pourra donner lieu. Ce qu’on appelle clause compromissoire existe avant le litige et c’est en cela qu’elle est dangereuse. En effet, il n’est pas évident d’en mesurer la portée.
C’est pourquoi le domaine de la clause compromissoire a été limité. En effet, la clause compromissoire a été interdite dans les contrats civils et autorisée dans les contrats commerciaux. Aujourd’hui, l’art 2061 du code civil dit que la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus pour l’activité professionnelle.

Le compromis

C’est une convention par laquelle les parties à un litige déjà né décident de soumettre celui-ci à l’arbitrage (art 1447). On a deux différences par rapport à la clause compromissoire : le litige préexiste au compromis et c’est moins dangereux.
Art 2059 du code civil : le compromis est valable en droit civil comme en droit commercial à l’exception des matières qui intéressent l’ordre public.

B) Les règles communes aux conventions d’arbitrages

Il faut un écrit et il faut prévoir dans cet écrit le ou les arbitres ou au moins les modalités de leur désignation. Ce sont des règles de forme.
On a les règles qui tiennent à la constitution de la juridiction arbitrale. Celle-ci est l’œuvre des parties. En ce qui concerne les membres de la juridiction, la mission d’arbitre ne peut être donnée qu’à une personne physique ayant la jouissance de ses droits civils, peu importe son aptitude ou sa moralité. Si la convention désigne une personne morale, celle-ci n’est pas arbitre et ne dispose que du pouvoir d’organiser l’arbitrage.
Concernant la constitution de la juridiction, elle est parfaite si les arbitres acceptent la mission qui leur est confiée.
En ce qui concerne la juridiction arbitrale, elle est constituée d’un seul arbitre ou d’un nombre impair d’arbitres pour ne pas avoir un partage égal des voies.
La mission des arbitres est limitée dans le temps. C’est la convention qui le prévoit. Si celle-ci ne prévoit rien, l’art 1456 du NCPC dit que la mission dure 6 mois qui peuvent être prorogés par les parties.

II) L’instance arbitrale

Les pouvoirs des arbitres sont variables selon la volonté des plaideurs. La loi laisse libre les arbitres. Ceux-ci restent tenus de respecter les principes généraux du contradictoire (chaque partie doit être entendu).
On a le principe dispositif qui oblige les arbitres à s’en tenir aux moyens, prétentions et preuves que les parties présentent. On a aussi le principe de la liberté de la défense. La convention d’arbitrage laisse une certaine latitude aux arbitres qui est limité par certains principes.
La mission des arbitres est strictement limitée par la convention d’arbitrage et à cet égard, on a le principe selon lequel les arbitres jugent d’après les règles de droit, comme le ferait un tribunal ordinaire. Cependant, les parties peuvent conférer aux arbitres le pouvoir de statuer en « amiables compositeurs » (en équité).

III) La sentence arbitrale

C’est la décision des arbitres. C’est un véritable jugement qui dessaisit les arbitres et qui a autorité de chose jugée. Elle constitue un acte juridictionnel et en tant que telle, elle dessaisit la juridiction (art 1475 du NCPC).
A la différence d’un jugement, la sentence arbitrale n’a pas de force exécutoire. Cette force exécutoire ne peut lui être donnée que par une ordonnance du TGI qui est une ordonnance d’exéquatur (art 1477 du NCPC). Le TGI se borne seulement à vérifier que la procédure a été respectée et ce sans regarder le fond de l’affaire.
En général, les parties exécutent d’elles-mêmes la sentence.

IV) Les voies de recours

En vertu de l’art 1482 du NCPC, la seule voie de recours contre une sentence arbitrale est l’appel. L’appel peut avoir deux buts : soit réformer la sentence arbitrale, soit l’annuler.
Concernant la réformation : c’est le cas lorsque l’appelant suppose que les arbitres ont mal jugé.
Concernant l’annulation : c’est quand l’appelant suppose que les arbitres n’avaient pas le pouvoir de juger. Par exemple, si la clause compromissoire est nulle.
Les parties peuvent renoncer à l’appel dans la convention d’arbitrage. Celle-ci est présumée lorsque l’arbitre a reçu mission de statuer en amiable compositeur. La renonciation à l’appel ne vaut que pour l’appel réformation et non pas pour l’appel annulation.
Le recours devant la cour d’appel doit être fait dans le délai d’un mois suivant la sentence frappée d’exéquatur.




Partie 2: Les biens de l'entreprise




Art 516 du code civil : les biens sont meubles ou immeubles. Les biens de l’entreprise le sont aussi. Les biens immeubles sont ceux qui ne peuvent pas être déplacés.
Dans le cas d’entreprises énoncées par l’art L110-1 ou L210-1 du code de commerce, les biens qui servent à leur fonctionnement suivent aussi les règles du droit commercial.
Ce sont les biens qui font l’objet d’un règlement spécifique. On a le bail commercial (art L145-1 et suiv). Les art L141-1 et suiv concernent le nantissement, le vente ou l’apport en société.
Il y a une réglementation spécifique aux biens composant le fond de commerce.
L’entreprise constitue en elle-même un bien distinct de ceux qui la composent. L’entreprise n’a pas la personnalité juridique.
Le fond de commerce est le mécanisme juridique permettant la transmission de l’entreprise.


Titre 1 : Définition du fond de commerce


Le fond de commerce n’est pas l’entreprise, c’est le mécanisme permettant à l’entreprise de faire l’objet d’actes juridiques. Le fond de commerce n’est pas la société. C’est un objet de droit et la société est une personne morale sujet de droit.
Le fond de commerce est un ensemble de biens : Quels biens ? Quelle est l’incidence de cette composition sur la nature de celui-ci ?

Chapitre 1 : Les éléments constitutifs du fond de commerce

L’art L141-5 du code de commerce énonce les éléments du fond de commerce en distinguant les éléments corporels des éléments incorporels. On distingue par fond de commerce l’ensemble des biens meubles, corporels ou incorporels, affectés par un commerçant personne physique, un artisan ou une société commerciale à son activité professionnelle.
Ce texte donne une liste qui n’est pas limitative. Entrent dans le fond de commerce les licences qui sont nécessaires pour l’exercice de certaines entreprises à condition qu’elles soient cessibles. Elles sont cessibles lorsqu’elles sont dépourvues d’attache personnelle.
Les créances font-elles parti du fond de commerce ? La doctrine dit que le fond de commerce n’est pas un patrimoine et n’a ni dette, ni créance. Cependant, cette doctrine doit être rejetée car si le fond de commerce n’est pas un patrimoine, il peut en revanche comprendre des créances.
Les livres de commerce ne sont pas attachés au fond et restent attachés au vendeur.

Section 1 : Les éléments incorporels

La liste de l’art L141-5 n’est pas impérative. L’élément indispensable nécessaire est la clientèle. Les autres éléments sont éventuels.

I) La clientèle

C’est l’essence et le critère de transmission du fond. La jurisprudence considère que la clientèle est l’élément essentiel du fond. Autrement dit, sans clientèle propre, pas de fond de commerce.
Le commerçant n’a aucun droit sur la clientèle qui est libre. Elle est extérieure au fond. La clientèle est le but du fond de commerce. La jurisprudence considère que la valeur du fond de commerce est fonction de l’attrait de celui-ci sur la clientèle.
La clientèle est l’achalandage. La clientèle est constituée des clients habitués mais aussi des clients occasionnels : les chalands. La clientèle englobe donc aussi l’achalandage.

A) Définition de la clientèle

Il faut que trois caractères soient réunis : le caractère commercial, le caractère actuel et certain et le caractère personnel :
La clientèle doit être commerciale : cela veut dire que l’on exclue les artisans et les membres des professions libérales. Cependant, ce n’est pas parce que la personne qui exploite l’activité n’est pas commerçante qu’aucun fond ne se crée : on a un fond artisanal, libéral… Pour le fond libéral, on a la cessibilité de la clientèle libérale avec l’arrêt du 7 mai 2000 de la Cour de cassation (condition de liberté de choix des patients).
La clientèle doit être actuelle et certaine : lorsque le fond de commerce est créé, il faut que l’exploitation ait commencée. Il y a une exception dans un cas : lorsque la notoriété de l’entreprise ou de la marque implique une clientèle préexistante, la jurisprudence considère que la clientèle existe déjà (arrêts Total du 27 février 1973).
Concernant la disparition du fond de commerce : il disparaît lorsque la clientèle cesse d’être exploitée de telle façon que lorsque celui-ci est rouvert, ce n’est pas l’ancien qui est continué mais un nouveau fond qui est créé. La clientèle n’est pas permanente.
La clientèle doit être personnelle : ce caractère fait défaut lorsque l’exploitation est dépendante d’une autre entreprise. C’est cette autre entreprise qui est titulaire de la clientèle. L’autre se borne à exploiter la clientèle d’autrui et on a deux séries d’hypothèse :
On peut avoir une dépendance matérielle : une activité est exercée dans un autre lieu. La dépendance est matérielle.
On peut aussi avoir une dépendance juridique faite par contrat : ce sont les contrats cadre dont l’objet est de prévoir la conclusion de contrats ultérieurs. On a la concession et la franchise. Lorsqu’il y a dépendance juridique, le caractère personnel fait défaut.
Il faut préciser que le juge parfois considère que le concessionnaire ne fait pas qu’exploiter la clientèle du concédant. S’agissant du contrat de franchise, le franchisé est titulaire de la clientèle locale car elle est le fruit de ce qu’il met en œuvre à ses risques et périls.
On a l’arrêt du 5 février 2003 de la Cour de cassation.

B) La nature de la clientèle

On enseigne généralement que la clientèle est l’élément essentiel du fond de commerce. Dans ce cas, elle est la condition nécessaire de l’existence de celui-ci.
C’est une condition nécessaire, mais ce n’est pas une condition suffisante : la clientèle en elle seule n’est pas un fond de commerce. Le fond de commerce est un ensemble qui résulte de l’addition à la clientèle d’un certain nombre d’éléments. Le fond de commerce se détache des biens qui le composent.
L’art L141-5 du code de commerce énonce la clientèle parmi d’autres éléments : la clientèle n’est donc qu’un élément du fond de commerce.
Pour la doctrine, il est hérétique de considérer la clientèle comme un élément du fond de commerce. Le rôle de la clientèle est moindre : c’est juste le résultat de l’exploitation. La clientèle est en même temps l’objet même du droit des commerçants et dans cette mesure, elle s’identifie au fond de commerce. Il y a un droit de clientèle détaché du fond.

II) Les autres éléments incorporels

A) Les « monopoles d’exploitation »

On peut regrouper sous ce terme l’ensemble des droits qui assurent à un commerçant l’exclusivité d’un signe ou d’un procédé pour attirer et retenir la clientèle.
Cela englobe le nom commercial et l’enseigne ainsi que les droits de propriété industrielle. Il y a une différence entre les deux qui tient dans la protection juridique qui n’est pas la même. Le nom commercial et l’enseigne sont gérés par le droit commun tandis que la propriété industrielle est gérée par une action juridique spécifique qui se fonde sur de code de propriété intellectuelle.

Le nom commercial et l’enseigne

Ce sont des synonymes qui servent à identifier le fond de commerce et qui sont cessibles avec lui. Le nom commercial est celui sous lequel le commerçant exploite le fond de commerce. Si c’est une personne physique, c’est le nom de famille ou un pseudo et pour la personne morale, c’est le nom de la société. Le nom commercial se détache de la personne et a un caractère patrimonial. C’est pour cela qu’il fait partie du fond de commerce.
L’enseigne constitue la désignation du fond et non plus son titulaire. L’enseigne se matérialise par un signe distinctif qui individualise l’établissement.
Le choix est libre dans les deux cas sous réserve que ne soit pas créé un risque de confusion avec le nom, l’enseigne ou la marque utilisée par un concurrent.
La protection du nom commercial et de l’enseigne est protégée par l’action en concurrence déloyale qui est une application des mécanismes de l’art 1382 du code civil sur la responsabilité délictuelle. Le demandeur, s’agissant de l’enseigne, doit se prévaloir d’une originalité suffisante.

Les droits de propriété industrielle

La catégorie de propriété industrielle englobe les brevets d’invention, les marques et les dessins et modèles. Tous ont en commun d’assurer un monopole d’exploitation sanctionné par une action en justice spécifique : c’est l’action en contrefaçon.
Le monopole est protégé sur le plan national mais aussi sur le plan international. En effet, le droit de propriété industrielle a une vocation internationale.
Le droit de propriété industrielle est régi par le code de la propriété intellectuelle.

Le brevet

Le brevet d’invention est protégé par l’INPI. L’INPI délivre les brevets d’invention qui confèrent un monopole pendant 20 ans. Sont brevetables les inventions nouvelles.

Les marques

Les marques sont des signes distinctifs servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale (art 1711-1 du CPI). L’acquisition de la marque résulte d’un enregistrement auprès de l’INPI d’un modèle de la marque accompagné de l’énumération des services ou produits de la marque.

Les dessins et modèles

Ils font l’objet d’un monopole de 25 ans. Ce monopole s’applique à tout dessin ou modèle nouveau (les dessins sont à 2 dimensions et les modèles sont à 3 dimensions). Les designs de mode sont protégés en tant que dessins et modèles.
La protection des dessins et modèles peut se cumuler à la protection conférée par la protection littéraire et artistique.
La protection du dessin ou modèle suppose qu’il ait été enregistré à l’INPI.

Tous ces droits sont sanctionnés par une action en contrefaçon.

B) La « propriété commerciale » : le droit au bail

En principe, le droit au bail a une valeur importante. Très souvent, le commerçant n’est pas propriétaire des locaux dans lesquels le fond est exploité. Il n’en est que locataire.
Il y a les prérogatives du droit au bail dont le droit au renouvellement à l’échéance qui est un droit dérogatoire au droit commun.
Le droit au bail peut se transmettre. C’est un élément éventuel du fond de commerce. Il n’existe que lorsque le commerçant n’est pas propriétaire de ses locaux. C’est un élément important du fond de commerce. On a le décret du 30 septembre 1953 (art L145-1 et suiv) relatif au statut des baux commerciaux.

Le domaine d’application du statut des baux commerciaux

A quels locaux s’applique le décret de 1953 ? Ils s’appliquent aux immeubles ou locaux dans lesquels un fond est exploité. Le fond de commerce se caractériser par l’existence d’une clientèle.
Ce qui est visé par ce statut sont donc les locaux sont les locaux qui ont une clientèle qui leur est attachée.
Le fond comporte également parfois des locaux accessoires. Le statut des baux commerciaux s’y applique-t-il également ? La situation a évolué sur ce point. Au départ, elle ne s’appliquait pas à ces locaux accessoires. En effet, la législation sur les baux commerciaux est fondée sur la notion de clientèle. Cependant, aujourd’hui, il s’applique également à ce type de locaux. L’évolution se caractérise par ceci : les baux commerciaux étaient au début destinés à protéger le commerçant concernant sa clientèle. Actuellement, il est également destiné à protéger les commerçants locataires en tant que tel.
Il faut remplir deux conditions pour que les locaux accessoires rentrent dans ce statut.
Il faut que la privation de ces locaux soit de nature à compromettre l’exploitation du fond.
Il faut que le local accessoire appartienne au même propriétaire où, si ce n’est pas le cas, il faut que le local accessoire ait au moins été loué au vu et au su du bailleur en vue de l’exploitation.
Aux contrats
Idée de base très simple : il doit s’agir d’un contrat de louage relevant du droit privé. Il faut également préciser cette affirmation.
Il faut exclure parmi les louages de droit privé ceux donc la durée est trop longue ou trop courte, et mentionner le problème du crédit-bail.
Les baux dont la durée est trop longue
Ceci inclut les baux emphytéotiques et les concessions immobilières.
Les baux emphytéotiques sont de longue de longue durée. Leur caractéristique fondamentale est qu’ils font naitre au profit du preneur un droit réel. Ils ne sont pas des baux commerciaux.
Sont également concernées les concessions immobilières : le propriétaire d’un immeuble en confère la jouissance a un intéressé pour une période de 20 ans.
Ce sont donc deux types de baux dont la durée est trop longue. Ils sont exclus.
Les baux dont la durée est trop courte
On distingue ici encore deux catégories : les baux dont la durée n’excède pas deux ans et les conventions d’occupation précaire.
Les baux dont la durée n’excède pas deux ans. Ils ne peuvent relever du statut des baux commerciaux. Cependant, si la durée est prolongée, ils peuvent en relever.
Les conventions d’occupation précaire sont des contrats qui concèdent l’usage des lieux de manière précaire. Ils sont donc logiquement exclus car ils ne remplissent pas les conditions du bail commercial.
Le crédit-bail immobilier
Ce crédit-bail relève-il de la règlementation des baux commerciaux, en particulier lorsque l’immeuble loué l’est a une fin commerciale ou industrielle.
L’article L313-9 qui reprend les dispositions d’une loi de 1966 exclut expressément l’application au crédit-bail l’application de certaines dispositions du statut des baux commerciaux. Par exemple, les possibilités de désignation anticipée.
Aujourd’hui, la jurisprudence a élargi en considérant que le contrant de crédit-bail immobilier considère que le l’ensemble du statut des baux commerciaux ne peuvent s’appliquer au crédit-bail immobilier.
2) L’objet du statut des baux commerciaux
Ce statut est favorable au locataire commerçant.
Les droits du locataire commerçant
Le droit de jouissance
Droit essentiel règlementé par le Code Civil (article 1719 et 1728).
1719 : Droit de jouissance
1728 : Activité exercée par le preneur, en bon père de famille
Deux problèmes posés par ce droit :
L’article 1719 impose-t-il au bailleur de garantir au locataire l’exclusivité de son commerce dans l’immeuble ? Non. L’installation dans le concurrent dans le même immeuble n’empêche pas le commerçant de jouir de son local.
L’article 1728 du Code civil empêche-t-il le locataire à changer la nature de son commerce ? Jusqu’à une loi du 12 mai 1965, la réponse était affirmative. Cependant, le législateur a depuis cette date permis au preneur de déroger à l’article 1728 du Code civil en imposant à son cocontractant un changement, une déspécialisation.
Le droit de cession
La possibilité de céder le bail est très importante. Il s’agit d’une cession de créance où une cession de contrat. Le cessionnaire (celui qui cède le bail) se trouve exactement dans la situation du cédant (celui qui a cédé le bail). Pour que la cession puisse être opposable au bailleur, il faut respecter une des formalités établies par l’article 1690 du Code civil, l’information du bailleur.
Deux modalités : la signifier (notifier par acte d’huissier) où la lui faire accepter par acte authentique.
Article 1717 : le preneur a le droit de sous-louer et même de céder son bail à un autre si cette faculté ne lui a pas été interdite. La faculté de céder se trouvait presque toujours interdite par une clause du bail.
Le décret de 1953 (article L145-16) a pour but de rendre la cession toujours possible. Le locataire peut librement céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce et interdit toute clause qui interdirait ce genre de cession. Le bail peut cependant aménager les conditions de la cession.
La clause qui interdit la cession du bail seul reste cependant valable. Et la clause d’agrément selon laquelle le bailleur subordonne la cession à l’agrément du cessionnaire reste tout aussi valable.
Il ne faut pas confondre la cession de bail avec la sous-location. Le législateur favorise la première mais il est tout à fait hostile à la seconde. On peut cependant les rapprocher car dans les deux cas il y a substitution d’un tiers dans les locaux. Il faut cependant distinguer les deux : la cession de bail emporte les effets d’une vente alors que la sous-location s’analyse comme un sous-contrat. Le bailleur reste lié avec le locataire primitif qui a conclu un second contrat de louage avec le sous-locataire. Le locataire principal tire un profit du sous-locataire. La règle est inverse à celle du contrat de bail : le locataire ne peut sous-louer que si le bail l’y autorise expressément. En cas de sous-location, le propriétaire est d’ailleurs appelle à participer à la conclusion du contrat entre le locataire et le sous-locataire. Enfin, lorsque le loyer de la sous-location est supérieur à celui de la location principale, le locataire peut exiger une augmentation correspondante de cette dernière.
Le droit de renouvellement
C’est le doit qui déroge le plus profondément au droit commun. Lorsqu’on parle de droit commercial, on se réfère à ce droit particulier. Ce droit de renouvellement s’analyse de la façon suivante :
Sur le plan de la durée des baux, il y a une durée minimum de neuf ans. Le locataire peut donner congé tous les trois ans.
Lorsque le bail vient à expiration, le locataire qui ne peut le renouveler doit verser une somme d’agent destinée à compenser le préjudice : il s’agit de l’indemnité d’éviction. Les propriétaires préfèrent souvent prolonger le bail. On parle d’ailleurs de « propriété commerciale ».
En ce qui concerne le droit de renouvellement, trois conditions doivent être remplies par le locataire
Il doit être propriétaire du fond exploité dans les lieux.
Il doit exploiter ou faire exploiter le fond pendant les trois années qui ont précédé l’expiration du bail.
Le commerçant doit être de nationalité française ou avoir des enfants de cette nationalité. Il y a cependant une dérogation : l’exclusion des étrangers ne s’applique pas aux ressortissants des états membres de la CEE.
Les effets du refus de renouvellement :
En principe, le bailleur qui refuse est tenu de verser l’indemnité. C’est l’article L145-14 qui prévoit les principes directeurs : l’indemnité est égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.
Elle s’élève à la valeur du fonds, augmentée des frais de déménagement. Les entreprises qui ont perdu leur clientèle sont cependant un cas particulier : la jurisprudence considère que l’indemnité d’éviction doit se calculer d’après la valeur intrinsèque du droit au bail. Il s’agit du prix obtenu par le locataire s’il avait cédé son fonds sans clientèle.
Il existe cependant une exception qui concerne les cas dans lesquels le propriétaire peut refuser sans payer d’indemnité.
Ce droit s’analyse comme un droit de reprise et il existe trois cas dans lesquels le bailleur peut refuser le renouvellement sans indemnités :
il existe un motif grave et légitime à l’encontre du locataire : violence exercée sur le locataire, non-paiement du loyer
l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli.
Le propriétaire veut reprendre les lieux pour son logement ou celui de ses proches les locaux d’habitation accessoires aux locaux commerciaux.
Les obligations du locataire commerçant :
Obligation essentielle : payer les loyers, verser un pas de porte.
Section 2 : Les éléments corporels

Les immeubles ne font jamais partie du fonds de commerce. En effet, il est traditionnel de séparer le droit commercial du droit immobilier : on distingue la fortune qui bouge de celle qui reste au sol (immobile). Les éléments corporels sont donc uniquement le matériel est les marchandises. Il s’agit d’éléments secondaires qui peuvent même ne pas exister.
Le matériel
Le matériel est composé des différents outillages, des machines, des meubles meublants et fait partie du fonds de commerce et il est compris dans l’assiette du privilège du vendeur du fond.
Il arrive qu’il en soit exclu lorsqu’il n’appartient pas au propriétaire du fond (lorsque celui-ci l’a financé par un crédit-bail).
En outre, lorsque le commerçant est propriétaire des murs, le matériel devient alors un immeuble : Le matériel peut devenir un immeuble par destination : lorsque ce qui est un meuble en vertu du principe de la fixité devient un immeuble en vertu du principe de l’affectation.
Les marchandises achetées à crédit sont grevées par une clause de réserve de propriété (CRP) qui retarde le transfert de propriété au payement du prix. L’acquéreur peut revendre ses marchandises et pour le vendeur la CRP est une garantie. En effet, l’article L624-16 prévoit que les marchandises peuvent être revendiquées par le vendeur. Pour cela, la clause doit être rédigée par écrit au plus tard lors de la livraison du bien.
Le matériel est souvent la propriété d’une société de crédit-bail qui le loue au commerçant. En ce qui concerne le matériel, pour être opposable au tiers, le contrat de crédit-bail doit être publié au greffe du Tribunal de Commerce.
Enfin, il est possible lorsque le commerçant exploite son fonds dans un immeuble qui lui appartient, que ce matériel devienne immeuble par destination.

I) La nature juridique du fond de commerce

Le fonds de commerce est une universalité, il constitue autre chose que la somme des éléments qui le compose. Ce n’est pas une universalité de droit (patrimoine) parce qu’il n’a pas de patrimoine autonome. Cela signifie qu’en cas de vente les droit personnels (les créances et dettes) ne sont pas transmis à l’acquéreur. Il y a cependant des exceptions : les baux commerciaux, les contrats de travail (transmis avec le fond de commerce), les contrats d’assurance, les clauses de non-concurrence, etc.
Il y a une affectation commune. Quelle nature juridique lui attribuer ?
Le fonds de commerce ne peut être considéré comme un patrimoine mais bien comme un meuble de nature incorporel.


A) Le fond de commerce n’est pas un patrimoine

On pourrait être tenté de voir dans le fonds de commerce une universalité juridique. Cette assimilation n’est cependant pas possible car elle se heurte au principe de l’unité du patrimoine (seule la personne a un patrimoine et elle ne peut en avoir qu’un).
Application aux entreprises individuelles
Le commerçant personne physique n’a un seul patrimoine. Il existe un principe en droit qui énonce que la totalité de l’actif réponds de l’ensemble du passif. Si un commerçant fait de mauvaises affaires, les créanciers peuvent se servir sur tous ses biens.
Une loi du 11 juillet 1985 a institué l’EURL (Entreprise Unipersonnelle a Responsabilité Limitée), ce qui indique qu’une société de commerce a le choix entre deux formules : l’entreprise individuelle classique où l’EURL qui limite sa responsabilité. Cela permet de limiter la responsabilité du commerçant qui n’engage pas tous ses biens. Cette EURL devient donc une société. Il ne s’agit donc pas ici du droit commercial général mais bien le droit des sociétés qui permet une telle situation.
Application aux sociétés
Le fonds de commerce d’une société n’est pas plus un patrimoine que celui d’une personne physique. Il y a cependant une certaine confusion qui tend à se produire entre patrimoine social et fonds de commerce. En pratique, ils coïncident. Les différences sont donc moins perceptibles.
Le fonds de commerce ne peut, en dépit de cela, être considéré comme un patrimoine endroit des sociétés non plus. Trois raisons :
Il existe des sociétés dans lesquelles les associés sont indéfiniment responsables d’aide sociale, des sociétés en non-collectifs. Leur situation est très proche de l’entreprise individuel.
Pour toutes les sociétés, le fonds de commerce ne coïncide pas exactement avec le patrimoine social pour une raison très simple : certains biens de l’entreprise restent en dehors du fonds. Les immeubles sont en dehors du fonds de commerce mais répondent cependant des dettes sociales.
Il peut arriver qu’une société soit propriétaire de plusieurs fonds. Dans ce cas, les dettes nées de l’exploitation d’un fonds sont garanties par tous les biens de la société, et notamment les autres fonds.
B) La nature juridique du fond de commerce

Le fonds de commerce est un bien qu’il faut classer dans les catégories juridiques préexistantes : distinction entre bien meuble et bien immeuble. On le considère comme un meuble incorporel.
Le fonds est un meuble
Le fonds de commerce a une nature mobilière et il est donc distinct de l’immeuble dans lequel il est exploité (« les murs »). Cela reste vrai même lorsqu’un commerçant exploite un fonds de commerce dans l’immeuble qui lui appartient.
En outre, la position de l’immeuble exerce une sorte d’attraction sur certains éléments matériels du fonds. Puisque tout appartient au même propriétaire, le matériel va devenir un ensemble d’immeubles par destination. Cela signifie que si une hypothèque est réalisée sur l’immeuble, elle va s’étendre aux accessoires de cet immeuble et spécialement sur le matériel et les machines qui y sont installés. Un texte déjoue cependant cet effet, l’article L525-6 : le créancier qui s’est ménagé un droit réel de garantie sur le fonds de commerce prime sur le créancier hypothécaire.
Enfin, puisque tout appartient au même propriétaire, la séparation immeuble et fonds de commerce complique les choses (deux ventes distinctes, etc.). Alors que si le commerçant est simplement locataire il va transmettre son droit sur le local avec le fond.
Le fonds de commerce est un meuble incorporel.
Cela signifie qu’il ne peut se réduire à un quelconque des biens qui le compose. Il constitue comme tout ensemble une vision abstraite. Bien qu’il y ait des éléments corporels ou incorporels, le fonds de commerce est autre chose, il est un meuble incorporel. L’élément essentiel est la clientèle.
Toutes les règles écrites pour les meubles corporels sont inapplicables (dont l’article 2279).
FCPas FCLa clientèleLes immeublesLe matériel, les marchandisesLes créances de dettes sauf exceptions imposées ou autorisées par la loi :Les monopoles d’exploitation
le nom commercial et l’enseigne protégés par le droit commun
les propriétés industrielles – brevet, marque, dessins et modèlesLes contrats de travail, les contrats d’assurance, les clauses de non concurrence, les contrat de bail.Le droit comptableLes autorisations d’exploitation
Titre 2 : Les opérations sur fond de commerce
Le fonds de commerce est un bien qui peut faire l’objet de contrats.
Il existe trois types de contrats. Le fonds est une source de crédit et peut être une garantie. Il peut être exploité et être mis en gérance. Enfin, il est un bien qui peut être transmis, cédé, vendu.
Chapitre 1 : les opérations de crédit garantis par le fond de commerce.
Il s’agit de deux choses : le nantissement du fonds
Section 1 - le nantissement du fonds de commerce
Il s’agit d’une sureté sans dépossession. Il a été mis en place par la loi du 17 mars 1909. Aujourd’hui, il s’agit des article L142 et suivants.
§1. La constitution du nantissement.
Le nantissement conventionnel du fonds
Du point de vue de sa constitution, il peut être utilisé par le propriétaire du fonds pour garantir un payement. Il suppose un acte authentique où sous seing privé enregistré.
Cet acte doit également être publié sous forme d’une inscription dans un registre spécial au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription ne peut plus être prise si le commerçant subit une procédure collective.
Le nantissement judiciaire du fond
Le nantissement peut être obtenu judiciairement par le créancier au titre des mesures conservatoires. Il faut pour cela que la créance paraisse fondée en son principe et qu’il existe des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. Dans un premier temps le créancier obtient du juge d’inscrire le nantissement. Ensuite, il poursuit la procédure au fonds pour obtenir une décision de condamnation exécutoire. L’intérêt est que cette décision inscrira le nantissement qui prendra rang au jour de l’inscription provisoire.
§2. Les effets du nantissement
Il ressemble à une hypothèque. Le créancier nanti bénéficie de deux droits : le droit de préférence et le droit de suite.
Un droit de préférence sur le prix du fond vendu
Un droit de suite : si le fonds est vendu, il sort du patrimoine. Mais il y a une garantie sur ce bien et peut le faire saisir entre les mains de l’acquéreur.
Section 2 : le crédit bail sur fonds de commerce
§1. Définition
Le crédit bail est l’opération par laquelle un bien acheté en vue de sa location par une entreprise qui en demeure propriétaire est louée par celle-ci à un utilisateur (le crédit preneur) qui dispose en fin de contrat de la faculté d’acquérir ce bien moyennant le payement d’un prix tenant compte des loyers déjà versés.
Sur fonds de commerce : il entre dans cette définition générale et constitue par le commerçant le moyen de faire financer le fonds par un moyen de crédit.
§2. Le régime juridique
Le crédit bail sur fonds de commerce obéit aux règles applicables au contrat de crédit-bail avec quelques particularités (ex : lisbac est exclu).
Comme il s’agit d’un fonds de commerce, on va y appliquer les règles de la location gérance : qui consiste à exploiter le fonds de commerce en le mettant à la disposition d’un tiers. Il existe cependant un assouplissement qui concerne les conditions d’activité personnelle qui est inapplicable dans ce cas.
Il existe une autre particularité puisque l’expiration du contrat de crédit-bail ne rends pas immédiatement exigible les dettes du crédit-preneur qui concerne l’exploitation du fonds.
Si en fin de contrat le crédit-preneur achète le bien il conclut un contrat de vente et on applique les règles relatives à la vente du fond de commerce.
Reste quelques précisions :
La location gérance du fonds de commerce est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce donne ce dernier en location à une autre. Cette autre personne devient l’exploitant du fond. Le véritable exploitant est donc le gérant. Lui seul est immatriculé au RCS et c’est lui qui a la qualité de commerçant. C’est donc lui qui encaisse les profits et qui encaisse les risques : le propriétaire passe au second plan. Ce n’est qu’un bailleur qui se contente de recevoir les redevances de la location. La redevance fait l’objet d’un régime juridique particulier.
Conditions de fond : seul le commerçant qui a exploité préalablement le fonds pendant au moins deux ans peut le donner en location gérance sauf dispense judiciaire (article L144-3), condition dont sont dispensés les établissements de crédits. La loi elle-même dispense certaines personnes : les héritiers et légataires d’un commerçant décédé par exemple.
Conditions de forme : le contrat doit être publié dans un journal d’annonce légal car le propriétaire reste solidaire des dettes à compter de six mois à compter de la publication. Le RCS doit également porter l’inscription du locataire gérant et la radiation du propriétaire.
Effet de la location gérance : ses effets se déroulent chronologiquement. En début de contrat, il faut protéger les créanciers du propriétaire du fond. C’est pourquoi ce créancier reste solidairement des dettes nées du fond pendant les six mois qui suivent la publicité (article L144-7). Cela explique également que les créanciers puissent demander au tribunal l’exigibilité immédiate de leurs créances à terme lorsque l’opération compromet leurs chances d’être payés.
Pendant la durée du contrat, les rapports du gérant et du propriétaire relèvent du droit commun. Le locataire ne peut pas transformer le fond. Il peut faire réviser le montant du loyer si une clause d’indexation a été stipulée. Il n’y a aucun rapport entre le locataire gérant et le propriétaire de l’immeuble. Le locataire gérant est le locataire du fond mais pas de l’immeuble. Cependant, le bail de l’immeuble peut valablement interdire la mise du fond en location gérance. Enfin, à l’expiration du contrat, il n’y a pas de droit au renouvellement ni à indemnité pour amélioration du fond. Les dettes du gérant deviennent immédiatement exigibles et le propriétaire reprend le fond avec les salariés qui y travaillent. On ne retrouve pas les effets spécifiques attachés au bail commercial.



 Modification de la destination des lieux.
La déspécialisation simple est celle lors de laquelle le locataire à le droit d’adjoindre des activités connexes ou complémentaires. Il suffit au preneur de notifier par acte d’huissier son intention au propriétaire, lequel ne peut s’y opposer ; il peut cependant contester le caractère connexe ou complémentaire des activités envisagées. Précision : une activité connexe ou complémentaire n’est pas nécessairement accessoire.
La déspécialisation totale : le locataire peut demander au bailleur l’autorisation d’exercer une occupation totalement nouvelle. Il s’agit d’une déspécialisation plénière. Il doit être justifié par la conjoncture économique et des nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution. Elle doit également être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble. Le bailleur peut ici refuser et le locataire peut alors saisir le TGI et les juges ont le pouvoir d’autoriser la transformation malgré le refus du bailleur pour un motif grave et légitime. Un motif grave et légitime peut être le non respect d’une des conditions du changement d’activité.
 Le montant des loyers est fixé librement par les parties. Le contrat peut prévoir une clause d’indexation du loyer (qui a pour effet d’entrainer la réévaluation automatique en fonction d’un indice). Par le jeu de l’indexation, le loyer se trouve augmenté ou diminué en conséquence. Il y a cependant un principe de plafonnement : la révision du loyer ne peut excéder la variation de l’indice du cout de la construction qui est intervenue depuis la dernière fixation, qui possède lui aussi une exception (article L145-38) lorsqu’une modification des facteurs locaux de commercialité a entrainé une modification de plus de 10 % de la valeur locative (ex : création d’un nouvel espace de stationnement). Enfin, le non-paiement du loyer fait intervenir le droit commun. On fait alors intervenir la résolution forcée ou la résolution. Il y a souvent une clause résolutoire expresse pour éviter l’exécution forcée (elle est valide). Son effet est cependant suspendu après un délai d’un mois. Le second tempérament est que le locataire peut solliciter un délai de grâce.
 La somme d’argent que paye le preneur au bailleur lors de son entrée dans les lieux en une seule fois et à titre définitif. L’appellation a d’ailleurs un autre sens, il peut également signifier droit de bail. S’agissant de ce pas de porte, le problème est celui de sa nature juridique : soit il s’agit d’un supplément de loyer, soit il s’agit du prix de droit au bail. La jurisprudence consacre plutôt cette dernière analyse. S’il s’agit d’un supplément de loyer, il est pris en compte lors de la révision tr&˜ ¡¢¯° / ³ ´ µ Æ Ü Þ ‹
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