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droit des instruments de credit et de paiement - Cnam - Droit

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DROIT DES INSTRUMENTS DE CREDIT ET DE PAIEMENT


Matière qui s’inscrit dans le droit des obligations.

-carte bancaire et chéquier : sont des instruments de paiements.

- Lettre de change, découvert : sont des instruments de crédit.


BIBLIOGRAPHIE :

BONNEAU Thierry, Droit bancaire, éd Montchrestien, 2005
COQUELET Marie, Entreprises en difficultés, instruments de paiements et de crédit, Dalloz, Hyper cours, 2003
DEVES, COURET, HIRIGOYON, Droit du financement, éd Lamy, 2006
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Consultation :
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BENABANT, Droit des obligations, Précis Domat-Montchrétien
PERRE, SIMLER, LEQUET, Droit civil des obligations, précis Dalloz, 9e éd, 2005

Juris-classeur commercial
Revue Banque et Droit (chronique de BONNEAU)
Revue de droit bancaire et financier (chronique d’actualité bancaire, CREDOT et GERARD)
Revue de Jurisprudence de droit des affaires (Rubrique banque et crédit et rubrique moyen de paiement)
Revue trimestrielle de droit commercial (chronique de JURISPRUDENCE et de législation, CABRILLAC, LEGEAIS)
 HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr" www.legifrance.gouv.fr (rubrique jurisprudence nationale financière).


INTRODUCTION

Autrefois on parlait de droit des effets de commerce qui se composait de :
-la lettre de change
-le billet à ordre
-le warrant
Ce sont des effets de commerce mais aussi des instruments de crédit. Ceux-ci représentent une catégorie juridique qui a grossi au fil du temps pendant que sa composante effets de commerce subissait un certain vieillissement. D’autres titres de crédit on vu le jour comme le bordereau dailly (c’est une cession simplifiée de créance professionnelle, elle a vu le jour dans le sillage de crédit bail qui réunit location, vente et promesse de vente dans une espèce de molécule contractuelle, et également dans le sillage de l’affacturage qui repose sur la subrogation conventionnelle par changement de créancier de droit civil)

Au-delà des effets de commerce, il y a d’autres instruments plus neufs. Toutefois la matière déborde vers le droit bancaire et le droit du crédit en général.

Les instruments de crédit et de paiement figurent parmi les opérations de banque, le droit bancaire constitue donc une sorte de droit commun pour les instruments de crédit et de paiement. Raison pour laquelle certaines solutions que nous verrons ici trouvent leurs explications dans le droit bancaire.
En conséquence il faut limiter le propos aux effets de commerce auxquels devront s’ajouter le bordereau dailly, le plus dynamique des instruments nouveaux. Comme leur nom l’indique les instruments de crédit ne sont que des véhicules de crédit, il faut donc parler de la chose véhiculée : Qu’est ce que le crédit ? Crédit vient du latin credere = croire, formant également la racine du mot confiance.
Cette confiance s’appuie sur l’appréciation objective des capacités de remboursement du crédité ou sur les garanties fournit par ce crédité, la notion de crédit est essentiellement économique et couvre des réalités très diverses, si bien qu’on a pu douter de l’unité conceptuelle du crédit, art L313-1 al1 du code monétaire et financier (CMF) donne cette définition du crédit « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie »

Christian GAVALDA voit trois éléments essentiels et constants dans toute opération de crédit :
avance de monnaie fiduciaire ou structurale
rémunération du créditeur
restitution
Certains instruments de paiement servent de support au crédit, tandis que certains instruments de crédits servent de paiement.
Certains instruments de paiements servent de crédit soit de façon licite comme la carte bancaire soit de façon illicite tel que le chèque.

Paiement : fait d’acquitter une dette d’argent.
En droit le terme paiement est plus que cela. Payer en droit, c’est exécuter toute obligation quelque en soit l’objet.

Dans l’expression instruments de paiement, paiement vise les opérations juridiques consistant dans des règlements de somme d’argent.
En raison de sa fongibilité la monnaie et le mode de paiement le plus usuel, bien que son régime face ‘ouverture du code monétaire et financier, il faut déplorer que la monnaie ne soit pas étudier en tant que tel par les juristes.

Point essentiel à souligner :
Les instruments de crédit et de paiement comporte toujours une stipulation de somme d’argent, ce sont des titres dont le règlement s’effectue par versement de somme de monnaie.
On s’en tiendra au chèque, virement et carte de paiement.

La matière se présente en trois points :
Evolution historique des instruments de crédits et de paiement.
Règle applicable
Actualité


A] Evolution historique des instruments de crédits et de paiement.

Cambiaire vient de cambium qui signifie change. Il s’agit en réalité du mot change qui s’attache à la lettre de change, un mécanisme juridique très particulier crée à partir d’un formalisme très rigoureux, générateur d’obligation très contraignante pour toute personne signataire de lettre de change, elle se nomme également traite.
Lettre de change désignée par l’expression droit cambiaire ou système cambiaire est un des éléments effet des instruments de paiement.
Ce système cambiaire a été exporté dans d’autres instruments de crédit et de paiement.

Evolution historique de la lettre de change et des autres effets de commerce
la genèse de la lettre de change
D’après Dejuglars et Ippolito, la lettre de change existait déjà dans la Grèce antique, mais l’essor de la traite se situe au Moyen Age dans les milieux commerciaux de l’Italie du Nord. A cette époque les échanges commerciaux ont pour cadre des foires, des sortes de rassemblements périodiques des marchands se livrant au commerce.
La monnaie qui a cours légal est exclusivement métallique, donc lourde et encombrante à transporter en grande quantité, voie de communication sont peu développées et dangereuses. Les commerçants et les banquiers devant cette situation vont mettre au point la lettre de change qui se présente comme un moyen simple, efficace et sûr de transport de monnaie d’un endroit à l’autre afin de régler les transactions.
Ex : un commerçant A exerce habituellement son commerce à Venise et se rend périodiquement à Lyon, il va aller chez son banquier Vénitien B pour lui remettre une certaine somme d’argent qui devra être rétrocéder mais à Lyon et dans la monnaie en cours à Lyon. Le banquier B encaisse la somme et délivre en même temps au commerçant A une lettre signée par le banquier comprenant la stipulation de la somme avancée et une invitation faite par le banquier B à son correspondant C à Lyon. Ce dernier par la lettre est invité à remettre au commerçant A la somme indiquée dans la lettre en monnaie lyonnaise. La somme indiquée dans la lettre est en réalité inférieure à la somme remise par le commerçant, la différence est la rémunération des services rendus au commerçant par les deux banquiers, il s’agit des frais d’écritures faites pour réaliser l’opération, frais de transport de la somme et frais de change.
Il s’agit d’une lettre de change car il y a une lettre au cœur de l’opération mais également un change (la monnaie vénitienne étant convertie en monnaie lyonnaise).
A ses origines lettre de change surtout moyen de transport de fond, mais ce transport pouvait s’avérer fictive car les banques en cause étant souvent structuré en réseau réglant leur créance réciproque par compensation périodique ou alors agissaient les unes en tant que maison mère les autre en tant que filiale ou succursale, par la suite la lettre de change s’est répandue et perfectionnée, pour acquérir une fonction de paiement.

Ex : Un commerçant A remet une somme au banquier B qui rédige ensuite une lettre qu’il adresse à son correspondant C, on dit que le banquier B est le tireur de la lettre de change et que le C est le tiré.
Le A qui est le donneur de valeur est aussi le bénéficiaire de la lettre de change mais aussi le porteur.

L’amélioration vient du fait que le tiré est invité dans la lettre de change à payer à A la somme indiquée ou bien à toute personne que lui indiquera A.
Cette personne pourra par exemple être un autre commerçant lyonnais à qui le vénitien achète des marchandises.
Désormais la lettre de change peut jouer trois rôles :
Mode de transport d’une place à une autre
Procédé de change
Moyen de paiement

Elle peut contenir trois ou quatre personnes :
A un commerçant donneur de valeur porteur de la lettre de change ; B le tireur, banquier exerçant sur la même place ; C le tiré, banquier correspondant de B et implanté sur une autre place ; D (éventuellement) commerçant agissant dans la même place que le banquier correspondant et en relation d’affaire avec le commerçant donneur de valeur. D va recevoir lettre de change en guise de paiement par le donneur de valeur.

Qu’est ce qui empêcherait le commerçant D de se servir à son tour de la lettre de change pour payer une autre personne toute aussi étrangère à la création du titre.
Apparemment rien ne ferait obstacle à cela sauf que ce nouveau venu voudra être certain que le papier qu’il reçoit vaut quelque chose. Le tiers veut être sûr que le tiré paiera véritablement en espèce est sans discussion lors de la présentation de la lettre de change.
Ici il faut signifier que lettre de change= titre circulant dans l’espace en véhiculant une somme d’argent d’un lieu à un autre lieu. Ce titre peut circuler entre diverses personnes passant d’un porteur à un autre, et afin de garantir au porteur ultime un paiement en monnaie légale, trois techniques ont vu le jour vers le 16e siècle :
La clause à ordre : mention qui figure au recto de la traite, formulé par ex ainsi : « veuillez payer à ordre de x la somme de tant… », elle donnait au tiré l’ordre de réglé le montant du titre à tout porteur légitime que ce soit le bénéficiaire initial ou une autre personne.
L’endossement : facilite la circulation de la traite d’un porteur à un autre porteur. Il réside dans une formalité simple qui est la signature au dos du titre par le porteur, l’indication du nom du nouveau porteur et la remise du titre à ce nouveau porteur. L’ancien porteur qui se dessaisit du titre est l’endosseur, celui qui reçoit est l’endossataire. Avec la clause à ordre, l’endossement, la lettre de change bénéficie de l’inopposabilité des exceptions, ce principe permet au porteur d’être payé sans la moindre résistance du tiré hormis la mauvaise foi du porteur.
06-10-05
L’acceptation : mention apposée au recto de la traite mais par le tiré, il inscrit la mention « j’accepte » suivi ou précédé de sa signature. L’acceptation signifie que el tiré s’engage à payer la lettre de change en toute circonstance même si il n’a pas reçu de fond du tireur.

En résumé ces trois techniques enrichissent la lettre de change, surtout dans sa fonction de paiement. Elles font évoluer le système cambiaire. L’évolution se poursuit selon un parcours tracé par la lettre de change.

Le rôle économique de la lettre de change
Primitivement destiné au transfert de fond, acquérant ensuite un statut de moyen de paiement, la traite s’affirme comme un acte juridique qui épuise ses effets après écoulement d’un certain laps de temps. De même l’exécution des contrats à l’origine du titre s’échelonne dans le temps.
Au cours de l’histoire les commerçants ont pris l’habitude d’émettre eux-mêmes des lettres de change sur la base de contrat de marchandise non encore livré et payé. Ils ont agi ainsi en imposant progressivement un schéma triangulaire dans la lettre de change :

Ex : un commerçant primus écoule des marchandises en gros, supposant qu’il ait un grand besoin de liquidité immédiate, il a comme client habituel secondus qui est client de la banque tertus. Primus va tirer une lettre de change sur son client secondus au profit de la banque tertus ; tertus prend la lettre de change et remet immédiatement la contre-valeur en liquide à primus. La banque tertus va attendre 3 mois qui est le délai d’échéance indiqué sur la lettre pour se présenter au paiement, ces 3 mois représentent également le délai convenu entre le vendeur et son client pour payer le prix des marchandises vendus par le premier au client. Secondus va régler à tertus.
L’intérêt de tout ce montage réside dans le fait que Primus va recevoir dans le temps présent et grâce au titre cambiaire la valeur monétaire de la créance de prix des marchandises, prix dont le paiement est différé à 3 mois.

Ce dernier cas de figure est ce qu’on appelle l’opération d’escompte. La somme indiquée sur la traite représente le prix de la vente mais la somme avancée par la banque est légèrement inférieure, la différence correspondant au coût du crédit à savoir la rémunération de la banque, le risque couru par la banque si jamais la traite n’est pas payé à l’échéance.

La lettre de change devient au 18e s un instrument de crédit sans abandonner ses fonctions antérieures de mode de transfert de fond, de change et de paiement, ces fonctions étant compatible avec celle de crédit. Cependant cette dernière fonction a pris el pas sur les autres fonctions dans l’ordre juridique français par la technique de l’escompte.

Escompte : technique bancaire par laquelle en échange d’un titre, un établissement bancaire en avance le montant en espèce au remettant déduction faite d’une commission ; le règlement de la créance escompté se faisant en définitive entre les mains du banquier escompteur.

Un titre cambiaire est crée parce qu’il existe une opération économique qui la précède et apparaît en même temps ou qui el suit. Cette opération économique qui sert de justification au titre cambiaire se nomme rapport fondamental, qui sert également de matrice au billet à ordre et au warrant, nés après la lettre de change. Ce sont également des instruments de crédit compris dans le système cambiaire qui imprègne également certains instruments de paiements.

Evolution historique des instruments de paiements.
Le virement
Il se présente comme l’un des instruments de la monnaie scripturale. C’est le plus simple et le plus ancien.
Sur ordre de son client, un établissement bancaire débite le compte de son client d’une somme crédité ensuite sur un autre compte appartenant à un tiers ou au client donneur d’ordre.
L’origine du virement n’est pas fixée dans le temps comme dans l’espace mais son essor coïncide avec l’émergence des grandes banques modernes qui apparaissent à Venise vers le 13e s. Le virement demeure un instrument de paiement très vivace. Si l’on résonne en volume financier le succès continu du virement s’explique par sa simplicité qui a favorisé sa dématérialisation ; en effet le virement s’est beaucoup affranchi du support papier pour prendre le train de l’électronique et de l’informatique. Cette dématérialisation a fait entrer le virement électronique dans ce que l’on appelle la monétique.

Monétique : nouvelle catégorie d’instruments de paiement crée par la doctrine.

Le chèque
C’est un titre de paiement à vu par lequel une personne appelé tireur donne l’ordre à une autre personne dénommée le tiré de payer une somme déterminé à une 3ème personne désignée qui est le bénéficiaire.
A la différence de la traite le chèque n’est pas une invention de la pratique mais le résultat d’une loi du 14 juin 1865 inspirée d’un modèle anglais. La création du chèque obéissait à un besoin économique, à savoir contrôlé et réduire la quantité de monnaie fiduciaire en circulation grâce à une monnaie scripturale, simple et rapide dans son utilisation.
En outre le chèque devait aussi faciliter les transactions civiles et commerciales. Le chèque a connu un grand succès qui s’est traduit par un fléau qui est le chèque sans provision

Loi du 2 août 1917 a crée le délit d’émission de chèque sans provision mais comme cette forme de délinquance continuait de se répandre, une loi du 3 janvier 1975 a dépénalisé la chèque sans provision pour remplacer le mécanisme de répression par l’interdiction bancaire, une loi de 1991 complète cette dépénalisation par l’interdiction d’émettre des chèques pendant cinq ans.
Le système échange image chèque (EIC) permet de traiter très rapidement les chèques dans leur encaissement.

Les cartes de paiement
Dotées d’une puce magnétique et d’un microprocesseur, c’est un rectangle de plastique émis par un établissement bancaire ou une entreprise agrée destinée à des opérations tels que retrait espèces ou paiements de prestations diverses et variées.
On parle souvent de carte de crédit ou de carte de retrait. L’instrument a été introduit en France au cours des années 1950 en provenance des Etats-Unis. Cet instrument est issu de l’électronique et de l’informatique. Economiquement la carte de paiement limite le risque d’encombrement par des pièces et des billets de banque lorsqu’il est question de faire des gros paiements, mais également les risques de perte et de vol liés à la monnaie fiduciaire. Ces cartes servent de moyen de paiement au commerçant sur place ou à distance, on peut également faire des retraits d’argent avec.

Ces outils peuvent servir à réaliser une convention de crédit préalable. La carte de paiement repose sur trois types de contrats juridiques :
_un contrat fournisseur entre client et l’établissement émetteur : mise à disposition de la carte contre rémunération
_un contrat adhérent passé entre l’établissement bancaire émetteur et un commerçant donnant lieu à la mise à la disposition du commerçant d’un matériel de lecture de la carte en contre partie d’une rémunération
_une potentialité de contrat entre l’utilisateur de la carte et le commerçant adhérent.

Tout comme le virement électronique les cartes de paiements relèvent de la monétique. Elles s’inscrivent dans une mutation des instruments de paiements et de crédit, le tout influençant les sources jurisprudentielles de la matière.

B] Les sources du droit des instruments de paiements et de crédits

Ce sont également les sources du droit commercial. Ces sources ont été crées par la pratique commerciale. Il faut se souvenir que les commerçants sont également à l’origine de nombreuses règles professionnelles consacrées par la loi ou la jurisprudence. Les usages commerciaux occupent une place de choix dans la création et la règlementation des instruments de crédits et de paiements. Assez souvent le législateur n’intervient que pour limiter excès de certaines pratiques ou leur contrariété à l’ordre public ou pour orienter ou pour répondre à telle ou telle exigence.

Les sources des instruments de crédits

A son origine la lettre de change était régit par La lex mercatoria= ensemble de règle élaboré par les marchand pour les besoins de leur négoce. Elle se compose surtout d’usage et est très vivace au moyen Age. Pendant des siècles la traite échappe à la règlementation étatique. Les premiers textes monarchiques en cette matière sont essentiellement incitatifs. Les régimes légaux crée pour la lettre de change réside dans l’ordonnance de Louis XIV, ordonnance de mars 1693 relative au commerce de terre, on parle également de loi SAVARY du nom de l’auteur qui l’a conçu.
Le code de commerce de 1807 reprend les principales dispositions avec des modifications mineures.
Au 18e s on relève la découverte de la théorie de la propriété de la provision qui renforce l’efficacité de la traite et plus tard celle du chèque.
La loi procède ensuite par touche successive, loi du 16 juin 1894 supprime dans la lettre de change l’obligation de remise de place à place, cette remise signifiait que la traite devait nécessairement être payé dans un lieu autre que celui de sa création, ce qui permettait notamment de lutter contre le mécanisme de l’usure empruntant le biais de la lettre de change. Le même souci de rajeunissement justifie à cette époque la suppression de la mention obligatoire de la valeur fournie.
Plus importante encore est la consécration de la théorie jurisprudentielle de la propriété de la provision par la loi de 1922, toutefois la principale source contemporaine de la lettre de change et du billet à ordre réside dans les deux conventions internationales de Genève du 16 juin 1930 qui crée un droit international uniforme de la lettre de change…

Ces conventions comportent des limites. Ainsi les Etats-Unis et le Royaume-Uni n’ont jamais ratifié ces conventions.
Ces conventions comportent des lacunes volontaires comme le régime des rapports fondamentaux en l’occurrence la provision et la valeur fournie.
Ordonnance du 18 septembre 2000 recodifie à droit constant le code de commerce.
L’actuel code de commerce ne comporte pas de partie règlementaire. Le livre V du code de commerce est intitulé des effets de commerce et de garantie. Les instruments de crédits ne figure pas tous dans le code de commerce, ainsi le code monétaire et financier crée par l’ordonnance du 14 décembre 2000 dont la partie règlement vient être édité par 2 août 2005 régit l’acte de cession ou de nantissement de créance professionnelle (bordereau Dailly)
La vocation internationale n’est pas l’apanage des effets de commerce. La convention d’Ottawa du 28 mai 1988 relative au crédit bail internationale et à l’affacturage internationale, mais aussi la convention du 12 décembre 2001 relative à la cession de créance internationale, les deux conventions provenant de la commission des Nations Unies sur le droit du commerce internationale.

Les sources des instruments de paiement
Le chèque
Dès son origine succès du chèque en économie interne que internationale. Son régime actuel vient de la convention du 19 mars 1931 uniformisant le droit applicable aux chèques, repris par le décret par 30 octobre 1935, aujourd’hui intégrée à droit constant au code de droit monétaire et financier (art L131-1 et suivant)

Le chèque postal obéit aux dispositions du code des PTT, qui renvoie souvent au dispo du CMF.

Le droit pénal a longtemps constitué une source pour le chèque. La simplicité du chèque a généré une délinquance de masse qui est le chèque sans provision pénalisé par un décret du 2 août 1977 et quasiment dépénalisé par la loi du 30 décembre 1991. Désormais émission du chèque sans provision tombe sous le coup de l’interdiction bancaire de cinq ans d’émettre des chèques mais aussi le paiement de pénalité libératoire à proportion de la pénalité de la provision défectueuse.

Le virement
Le CMF comporte quelques dispo relatives au virement. Ex le virement communautaire transfrontalier ou l’obligation de payer par virement certaines prestations éco.
Toutefois régime du virement a été crée par jurisprudence à partir du mandat.
Le donneur d’ordre est le mandant et sa banque le mandataire qui doit effectuer le paiement auprès d’un tiers. Les usages bancaires joue aussi un rôle dans le régime du virement.

Les cartes de paiement
Pendant près de quatre décennies les cartes de paiement ont fait l’objet d’un régime juridique exclusivement contractuel et professionnel.
Disposition du 30 décembre 1991 relative à la sécurité d’utilisation des chèques et carte de paiement, cette loi donne à al carte de paiement sa première législation d’ensemble. La matière intéresse également le droit communautaire. En l’espèce une recommandation de 1997 suggère des solutions d’harmonisation en matière de carte de paiements.
L’apport du législateur n’est pas décisif, la loi se borne à consacrer et généraliser des solutions déjà promues mais aussi à fixer politique du crédit et du paiement ainsi qu’à combler lacune du régime de crédit et de paiement.
Cette politique de retrait de la loi n’est pas un mal en soi, car par ces temps d’inflation législative, il convient de rappeler que la loi doit répondre à un besoin précis plutôt que de mouliner dans le vide.


C] L’actualité des instruments de crédits et de paiements

La matière des instruments de crédits et de paiements est en évolution constante si on se réfère aux interventions législatives des cinq dernières années. Il faut retenir les deux décrets du 2 août 2005 qui donne au CMF une partie règlementaire.
Dans les instruments de crédit seul le bordereau Dailly a vu son régime évolué avec la loi de sécu financière du 1er août 2003. L’un des traits saillant de la matière tient dans le renforcement de la sécurité d’utilisation des instruments. Ces instruments sont dans outils de transferts de fond.
Dans le crédit le transfert porte aussi le nom de mobilisation (la faire circuler de personne en personne moyennant une contrepartie financière). Il existe la cession de créance civile (art 1689 et suivants du code civil)
Si l’on se réfère à l’art 1690, l’acte de cession de créance civile doit être accepté par le débiteur dans un acte authentique ou bien lui être signifié afin de rendre la cession opposable au tiers.
Ce lourd formalisme d’opposabilité sert à protéger le débiteur cédé en l’informant de l’existence de la cession, elle est très pesante pour le cédant et le cessionnaire Europe communautaire qui explique la vitalité actuelle du billet à ordre et de la lettre de change qui repose sur un formalisme moins rigide. Toutefois le formalisme cambiaire a de quoi effrayer tant ses conséquences sont rigoureuses, c’est pourquoi le législateur a crée le bordereau Dailly qui utilise un formalisme proche du système cambiaire pour offrir à la pratique des affaires un instrument de crédit consistant dans un mode simplifiée de cession de créance professionnelle. Ce bordereau connaît un succès certain à l’image du crédit bail et de l’affacturage. D’une façon générale la mobilisation d’une créance en mode cambiaire s »effectue dans un mode formel comportant des mentions obligatoires, pour la traite ces mentions seront par exemple la formule lettre de change inscrit, le nom du bénéficiaire, la signature du tireur…Une fois toutes les mentions obligatoires apposées le titre est pleinement valide. Le système est extrêmement simple, cependant la pratique bancaire estime depuis une quarantaine d’années que le papier lui coûte cher en traitement, une évolution prend appuie sur les nouvelles technologies. La lettre de change-relevé (LCR) et le billet à ordre relevé (BOR) traduisent cette tendance vers la dématérialisation des instruments de crédit. Il s’agit d’établir une traite ou un billet à ordre mais en données figurant sur une bande magnétique sinon en données informatiques circulant exclusivement entre banques agissant au nom de leurs clients ou en leur nom propre.
Son inconvénient majeur résulte dans la perte des prérogatives conférées au porteur par les systèmes cambiaires. En effet le droit français considère jusqu’à présent le papier comme le support exclusif d’un titre cambiaire. Le droit français exclut donc tout titre de mobilisation de créance établit en fichier informatique ou sur bande comme la LCR et la BOR. La loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique a-t-elle changé la donne en la matière ? Le gouvernement estime que cela ne permet de créer des effets de commerce dématérialisé ayant pleine valeur cambiaire.
Cette position est approuvée par une partie de la doctrine et critiquée par l’autre partie. Il faut pourtant admettre que le refus des titres papiers a véritablement commencé. D’ailleurs les Etats-Unis ont adopté en 2000 une loi du 30 juin 2000 qui encadre la création et la mise en circulation de titre de paiement et de crédit informatique. L’électronique et l’informatique ont pris de l’avance dans le paiement en comparaison des titres de crédit.
Les établissements bancaires réclament la possibilité de facturer à al clientèle le traitement du chèque, cette réclamation est vaine car le coût du traitement est déjà facturé au client par le système des dates de valeur contester par la commission européenne, réclamation rendue encore plus vaine par la CJCE qui autorise la facturation des chèques depuis arrêt du 5 octobre 2004 Texa banque, autorisation de la facturation des chèques, facturation que les banques ne sont pas pressées de mettre en œuvre.
La monnaie électronique commence à se répandre, notamment sous l’impulsion du droit communautaire.
Il faut souligner la communautarisation des moyens de paiements avec notamment la communication faite par la commission européenne au 2 décembre
2003 sur la création d’un espace européen des paiements. De son côté le virement est surtout électronique aujourd’hui, le système gagne en simplicité et en rapidité, de très grosse somme d’argent peuvent être transféré de compte à compte par téléphone ou par ordinateur. Le revers de la médaille tient dans le renouveau de la délinquance.
Les cartes de paiement procèdent directement de l’électronique et de l’informatique qui génère aussi automatisation du traitement de cet instrument. Dans l’ensemble la principale faille de la dématérialisation des instruments de crédite et de paiement sont dans la sécurité du système. L’évolution de l’informatique entraîne de nombreuses possibilités de fraude ou de disfonctionnement du système posant des problèmes de responsabilités. Qui de la banque ou de la clientèle doit supporter le risque technologique ? Intervention de la loi pénale qui réprime le piratage informatique des titres dématérialisés.
Le commerce électronique se caractérise par une double dématérialisation des transactions électroniques et de leur mode de règlements. Les instruments de crédit et de paiement se trouvent en pleine mutation. La techno se trouve au coeur de cette évolution.

La technique du compte apparaît ici comme un facteur de permanence, qu’il s’ »agisse de compte bancaire ou non, d’un compte courant ou de dépôt. L’émetteur d’un instrument de crédit ou de paiement dispose d’un compte, le bénéficiaire de même sans oublier celui qui procède au règlement, par exemple le tiré d’une lettre de change. Il y a un mouvement de compte à compte. Même dématérialisé on dit que le compte est un tableau synoptique des opérations électroniques enregistrement des mouvement s débit et de crédit et dégageant un seuil. Qui dit débit dit aussi dettes et créances.
Le droit des instruments de crédit et de paiement se trouve être un droit spécial par rapport au droit commun c’est d’avantage un droit spécial par rapport au droit commercial général.
Ceci vaut aussi pour le régime du paiement, de la solidarité des créanciers et des débiteurs mais aussi le régime de la cession de créance. Ceci vaut aussi pour la responsabilité civile, en l’occurrence la responsabilité bancaire. Imbrication du droit et de l’économie. En fournissant capitaux qui irrigue l’activité économique, le crédit relève directement du dynamisme de l’économie ; le paiement s’attache au dénouement des transactions économiques, c’est pourquoi il faut considérer d’abord les instruments de crédit et en second lieu les instrument de paiements.












PARTIE I : LES INSTRUMENTS DE CREDIT

Dans de nombreux titres de crédit comme la lettre de change il y a incorporation du droit au titre, donc évolution du support affecte nécessairement évolution de la matière supporté. La mutation ne consiste pas seulement dans l’abandon du support papier, elle tient aussi dans la création de titre nouveau comme le bordereau Dailly, ‘originalité de ce titre réside dan son formalisme simplifié qu’il emprunte au régime cambiaire tout en ardant un régime spécifique puisé dans le droit des obligations. Ce bordereau à l’image de l’affacturage provoque de nombreux conflits de droit. Ces conflits naissent souvent de l’indélicatesse de certains agents économiques qui mobilisent plusieurs fois la même créance par des titres différents sachant pertinemment que cette créance fondamentale ne suffira pas à désintéresser tous les porteurs. Toute ceci nous conduit à envisager successivement les instruments de crédit classique que sont les effets de commerce, les instruments de crédits nouveaux et les conflits nés de al mobilisation d’une même créance par plusieurs instruments de crédit différents.

TITRE 1 : Les instruments de crédit classique : les effets de commerce.

Les effets de commerce véhiculent le crédit commercial depuis le Moyen Age, il n’y a donc rien de surprenant de les retrouver au cœur des instruments de crédits commerciaux.
Qu’entend-on par effet de commerce ?
Traditionnellement effet de commerce sont matérialisés par des titre de créances ayant le papier comme support. Les banques ont favorisé depuis une trentaine d’années un grand mouvement d’informatisation de la matière.

CHAPITRE I : LES NOTIONS FONDAMENTALES RELATIVES AUX EFFETS DE COMMMERCE

Pour comprendre la place importante occupée par les effets de commerce dans les instruments de crédit et même pour mieux cerner mécanisme mise en œuvre par les effets de commerce, il convient de préciser les notions de base des effets de commerce. En tête de ces précisions viennent les effets de commerce eux-mêmes : qu’est Europe communautaire qu’un effet de commerce, une autre interrogation intéresse le contenu des effets de commerce. On a coutume de dire que dans les effets de commerce cohabitent deux séries de rapport juridiques qui représentent la moelle des effets de commerce, d’un côté les rapports fondamentaux, de l’autre les rapports cambiaires, cette distinction est la clef de voûte des effets de commerce.

Section 1 : La notion d’effets de commerce

Les effets de commerce ne sont définis ni en législation ni en jurisprudence. Les textes font pourtant référence à cette notion d’effets de commerce. Ainsi le livre V du code de commerce à pour titre « des effets de commerce et des garanties ».
De même l’art L621-107, 4e du code de commerce exclut les paiements en effets de commerce du champ d’application des nullités dites de la période suspecte dans les procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. En jurisprudence on relève l’existence d’une rubrique effets de commerce dans le bulletin civil de la cour de cassation. Les auteurs ne s’accordent même pas sur la liste des effets de commerce. En effet si l’unanimité se fait autour de la lettre de change, du billet à ordre et du warrant, l’effet de commerce sont controversés. Quand à la définition même dans effets de commerce Ripert et Roblot suggèrent : « l’effet de commerce est titre négociable qui constate l’existence au profit du porteur d’une créance à court terme et qui sert de paiement. »

Précisant cette définition Gavalda et Soufflet proposent cinq critères des effets de commerce :

La négociabilité : « Mécanisme légal ou conventionnel de transmission de titre de créance incorporant des droits patrimoniaux au moyen de modalités simplifiées par rapport au droit civil »
Leur objet monétaire : Tout effet de commerce comprend une stipulation de somme d’argent qui représente l’objet du titre. Ainsi la lettre de change, le billet à ordre ou le warrant comprennent à peine de nullité un montant nominal
L’engagement de payer qu’il constate : tout effet de commerce constate une obligation de payer la somme sur le titre.
Leur durée à court terme : tout effets de commerce comporte nécessairement une durée de vie plafonnée à deux ans.
L’usage de les recevoir en paiement : dans l’activité commerciale on paie en effets de commerce en ce sens que certaines transactions surtout les contrats de fourniture à terme se règlent en effet de commerce. L’auteur du paiement obtient toutefois un crédit car le recouvrement du titre est repoussé à une date qui constitue l’échéance de ce titre. Celle-ci coïncide avec le terme du contrat de fourniture

La question qui se pose est de savoir s’il est utile de dégager une catégorie juridique nommée effet de commerce, le propre de l’effets de commerce réside en principe dans le régime cambiaire qui s’applique à cette catégorie. Qu’en est-il du chèque ?
BONNEAU Thierry reconnaît dans le chèque un effet de commerce malgré la fonction de paiement
Pour cet auteur le critère de crédit n’est pas un élément définitif car cette fonction résulte d’une évolution historique des effets de commerce sans participer de l’essence originel de ce titre.

Ceux qui contestent au chèque la qualification effets de commerce estime volontiers que le chèque est pleinement soumis au système cambiaire. La catégorie effets de commerce présente essentiellement un aspect pédagogique car cadre cambiaire semble dépasser les effets de commerce. L’effet de commerce le plus ancien est la lettre de change.


Section 2 : Distinction entre rapport fondamental et rapport cambiaire

Un système est un groupe d’éléments distincts qui sont réunis de façon cohérente pour former un ensemble homogène.
Le système cambiaire=ensemble de règles de droit étroitement liés et formant un ensemble cohérent.
Ce système a de singulier qu’il utilise des règles propres qui forment le noyau dur du droit cambiaire et des règles venant du droit commun que l’on qualifie ici de droit fondamental. Le droit cambiaire régit rapport juridique cambiaire dans les effets de commerce, droit civil ou droit commercial dirige rapports fondamentaux.
Le système cambiaire comprend à al fois ces deux droits pour une meilleure efficacité juridique.

§1 Les rapports fondamentaux

Ce sont des rapports de droit issus du droit civil ou du droit commercial général qui se trouve incorporer dans un titre cambiaire.
Considérons une lettre de change crée sur al base d’un contrat de vente. Primus vent à secondus des marchandises payables dans un délai de trois mois. Ensuite primus tire toujours sur secondus une lettre de change à échéance de trois mois et au bénéfice de la banque tertus. En échange de la remise de cette lettre de change la banque remet immédiatement au tireur primus la contre-valeur du titre en espèce alors que la lettre de change a une échéance de trois mois. Cette échéance coïncide avec le terme de la vente. En droit on dit qu’il y a deux rapports fondamentaux dans ce cas de figure, d’une part il y a la créance de primus sur secondus correspondant au prix des marchandises, prix à verser dans trois mois. Cette créance fondamentale détenue par le tireur sur le tiré se nomme provision de la lettre de change. D’autre part il y a un second rapport fondamental qui résulte de la somme versé par le banquier au tireur en échange de la remise de la lettre de change. Cette créance fondamentale du bénéficiaire sur le tireur se nomme valeur fournie. Les deux types de créance qui viennent d’être envisagée sont des rapports fondamentaux car tout en étant extérieur à la lettre de change par leur création, elle justifia la naissance du titre dans lequel elles se trouvent incorporer.
L’intérêt de ce mécanisme réside dans le besoin immédiat de liquidité ; liquidités qui seront remboursés au moment de l’encaissement de la lettre de change ultérieurement, le prix des marchandises servira à rembourser au banquier bénéficiaire l’avance de fond consentie et constitué en l’occurrence par la valeur fournie.

13/10/05

§2 Les rapports cambiaires.

Les rapports cambiaires s’établissent t de manière très basique ; il se forme par la signature d’un effet de commerce : toute personne qui signe un effet de commerce, une lettre de change par exemple est engagé cambiairement vis-à-vis du porteur de Europe communautaire titre. La différence entre le rapport fondamental et le rapport cambiaire est que le rapport fondamental ne se crée pas par la signature. Le rapport fondamental peut se former autrement. Le débiteur cambiaire doit payer le titre à son détenteur sans pouvoir opposer la moindre résistance.
La seule personne engagée cambiairement est primus car le tireur d’une lettre de change doit signé le titre pour que la lettre de change soit valable.
Quand au tiré sa signature n’est pas une exigence de validité de la lettre de change. Le tiré se place en principes dans les rapports fondamentaux. Si le tiré n’est pas le débiteur du titre à l’échéance il n’est pas obligé de payer le bénéficiaire. On dit que son refus consiste à opposer l’exception de défaut de provision. Cependant le tiré qui est débiteur fondamental à l’échéance est tenu de payer naturellement sur le plan fondamental et non sur le fond cambiaire car il n’a pas signé lettre de change. En pratique créance des prix des marchandises, devra être versée au bénéficiaire tertus, en effet par la lettre de change le bénéficiaire tertus est devenu créancier de Primus en lui avançant le montant du titre et comme primus est lui-même créancier d’une autre personne, ce débiteur du tireur payera sa dette non pas au tireur mais au bénéficiaire de la lettre de change.
Pour en revenir au rapport cambiaire, le tireur ayant seul signé la lettre de change au moment de sa création et de son émission est engagée cambiairement vis-à-vis du bénéficiaire. Il y a une différence entre création et émission :
Création=consiste à prendre un papier et y apposer les mentions règlementaires
Emission= consiste à se dessaisir du titre crée au profit d’une bénéficiaire
Une fois le chèque émis il échappe à l’émetteur et crée des effets juridiques. Lorsque le chèque est crée et qu’il reste aux mains de son créateur il peut être détruit.
Il y a cependant un exemple de titre qui peut être détruit en étant émis : c’est le testament qui est toujours révocable tandis qu’un titre cambiaire ne l’est jamais. Au moment de l’émission en principe la seule personne engagée est le tireur. Il est de principe que rapport cambiaire et rapport fondamentaux coexistent sans se mélanger, cette juxtaposition se retrouve en l’état dans tous les effets de commerce classiques que sont le billet à ordre et le warrant mais aussi dans d’autres instruments de crédit et de paiements.

CHAPITRE II : LES DIFFERENTS EFFETS DE COMMERCE

Traditionnellement les effets de commerce se composent de trois types de crédits qui se matérialisent par la lettre de change le billet à ordre et le warrant.
La lettre de change est la plus ancienne des effets de commerce mais c’est également d’elle que provient la plupart des règles formant le système cambiaire. Tous les effets de commerce et même le chèque et dans une certaine mesure les cartes bancaires tiennent leur règle de base de la lettre de change.

Section 1 : La lettre de change

Une personne appelé tireur demande à une autre personne dénommée tiré de payer une certaine somme d’argent à une troisième personne : le bénéficiaire

Il s’agit d’un morceau de papier comportant un certain nombre de mention prévu par la loi ; les formules de lettre de change se trouvent dans le commerce sous forme de carnet à souche comme un chéquier bancaire. Les émetteurs de lettre de change doivent utiliser ces formules mais comme cette obligation ne comporte pas de sanction on en déduit qu’une lettre de change sur papier libre est valide. Dans un avenir proche des lettres de change dématérialisées se généraliseront.

Le régime actuel de la lettre de change est le fruit d’une très longue évolution qui a commencé au moyen âge. Au départ la traite est un simple instrument de transfert de fond de place à place et de change, elle est devenue par la suite un moyen de paiement, sa principale fonction résidant aujourd’hui dans le crédit. Le crédit repose sur la confiance. Une des principales garantie de la traite est l’acceptation ie la signature de la lettre de change par le tiré. En signant le tiré s’engage à payer quoiqu’il arrive. Le porteur peut exiger que la lettre de change comporte un aval ie le cautionnement de la lettre de change. La lettre de change ayant une vie courte il faut la payer à échéance.



Sous section 1 : La naissance de la lettre de change

Pour faire naître une lettre de change il suffit d’un papier vierge et de le remplir des indications prévues par la loi et de le remettre au bénéficiaire. Plus souvent on recourt à des formules normalisées mais il y a là une obligation légale dépourvue de sanction. La lettre de change est un acte de commerce par la forme, ainsi la preuve et la forme sont essentiellement commerciale, droit civil ne régit pas validité de la lettre de change, cependant il est interdit au mineur et au majeur incapable de signer une lettre de change. On ne peut signer une lettre de change pour rembourser un crédit immobilier : art L313-13. En contravention de ces interdictions la lettre de change serait nul vis-à-vis de l’incapable ou du mineur mais valable au regard du bénéficiaire en vertu du principe de l’indépendance des signatures cambiaires.

Le formalisme sert d’assise à la lettre de change. Elle est formée uniquement par les formalités légales qui consistent en des mentions exigées par la loi. Le but est d’assurer la sécurité juridique du titre. Le formalisme permet d’autre part la circulation rapide de la lettre de change. Grâce aux seules formalités du titre, la circulation de la lettre de change doit se faire de porteur en porteur sans entrave : c’est un titre de crédit circulaire.
Quand aux personnes qui y interviennent elles sont généralement au nombre de trois au moment de la naissance du titre : le tireur, le tiré et le bénéficiaire.
Le tireur paye la lettre de change au bénéficiaire. Si le bénéficiaire décide de faire circuler la lettre de change il y aura plusieurs tireurs sans limitation de nombre. Le tireur peut se désigner lui-même comme bénéficiaire tout comme le tireur et le tiré peuvent être confondu dans la même personne, tout comme il peut y avoir tirage pour le compte d’autrui (art L511-1 à L511-4 du code de commerce).

§1 Le formalisme de la lettre de change

Pour être valable juridiquement la lettre de change, doit obéir à des règles de forme précises. Il existe d’autres mentions qui en conditionnement pas la validité de la lettre de change mais qui sont néanmoins utiles, par exemple pour faciliter ou garantir le paiement de la lettre de change.

A] Les mentions obligatoires de la lettre de change

Elles figurent dans l’art L511-I du code de commerce. Ces mentions sont énumérées en huit points mais il y a plus de huit mentions obligatoires.
La dénomination « lettre de change » inscrite dans le titre, exprimée dans la langue du titre.
Cette mention permet d’interpeller tout signataire mais aussi les tiers sur la nature cambiaire du titre et sur le régime juridique qu’entraîne la création d’un pareil acte juridique.
On veut éviter une dissociation de la mention du reste du texte, ce qui empêcherait de voir immédiatement l’engagement cambiaire.
La langue du titre en fait permet d’identifier le titre et cette langue se détecte précisément dans la formule du mandat de payer que contient la lettre de change, cette permet de supprimer par avance éventuelle ambiguïtés sur le titre crée.



Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée
Le mandat pur et simple se matérialise par la formule « veuillez payer… » Il est pur et simple et n’admet donc aucune condition et réserve. La formule payez si vous recevez telle marchandise n’est pas admise.
La somme déterminée c’est le montant global du titre par sécurité cette somme est généralement libellée en lettre et en chiffre. Comme en droit commun le montant en lettre prévaut en cas de différence avec une mention en chiffre art L511-4. Si la somme est répétée sous al même forme avec des montants différents la moindre somme prévaut, c’est l’application du code civil qui dit que les ambiguïtés dans un titre juridique s’interprète contre le porteur. La traite peut être productive d’intérêt mais uniquement lorsqu’il s’agit d’une lettre de change tiré à vue. La clause d’intérêt et le taux d’intérêt doivent être indiquées dans le titre.

Le nom du tiré
Le tiré par le mandat pur et simple est chargé de payer la lettre de change à son échéance pour la raison qu’il est ou sera le débiteur fondamental du tireur. Seule la mention de son nom est exigé mais son identification exige la mention de son adresse afin que le bénéficiaire sache ou se présenter au paiement. La lettre de change est quérable ie le débiteur doit aller la chercher chez le tiré toutefois les lettre de change peuvent comporter une clause de domiciliation indiquant un autre lieu que le domicile du tiré, il s’agit généralement d’une établissement bancaire.

L’échéance
L511-I, la lettre de change est un acte juridique à exécution différée. L’échéance de cet instrument de crédit fixe le terme de l’opération de crédit contenu, véhiculé par le titre et détermine le point de départ d’éventuel recours du porteur, l’échéance comporte diverse modalité et se décline généralement en quatre expressions, il y a la traite à date fixe, c’est celle où l’échéance porte une date précise, ex l’échéance du 25 octobre 2005 ou la lettre de change dite à un certain délai de date, ici l’échéance s’exprime par une certaine période de temps mentionné en jour en mois et plus rarement en année, ex à 90 jours ; le décompte de ce délia suppose un point de départ qui est la date de création du titre.
La lettre de change à vue : celle qui comporte la mention « à vue » ou la lettre de change qui se trouve dépourvue de mention d’échéance. La lettre de change tiré à vue peut être présenté au paiement à tout moment mais la sécurité juridique vient de la prohibition des engagements perpétuels, donc la lettre de change à vu doit être présentée au paiement dans l’année qui suit sa création.
La lettre de change à un certain délai de vue : le titre peut être présenté au paiement à tout moment mais dans un délai dont le point de départ fixé après l’émission, par exemple, l’acceptation du tiré.

Le lieu du paiement= mention fondamentale du porteur

Le nom de celui auquel ou à l’ordre du quel le paiement doit être fait (comporte le nom du bénéficiaire et la clause à ordre)
Le nom du bénéficiaire : doit obligatoirement figuré sur le titre au moment de son émission, il peut être le tireur lui-même ou bien un tiers. La cour de cassation condamne la mention du nom du bénéficiaire par apposition d’initiale ou d’une griffe. Cependant les initiales notoires (SNCF, RATP…) sont admises par la jurisprudence ch ccial 12 novembre 1992, bulletin civil 4e partie n°349, il s’agit de la mention SFF (société française de factoring) jugée recevable
La clause à ordre : le tiré doit payer à l’ordre du porteur. L’autre fonction de la clause à ordre est de permettre la circulation du titre par simple endos. Elle permet qu’un tiers, le porteur de se faire payer par le tiré.

La date de création
L’importance de cette date se mesure par rapport à l’existence de d’autres mentions. C’est grâce à cette date que peut s’effectuer le décompte. La mention situe géographiquement le tireur garant de la lettre de change, d’autre part ce lieu peut déterminer éventuellement al règle de conflit ou de compétence juridictionnelle lorsque le titre présente un élément d’extranéité puisque la lettre de change a une vocation internationale affirmée
La signature du tireur à al main ou par tout procédé non manuscrit
La loi n’exige que la signature du tireur et non son identité. Cependant lorsque la signature est peu lisible le nom est nécessaire pour identifier le tireur, l’adresse doit être également indiqué afin que les porteurs successifs ou le porteur puissent bien identifier ce tireur par sa signature car il est garant du paiement de la lettre de change.
La signature manuscrite est le procédé en usage et vise à parachever la formation d’un acte juridique. Jusqu’à al loi du 13 mars 2000 qui autorise signature électronique seule signature manuscrite était autorisée. La loi parle de signature par tout procédé non manuscrit, cette possibilité vient de la loi du 16 juin 1966, devant les innovations technologiques et la nécessité d’un traitement automatisés et rapide des titres le législateur a dû s’incliner.

19/10/05
B] Les mentions facultatives
La lettre de change ne tient sa régularité que de l’inscription d’un certain nombre de mentions obligatoires sur un bout de papier. Cependant il existe d’autres mentions utiles dans la lettre de change mais qui n’affectent pas sa validité. Ces mentions sont fort nombreuses parmi elle on peut relever la clause de domiciliation. Le domiciliaire n’est pas un signataire de la lettre de change, sa fonction consiste purement et simplement à mettre son domicile à disposition et ce pour permettre le règlement du titre cambiaire.
Concrètement nom et adresse du domiciliaire sont indiqués avec son accord sur le titre. A l’échéance le porteur présente son titre au domiciliaire qui paye ce titre avec des deniers reçus du tiré.
Domiciliaire agit sur mandat du tiré ou du porteur. La plupart des lettres de change comporte une clause de domiciliation qui permet règlement aisé du titre
Recours sans frais et sans protêt : facilite l’encaissement du titre et empêche qu’un protêt soit adressé pour constater soit refus d’acceptation soit refus du paiement

Mention qui renforce :
Ces mentions servent de garantit de paiement du titre cambiaire :
_l’acceptation : elle émane du tiré qui appose sur le titre la mention « j’accepte, acceptation » ou toute formule équivalente. De ce fait le tiré est tenu de payer à l’échéance même si à cette date il n’est pas débiteur du titre. En signant le titre le tiré devient débiteur cambiaire alors qu’avant d’apposer sa signature, il ne peut être tenu de payer que sur le plan fondamental à travers la provision qu’il peut devoir. Si l’acceptation est une mention facultative, une autre mention antagoniste mais tout aussi facultative peut être soulignée, c’est la mention non acceptable (interdiction de présenter la lettre de change à l’acceptation)
_l’aval : cautionnement cambiaire qui émane souvent d’un dirigeant de société ou d’un associé qui entend garantir une lettre de change émise par la société ou acceptée par elle en qualité de tiré.

Mentions obligatoires comme mentions facultatives obéissent à une exigence de formalisme. La question à régler est le sort du titre où une ou plusieurs mentions fait défaut ou ne satisfait pas aux prescriptions du droit cambiaire.

§2. L’irrégularité formelle de la lettre de change

C’est un acte juridique dont les formalités constitutives présentent un caractère essentiel. Lorsqu’une irrégularité affecte une mention obligatoire, c’est donc l’existence même du titre qui en subit les conséquences, en principe le titre dans lequel une mention obligatoire fait défaut est nul. Ce pendant le droit cambiaire prévoit mécanisme de sauvetage d’un titre vicié à travers un formalisme par équivalence d’origine légale mais très largement étendu par la jurisprudence qui a créé un système dit de régularisation.

A] Le sauvetage du titre irrégulier

Il y a deux cas de sauvetage :
Les suppléances légales
Bien que soumettant l’émission de la lettre de change à un formalisme rigoureux le droit cambiaire n’est pas pour autant un système rigide. L’activité des entreprises fait souvent preuve de souplesse et de pragmatisme.
Cette flexibilité trouve une limite indépassable dans les principes de simplicité, rapidité et d’efficacité propres à la matière.
Les cas de suppléances légales sont envisagées dans cet optique par l’art L511-3I du code de commerce comme une exception à la nullité anéantissant en principe la lettre de change irrégulière : « Le titre dans lequel une des énonciations indiquées au grand I fait défaut ne vaut pas comme lettre de change sauf dans les cas déterminés au III et IV du présent article »

En pratique il n’existe que deux cas de suppléances légales qui se trouvent dans l’art L511 III pour le premier « la lettre de change ne comportant pas de date d’échéance est réputée tiré à vue ». Cette présomption est irréfragable.
Le second cas réside dans l’art L511-1 IV « la lettre de change n’indiquant pas le lieu de sa création est considérée comme souscrite dans le lieu désigné à côté du nom du tireur »
Pour ce dernier cas, l’intérêt réside dans les cas de conflits de lois ou de compétences en droit international privé, il y a là peut être une détermination de la règle de conflit.

Les régularisations nées de la jurisprudence
Il s’agit d’un formalisme de « substitution » d’après Ripert crée de toute pièce par la jurisprudence. On la retrouve dans d’autres effets de commerce comme le billet à ordre mais aussi dans le bordereau dailly.
La question qui se pose est de savoir si cette régularisation concerne toutes les mentions ou certaines seulement. La question st controversée en doctrine. On s’accorde seulement sur le fait qu’un blanc seing (papier vierge avec une signature) ne constitue pas une lettre de change sujette à régularisation.
D’une manière générale quelles sont les condition de régularisation ?
La jurisprudence pose assez nettement les conditions de régularisations, elles sont au nombre de trois :
_Elle suppose l’accord de ceux qui ont déjà signé la lettre de change irrégulière et d’eux seuls, cour de cassation chambre commerciale 7 février 1983. Ces signataires peuvent être le tireur, le tiré, un avaliste mais aussi un endosseur. Pour certains signataires l’accord peut n’être que tacite selon la jurisprudence, il en va ainsi du tiré qui en acceptant la lettre de change ne comportant pas le nom du bénéficiaire a entendu tacitement autorisé d’avance une régularisation, cour de cassation 25 mai 1988. La même solution vaudrait pour un tireur qui aurait remis un titre sans nom de bénéficiaire, un banquier qui rajoute ensuite son propre nom comme bénéficiaire. La jurisprudence exige à l’occasion un accord exprès dans les hypothèses de régularisation de la date de création ou du lieu d’émission, il faut une régularisation effective, ce qui consiste à inscrire sur le titre la mention omise ou mal rédigé.

_Celui qui se prévaut de la traite initialement irrégulière doit avoir corriger cette irrégularité après avoir obtenu l’accord des gens ayant déjà signé le titre, à défaut le titre sera considéré comme cambiairement nul.

_Au plus tard au moment de la présentation du titre au paiement, à défaut le porteur présenterait au paiement un titre nul avec toutes les chances d’essuyer un refus justifier de paiement émanant du tiré ou de toute autre signataire cambiaire

B] La nullité du titre irrégulier non sauvé

Le titre cambiaire étant un acte formel, irrégularité entraîne nullité. Cette irrégularité peut résulter de n’importe quelles mentions obligatoires défectueuses. L’irrégularité d’une mention facultative ne concerne pas le titre mais la mention seule.
Le défaut d’une mention obligatoire affecte régularité du titre cambiaire. Le titre même nul peut cependant connaître une certaine fortune juridique soit sur le terrain du droit cambiaire en dégénérant en un autre titre soit sur le terrain du droit commun en devenant un titre du droit commun = conversion par réduction.
Cette conversion par réduction est l’une des issues possible de la nullité en droit commun et en droit cambiaire. Elle est si vivace qu’elle devient presque le principe reléguant en fait l’anéantissement du titre quasiment au rand d’exception.

La conversion par réduction de la lettre de change irrégulière.
En droit la nullité d’un acte juridique procède d’un vice affectant sa constitution. Si tôt que le juge a prononcé la nullité il y a anéantissement rétroactif de l’acte, il y a donc retour au statut quo ante avec des restitutions qui doivent rétablir les parties dans leur état initial. Il y a des exceptions à cet anéantissement rétroactif. La première réside dans la confirmation de l’acte nul qui opère uniquement quand la nullité est relative. Par ex un mineur devenu majeur peut couvrir le vice de nullité. La seconde exception concerne acte nul dans lequel toute restitution en nature devient impossible, par ex si un employé peut restituer le salaire perçu en vertu d’un contrat de travail nul, l’employeur ne peut restituer en nature la force de travail, donc pas de rétroactivité.

Procédé par lequel le juge qui a prononcé la nullité d’une acte juridique recherche dans l’acte nul les éléments pouvant lui permettre de faire naître un autre acte juridique conforme à la volonté des parties afin de permettre à ces parties de réaliser l’opération économique qu’elles ont voulu initialement. Cette conversion est envisageable pour tous les actes juridiques mais s’illustrent beaucoup dans les effets de commerce. Ainsi quand l’art L511-1 II dit « le titre dans lequel une des énonciations énumérées au I fait défaut ne vaut pas comme lettre de change » cela signifie que ce titre pourrait éventuellement valoir comme autre chose. Ainsi la lettre de change ne comportant pas la mention lettre de change pourrait valoir comme billet à ordre. De son côté un billet à ordre non daté vaudra éventuellement comme promesse de payer.
La conversion par réduction concerne aussi les mentions facultatives, par ex un aval apposé sur une lettre de change nulle pourra éventuellement valoir comme cautionnement de droit commun.
La conversion n’est pas toujours possible. Le juge peut ne rien trouver dans la lettre qui permette la conversion.

2. Nullité pure et simple.
Comme nous l’avons vu et dit, la nullité pure et simple sanctionne en principe l’irrégularité formelle de la lettre de change. Cette nullité intervient en l’absence de sauvetage et de conversion par réduction.

Les effets habituels de la nullité se déploient avec leur cortège de remise des parties dans leur situation initiale à travers les restitutions des différentes prestations fournies.

A supposer que le titre formellement soit régulier il va pouvoir éventuellement pouvoir être mis en situation.

Sous section 2 : la circulation de la lettre de change par endossement.

La lettre de change circule par endossement. C’est un mode de transmission de titre de créance par lequel une personne appelée endosseur signe le titre au dos et le remet à un nouveau porteur appelé endossataire.
Tous les titres cambiaires sont susceptibles de circuler par endossement même si ils peuvent circuler par d’autres procédés. Ce que nous dirons ici vaudra également pour le billet à ordre et pour d’autres titres comme le chèque, le bordereau dailly…

§1. Les conditions de l’endossement
A] Les personnes qui y participent

Un porteur de lettre de change doit signer le titre au dos ou bien sur une annexe du titre qu’on appelle allonge, y rajouter le nom d’une autre personne et se dessaisir du titre au profit de cette autre personne appelée endossataire.
Pour endosser une lettre de change, il faut encore la détenir. Le premier endosseur est le bénéficiaire initial qui est également le premier porteur du titre. En l’occurrence les difficultés éventuelles intéressent moins l’endosseur que l’endossataire. Selon l’art L511-8 la 3 du code de commerce « l’endossement peut être fait même au profit du tiré accepteur ou non du tireur ou de tout autre obligé, ces personnes peuvent endosser la lettre à nouveau ». C’est dire que l’endossement peut profiter non seulement à des personnes étrangères au trio initial d la lettre de change mais également à ceux qui existaient sur le titre cambiaire au moment de sa création ou même au profit de personnes ayant déjà joué le rôle d’endosseur, toutes ces personnes pouvant de nouveau procéder à un endossement.
Le tiré peut se trouver dans la situation de porteur de la lettre de change alors qu’il est en principe chargé de la régler : selon la doctrine cette possibilité permet création de lettre de change ayant le tiré comme bénéficiaire surtout dans certaines formes de crédit très spécialisés notamment l’escompte-fournisseur.
L’endossement au porteur : l’endosseur peut ne pas désigner nommément le nouveau porteur, dans ce cas on perle d’endossement au porteur ou d’endossement en blanc, le titre appartenant dès lors à toutes personnes pouvant justifier d’une acquisition régulière, l’art 511-9 II règle la situation juridique afférant à ces cas : « Dans un endossement en blanc le porteur peut remplir le blanc soit de son nom, soit du nom d’une autre personne, soit endossé la lette de nouveau en blanc à une autre personne ou encore remettre le titre un tiers sans remplir le blanc et sans l’endosser »
Quand un endossement en blanc est suivi par un autre endossement en blanc le signataire du dernier endossement st présumé avoir acquis la lettre par le biais de l’endossement en blanc.

B] Le mécanisme de l’endossement

C’est la clause à ordre qui permet l’endossement de la lettre de change et de l’ensemble des titres dit à ordre. La loi précise qu’en l’absence de clause à ordre dur une lettre de change l’endossement d’un tel titre en produit que les effets d’une cession de créance de droit commun. Hors la cession de droit civil ne comporte pas les avantages du droit cambiaire comme la solidarité cambiaire ou le principe de l’inopposabilité des tiers.
Quand au mécanisme de l’endossement à l’image de la signature du tireur au moment de la signature du titre l’art L511-8 la 7 du code de commerce dit que « l’endossement est apposé soit à a main soit par tout procédé non manuscrit ». L’endossement s’effectue sur la lettre de change elle-même au dos ou sur une feuille attachée au titre et nommée allonge. Quand à la formule qui marque l’endossement, le code de commerce est formel « l’endossement doit être pur et simple » L’endossement partiel est nul. En définitive, la formule bon pour endossement au profit de X suivi de la signature de l’endosseur et du nom de l’endossataire ainsi que de la remise du titre constitue un endossement parfait. Y mettre des réserves ou réduire la portée de l’endossement à une somme moindre qu la valeur du titre réduirait considérablement l’efficacité de la formalité d’endossement. En signant le titre l’endosseur entre dans le mécanisme cambiaire et de=vient garant du paiement du titre, en conséquence l’endosseur pourrait être poursuivi en paiement en application du principe de la solidarité cambiaire au cas où le tiré n’aurait pas payé ou au cas ou tout autre signataire cambiaire se montrerait défaillant. Si l’endossement est irrégulier parce que assorti de réserve ou présente caractère partiel, le mécanisme de la conversion par réduction pourrait jouer et permettre au signataire d’être tenu dans les termes même de son engagement sur une autre terrain juridique que celui du mécanisme cambiaire.

§2. Les effets de l’endossement
L’endossement produit un certain d’effets s’attachant au rapport cambiaire et aux rapports fondamentaux.
Il existe effet immuable de l’endossement, en revanche d’autres effets varient selon le type d’endossement considéré : translatif, procuration, pignoratif
Ces trois sortes influencent effets de l’endossement.

20/10/05
A] Les effets immuables de l’endossement.
1. Effet à l’égard de l’endosseur
Ces effets sont de deux ordres concernant obligations et droit de l’endosseur :
_Obligation de l’endosseur : il est tenu de signer le titre lorsqu’il l’endosse, ainsi devient-il débiteur cambiaire et donc garant du paiement du titre car tous signataires de lettre de change s’oblige cambiairement.
Retenons que l’endosseur garantit non seulement le paiement du titre mais également l’acceptation du titre :
S’agissant de l’acceptation la règle signifie que l’endosseur est censé s’assuré que l’acceptation sera faite afin que le porteur se trouve garni du plus grand nombre possible de garantie de paiement du titre, alors l’endosseur est investi par la loi de garantir l’acceptation. Seul le tiré est en position d’accepter le titre. La règle que l’endosseur garantit l’acceptation et le paiement présente un caractère supplétif art L511-10 al1 ces règles peuvent faire l’objet d’une convention contraire.

_Les droits de l’endosseur : il est redevable du montant du titre, cependant il jouit aussi de certaines prérogatives, ainsi il lui est permis de se dégager de sa garantie de paiement et d’acceptation, art L511-10 al1. Au terme de l’al 2 de ce même texte, l’endosseur peut interdire tout nouvel endossement. Si d’aventure la traite se trouvait de nouveau en circulation par endossement, l’endosseur ayant interdit tout nouvel endossement ne garantirait pas le porteur tenant la lettre suite à cette interdiction. Il y aurait eu en effet violation de la clause interdisant tout endossement supplémentaire en contravention de la manifestation de la volonté expresse de l’endosseur. Les clauses de non garanties de paiements se formulent assez simplement du genre « sans garantie d’acceptation ». Ma portée de telle clause se limite exclusivement aux seules personnes concernées, en l’occurrence l’endosseur et toute personne qui aurait contrevenu à la clause interdisant tout nouvel endossement.

Effet à l’égard de l’endossataire
Pour bénéficier des effets de l’endossement l’endossataire doit satisfaire à une condition préalable : être porteur légitime.
Art L511-11 définit le porteur légitime de la façon suivante : « le détenteur d’une lettre de change est considéré comme porteur légitime s’il justifie de son droit par une suite ininterrompue d’endossement même si le dernier endossement est en blanc ».
La doctrine parle à propos de ce texte de chaîne d’endossement, en cas de contestation, il appartient au porteur de remonter cette chaîne en prouvant par tout moyen qu’il tient le titre de Y lequel tenait le titre de X, lequel tenait son droit de W…
Le second alinéa de l’art L511-11 dit  « si une personne a été dépossédée d’une lettre de change par quelques évènements que ce soit, le porteur justifiant de son droit de la manière indiqué à l’alinéa précédent n’est tenu de se dessaisir de la lettre que si il l’a acquise de mauvaise foi ou si en l’acquérant il a commis une faute lourde ».
Par mauvaise foi= acquisition frauduleuse du titre.
Faute lourde= ancienne gradation des fautes civiles, manquement qui traduit un comportement dommageable de son auteur.
L’endossataire ne bénéficiera que d’avantages : toute les prérogatives cambiaires et toute les prérogatives issus des droits fondamentaux.
L’endossataire bénéficie d’abord, du droit de se faire payer le montant indiquer sur le titre, il bénéficie de garantie de paiement, de tous les droits compris dans le titre (acceptation, aval, solidarité cambiaire et le principe de l’indépendance des signatures, principe de l’inopposabilité des exception, créance de provision, sûretés de droit commun affecté au paiement du titre)

B] Les effets variables de l’endossement
Certains effets de l’endossement voient leur contenu varié selon nature de l’endossement.

L’endossement translatif
C’est l’endossement par lequel le détenteur d’une traite ou de n’importe quel titre à ordre transmet tous les droits attachés au titre à un nouveau porteur. Concrètement cet endossement est effectué par une signature au dos du titre suivi de la mention »endossement translatif, endossement en pleine propriété suivi de l’identité du nouveau porteur et de la remise du titre au nouveau porteur. Sitôt cet endossement réalisé le porteur bénéficie de tous les droits y compris celui d’endosser de nouveau.
Quand le titre est simplement signé au dos sans autre précision sur la nature de l’endossement on dit que l’endossement est réputé translatif. La valeur de cette présomption ?
La jurisprudence opère une distinction :
dans les rapports des endossements entre eux, la présomption est simple, la preuve contraire peut être rapporté
dans les rapports des endossements avec un tiers, par ex un tiers porteur, la présomption est irréfragable.
L’endossement translatif transfert au nouveau porteur la propriété de la lettre de change avec tous les droits cambiaires et tous les droits fondamentaux qui y sont attachés.

L’endossement de procuration
Celui qui consiste pour le détenteur d’une lettre de change ou d’un titre à ordre à transmettre le titre à un porteur afin que celui-ci procède au recouvrement du titre. Cet endossement se fait par la signature au dos du titre avec la mention  « bon pour procuration » « bon pour encaissement »…avec nom du bénéficiaire et remise du titre. L’endossataire en tant que mandataire agira pour le compte de l’endosseur.
L’endossataire ne peut pas à son tour consentir un endossement translatif ou pignoratif, il ne peut consentir qu’un autre mandat de procuration.
Il ne peut faire cela car la propriété ne lui appartient pas.

L’endossement pignoratif
C’est l’endossement par lequel le porteur d‘une lettre de change l’affecte à la garantie d’une dette.
Supposons une entreprise bénéficiaire d’une lettre de change et désirant obtenir du crédit d’une banque. La banque accepte à condition d’obtenir des garanties. L’entreprise donne en gage la lettre de change à la banque pour obtenir ce crédit. Afin de constituer un gage en effet de commerce on consent au bénéficiaire du gage un endossement pignoratif qui est une mise en gage en sorte que l’endossataire ne devient pas propriétaire du titre endossé mais le reçoit en garantie. Le bénéficiaire de l’endossement pignoratif ne devient pas proprio, il ne peut consentir un endossement translatif car il n’est que détenteur gagiste, il ne peut pas non plus consentir un endossement pignoratif car on ne peut mettre en gage que son propre bien, en revanche il peut consentir un endossement de procuration car à l’échéance il faudra bien encaisser lettre de change. Si à l’échéance crédit garantit par le gage n’a pas été remboursé l’endossataire peut-il obtenir montant de la lettre de change : oui mais argent perçu par l’endossataire pignoratif ne devient pas propriétaire de cet argent. Il y a substitution= subrogation réelle (remplacement d’un bien à un autre) (subrogation personnelle : remplacement d’un créancier à un autre).

Sous section 3 : Les garanties de paiement de la lettre de change

La lettre de change est un instrument de crédit. Le paiement de la lettre de change à échéance rembourse ce crédit. Afin de limiter risque de non paiement de la lettre de change, la loi ou la convention des parties, prévoient des garanties au porteur de la lettre de change. Certaines prérogatives cambiaires représentent des garanties qui font partie intégrante de la lettre de change.

§1. Les garanties cambiaires
Garanties cambiaires tirent leur existence de la signature du titre. On distingue deux sortes de garanties cambiaires selon leurs auteurs.

A] Les garanties cambiaires légales

Elles appartiennent au porteur de toute lettre de change ou de tout effet de commerce régulièrement formés. Dès lors si le porteur n’est pas payé par le tiré à l’échéance, il peut s’adresser à tout signataire du titre. Il y a 3 sortes de garanties légales.

Le principe de l’indépendance de la signature
Issu directement du formalisme cambiaire et procède de la loi Art L511-5 al2 et3. Au terme de ce texte « les engagements cambiaires sont indépendants les uns des autres et la nullité de l’un d’entre eux n’affecte pas les autres, si l’acceptation par exemple est nulle l’aval demeure valide. Cependant Lescot et Roublot ne partagent pas cet avis et estime que le principe vaut même en cas de nullité d’une formule substantielle.
L’indépendance des signatures règle généralement les nullités dans les hypothèses de mentions facultatives irrégulières , de signatures cambiaires émanant de personne incapables, d’endossement irréguliers ou de supposition de signature (engagement cambiaire mensonger qui porte sur une fausse signature ou des signatures indiquant des personne imaginaires).
Dans un effet de commerce comportant toute les mentions obligatoires, seul le signataire cambiaire se trouve concerné par sa signature et la nullité d’une engagement cambiaire voisin concernant une autre mention n’affecte pas les autres engagements cambiaires. Le signataire est tenu de payer tout porteur à condition que la détention du titre par ce porteur soit légitime. Le signataire doit payer sans se prévaloir de la nullité engageant un autre engagement cambiaire. Ainsi lettre de change signé par un mineur ou un majeur capable puisse être nul à l’égard de l’incapable tout en continuant de déployer ses effets à l’encontre des autres signataires. Il en va de même pour celui qui signe la traire en passant outre à un pouvoir remis par un mandant.
Ce principe de l’indépendance des signatures est tempéré par l’hypothèse de l’aval de la lettre de change. L’avaliste (la caution cambiaire) est engagé cambiairement mais dans les mêmes termes que le signataire cambiaire qu’il entend cautionner. A cette différence que si le débiteur garantit par l’aval se trouve libéré, et bien l’avaliste se trouvera également libéré quelque soit la cause de la libération de la personne garantie.

La solidarité cambiaire
Cette solidarité n’est pas différente de la solidarité envisagée en droit civil. Quand plusieurs débiteurs sont tenus de payer la même dette à un même créancier, ce créancier peut réclamer le paiement de la totalité de la dette à un seul des codébiteurs sans que ce débiteur puisse discuter ou diviser la dette.
Ce principe repose sur art L511-38 et L511-44 du code de commerce.
L511-44 : « tout ce qui ont signé, endossé ou avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur ».
Cette hypothèse de solidarité ne se différencie pas de la solidarité civile. Pour mettre en œuvre ce principe le porteur doit avoir vainement réclamé paiement au tiré. Il importe peu que le tiré est signé ou pas. Après cette étape le porteur pourra demander paiement à n’importe quel signataire du titre, à tous les signataires du titre collectivement ou certain d’entre eux seulement. La loi précise que ce droit appartient également à toute personne ayant remboursé le montant du titre en qualité de garant cambiaire. Cette affirmation supporte un tempérament, le recours du coobligé cambiaire qui a payé (Art L511-47 al2) :
On remontera jusqu’au tireur car il est le garant ultime de la lettre de change. La solidarité cambiaire produit comme conséquence remarquable l’élévation de tous signataires au rang de débiteur direct de la lettre de change. Cette solidarité peut porter contradiction avec le principe de l’indépendance des signatures. Il n’en est rien car ce principe doit être regardé exclusivement du côté du signataire du titre sa signature est indépendante des autres signatures. Solidarité cambiaire soit être considéré du côté du porteur qui peut aussi être bénéficiaire initial. Un bénéficiaire cambiaire doit payer en vertu de la solidarité quand les autres sont défaillants car la loi l’y contraint.
Le principe de l’inopposabilité des exceptions confère un avantage semblable au porteur.

Le principe de l’inopposabilité des exceptions
C’est un principe dominant en droit cambiaire. Il représente la colonne vertébrale du système cambiaire. Sans lui le droit cambiaire n’aurait pas la vigueur qui le caractérise. Dans système cambiaire, les exceptions sont en principe inopposables mais il y a des exceptions toujours opposables.

Les exceptions inopposables
Le principe de l’inopposabilité des exceptions qui surplombent tout le système cambiaire est énoncé à l’art L511-12 : « les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent opposer aux porteurs les exceptions fondées sur leur rapports personnels avec le titreur ou le porteurs antérieurs à moins que le porteur en acquérant la lettre n’ait agit sciemment au détriment du débiteur »

Le contenu du principe :
Le principe de l’inopposabilité des exceptions contraint le signataire de la traite à payer le porteur sans pouvoir invoquer un motif de non paiement tiré des rapports fondamentaux. Supposons une entreprise A qui vend à terme dans marchandises à B. A tire sur B une lettre de change au profit de C. C endosse la lettre à D qui l’endosse à son tour au profit de E. Ici A est le tireur et B le tiré qui a accepté le titre. C= bénéficiaire initial mais aussi 1er porteur et premier endosseur. D est le 2ème endosseur. E est le porteur effectif et légitime. Comment opère le principe ? E s’adresse à B qui est le tiré, à supposer que B n’est reçu aucune marchandise de A il ne peut opposer l’exception tirée des rapports fondamentaux (relations juridiques afférentes à la vente). B est débiteur et ne peut se prévaloir de ses rapports avec A pour se dégager. Supposons que le porteur B soit en faillite et soit dans l’impossibilité de payer nous avons vu que la solidarité cambiaire contraignait tous ceux qui ont signé la lettre de change à payer le porteur en vertu de leur engagement. E pourra demander à A de payer mais aussi à C et D. L’inopposabilité des exceptions est donc une garantie de paiement. Il profite au dernier porteur mais également à celui qui a payé en tant que garant cambiaire et qui voudrait se retourner contre les autres signataires. Cependant art L511-12 pose une limite à cette règle ie la mauvaise foi du porteur.

26/10/05
Notion de mauvaise foi :
Le régime actuel de la lettre de change vient de la convention de Genève de 1930 uniformisant le droit de la lettre de change dans bon nombre d’Etat hormis notamment les Etats-Unis et le Royaume Uni. Cette convention a laissé en dehors de son champ d’application certains points comme la provision car les signataires n’ont pu se mettre d’accord. Quant à la mauvaise foi retenue ici, elle résulte d’une formule de compromis entre les pays de tradition continentale et les pays anglo-saxons, les uns voyant dans la mauvaise foi la simple connaissance d’une exception opposable et les autres exigeants un concert frauduleux entre débiteurs et les tiers. La formule retenu entre ces deux extrêmes est « à moins que le porteur ait agit sciemment… » La cour de cassation a fixé pour la première fois un principe d’interprétation de cette formule dans une série d’arrêt du même jour, Chambre commercial Worms de 1956, 26 juin. D’après la haute juridiction dans la formule de l’art L511-12 le législateur a entendu mettre en échec l’action cambiaire dans le cas où le dit porteur a eu conscience en acquérant le titre de causer un dommage au débiteur cambiaire par l’impossibilité ou il le mettait de se prévaloir vis-à-vis du tireur ou d’un précédent endosseur d’un moyen de défense issu de ses relations avec ces derniers. Ces arrêts sont de principe et ce principe bien que jouant un rôle essentiel pour toute la jurisprudence postérieure n’est pas aussi claire qu’il en puisse laisser place à l’interprétation et donc à la discussion. Ainsi on se demande pourquoi l’attitude fautive du créancier cambiaire du porteur s’apprécie au moment de l’acquisition du titre par ce porteur alors que le préjudice n’est réparable qu’à l’échéance, le professeur DIENER répond à cette question en disant que l’intention dommageable et le dommage existe au moment de l’acquisition du titre mais le préjudice n’est subi qu’à l’échéance. Il s’agirait donc d’un délit civil prolongeant ces effets dans le temps. Il demeure que si le dommage ne persiste pas jusqu’à l’échéance l’absence de préjudice fera disparaître, éliminera la mauvaise foi en sorte que la règle de l’inopposabilité des exceptions s’appliquera pleinement. Sur le comportement du porteur, il faut savoir si la simple connaissance du dommage ne caractérise pas la mauvaise foi. Que faut t-il entendre alors par « conscience de causer le dommage » ? En réalité la connaissance du dommage fait partie de la conscience de l’opposer. Cependant à cette connaissance objective s’ajouterai un élément subjectif, la conscience du porteur de s’octroyer une prérogative juridique tenant à la puissance cambiaire de l’inopposabilité des exceptions tout en causant du tort au débiteur cambiaire. Mais dans la pratique jurisprudentiel et même dans l’appréciation de cette pratique par la doctrine, il y a svt oscillation entre l’élément objectif qui est la connaissance et l’élément subjectif tantôt l’un pèse plus lourd tantôt l’autre domine. A titre d’exemple notons que la position du banquier fournisseur du crédit face à la situation de son débiteur a appelé un régime particulier de cette mauvaise foi et de précisions utile pour la connaissance de la notion. Que la banque escompte une lettre de change émise par son client toute n sachant pertinemment que la provision de ce titre ne saurait pas constituer à l’échéance et la jurisprudence et le juge le reconnaît de mauvaise foi du seul fait de cette connaissance de l’absence de provision à l’échéance. Chambre commerciale 10 juin 1997. Il en est de même pour le cas où le banquier sait que la situation de son client est irrémédiablement compromise sur le plan économique, ce qui équivaut à une faillite et lui octroie  néanmoins du crédit en escomptant des titres. A ce propos la mauvaise foi du banquier quand il escompte des titres doit être distingué de la responsabilité du banquier dispensateur de crédit dans l’hypothèse d’un soutien abusif d’une société en difficulté. A titre d’exemple pour la mauvaise foi notons que la négligence fautive d’une banque n’est pas ne soi constitutive de mauvaise foi. La mauvaise foi du banquier ne se réduit pas à une simple négligence qui peut être source de responsabilité pour le banquier en cas de faillite de l’entreprise bénéficiaire du crédit. La grande difficulté dans l’application de l’inopposabilité des exceptions au regard de sa limite que constitue la mauvaise foi semble résider dans l’établissement de la preuve de cette mauvaise foi. Certaine situation relève de ce qu’on appelle parfois la preuve diabolique, ie la situation où la personne qui doit faire la preuve ie ici le débiteur cambiaire sollicité se trouve objectivement dans la quasi impossibilité d’établir formellement la preuve du fait qu’il allait au-delà d’un faisceau d’indice souvent de faible valeur probatoire. Les tribunaux ont alors permis au débiteur cambiaire d’obtenir en justice la nomination d’un expert chargé de se prononcé sur l’existence éventuelle d’une mauvaise foi du porteur. Certains débiteurs cambiaire ont systématiquement utilisé cette possibilité pour refuser de payer en invoquant mauvaise foi du porteur et en exigeant systématiquement une expertise. Ce qui a conduit les juges à ne faire droit à la demande d’expertise qu’avec parcimonie. Ceci fait dire à certains auteurs au vu de la jurisprudence que les juges exigent, conditionnent l’expertise à l’existence d’un commencement de preuve de la mauvaise foi.
moment de l’appréciation de la mauvaise foi:
Le législateur ne précise pas avec netteté ce moment, mais en interprétant art L511-12 et en interprétant les termes en acquérant la lettre, la jurisprudence dégage une solution claire « c’est au moment où le porteur entre en possession du titre qu’il faut se placer pour apprécier sa bonne ou mauvaise foi. Avant cela n’aurait pas de sens car le porteur qui en détiendrait pas le titre ne se trouve pas en état d’agir au détriment du débiteur cambiaire. Après cela n’aurait pas de sens non plus car ce serait compromettre la fonction économique du crédit. Une difficulté se pose pour l’acquisition répétée d’un même titre. Le banquier prend à l’escompte une lettre de change puis restitue à son client le titre avant de le reprendre à nouveau. Cette acquisition s’explique parfois par un disfonctionnement technique ou une fluctuation des relations entre banquier et client au gré des rapports sous jacents au titre escompté. A quel moment situé l’acquisition du titre ? La jurisprudence procède ici à une appréciation in concreto, elle juge au cas par cas. Précisons au passage que la mauvaise foi est invoquée toujours par le débiteur cambiaire, celui qui a signé le titre, la mauvaise foi en saurait être invoqué par un débiteur fondamental par exemple le tiré non accepteur car les rapports fondamentaux sont dominés par la règle de l’opposabilité des exceptions. L’art L511-12 ne concerne que els rapports cambiaire
Charge de la preuve de la mauvaise foi:
lorsqu’un droit spécial ne règle pas au moyen de dispositions spéciales une situation juridique donnée, il faut toujours s’en référer au droit commun, or la charge de la preuve de la mauvaise foi en temps que limite au principe de l’inopposabilité des exceptions, n’est pas déterminée par le droit cambiaire, donc il faut en revenir au droit civil, et la règle pertinente est l’art 2268 d’après lequel la bonne foi est résumée en droit français, la mauvaise foi est ici invoquée en tant que exceptions. C’est alors que s’applique l’adage « reus in excipiendi fit actor », c’est à celui qui invoque une exception d’en rapporter le preuve. En pure logique juridique, il appartient au débiteur cambiaire qui se prévaut de la mauvaise foi en tant que moyen de défense d’en établir la preuve. D’autres exceptions existent face à la lettre de change et qui sont toujours opposables.


les exceptions toujours opposables en matière cambiaire.
Dans les effets de commerce l’opposabilité des exceptions régir rapports fondamentaux, cependant ceci déborde parfois le terrain fondamental pour occuper partiellement la zone du droit cambiaire. La concession faite ici à l’opposabilité des exceptions par le système cambiaire n’est pas considérable mais elle mérite d’être souligné.
Trois situations très dissemblables dans lesquels les moyens de défense autre que la mauvaise foi du porteur et qui peuvent faire échouer la demande de paiement du porteur sont envisageables. Les deux premières correspondent au titre lui-même, la dernière lui est extérieure.

_les vices apparents de la lettre de change : lorsque une mention obligatoire fait défaut, par ex absence de signature du tireur de la lettre de change, le débiteur cambiaire peut toujours s’en prévaloir et même le tiré non accepteur peut toujours s’en prévaloir pour résister à la demande de paiement, en effet comme dit l’adage latin « de non vilgentibus non curat praetor, » le droit ne protège pas les imbéciles, il importe au porteur d’être vigilent en vérifiant que le titre qu’il reçoit est régulier en la forme. Il y a d’autant plus ode qu’un titre irrégulier perd en principe son caractère cambiaire.
_les incapacités prévu à l’art L511-5 : les incapables et les consommateurs peuvent opposés à tout porteur l’exception d’incapacité, en cette hypothèse le ^porteur se prévaudra du principe de l’indépendance des signatures pour obtenir paiement auprès des signataires juridiquement capable. A cette situation d’incapacité, certains auteurs rapprochent le cas de défaut total de consentement apparent, par ex quand le porteur sait que le signataire se trouve hors d’été de manifester une volonté intègre. En revanche les autres conditions de formation des contrats, art 1108 et svt ne sont pas opposable au porteur.
_les exceptions tirées des rapports personnels entre le porteur et le débiteur cambiaire : en cette hypothèse le débiteur cambiaire est fondé à opposer au porteur tout moyen de défense issu de leur rapport personnel. Les rapports personnels sont immédiats et extra cambiaire, ie ces rapports existent entre le porteur et le débiteur sans interposition de personne et doivent demeurer en dehors du mécanisme cambiaire et de l’inopposabilité des exceptions. Ex : la compensation peut toujours être invoqué par le débiteur cambiaire au porteur qui agit contre ce débiteur, si le débiteur cambiaire se trouve être créancier du porteur il invoquera avec succès la compensation légale pour éluder son obligation au paiement.
Prenons le cas du tireur qui a émis une lettre de change à son ordre, tireur qui est en même temps le porteur et demande paiement au tiré accepteur, normalement le titré accepteur est en raison de son acceptation débiteur cambiaire et donc tenu par la règle de l’inopposabilité des exceptions. Il en est rien dans ces rapports avec le tireur demeurer porteur. Ici rapports personnels l’emporte, la seule incidence de l’acceptation consiste ici à renverser la charge de la preuve de l’existence de la provision, preuve qui passe de la tête du porteur sur celle du tiré, en raison de l’acceptation. Cela signifie qu’il appartiendrait au porteur en cas de dénégation du tiré de prouver l’existence de la provision.

Place de l’inopposabilité des exceptions dans le système cambiaire au regard de la lettre de change et des effets de commerce : On a parfois tendance à dire que le principe de l’inopposabilité des exceptions fait de le traite un acte abstrait. Issu de la doctrine allemande du 19e s, la théorie de l’acte abstrait embrasse les actes juridiques qui vaudraient par eux-mêmes et se caractériseraient par l’inopposabilité des exceptions et l’éviction totale des rapports fondamentaux. Au regard du droit positif, notre lettre de change comporte incontestablement un certain degré d’abstraction mais un certain degré seulement car le rôle joué par les rapports fondamentaux y demeure considérable (lire PUTMAN droit des affaires PUF 1995). Dans la lettre de change comme dans le billet à ordre les rapports cambiaires coexistent avec rapports fondamentaux sans que les premiers puissent se substituer au second : la cession du titre cambiaire n’emporte pas novation de la créance fondamental

B] Les garanties cambiaires conventionnelles

L’acceptation
Régit par els articles L511-15 à L511-29 du code de commerce, l’acceptation de la lettre de change intervient quand le tiré inscrit sa signature au recto du titre avec la mention accepté, bon pour acceptation ou toute formule équivalente. L’acceptation est une garantie cambiaire qui se pratique exclusivement dans la lettre de change, on en la rencontre ni d sle billet à ordre ni dans le warrant et encore moins dans d’autres titres soumis au droit cambiaire.
Dans la lettre de change la mention d’acceptation est facultative mais importante puisque elle confère au titre une garantie appréciable de paiement. Il faut l’envisager selon ces condition et ses effets.

condition de l’acceptation
En acceptant la traite le tiré s’engage cambiairement, la rigueur de cet engagement justifie formalisme strict de l’acceptation. Elle procède d’une signature nécessairement manuscrite. Si le tiré est une société ou tout autre personne morale, un de ses représentants signe au nom de l’entreprise sans être engagé personnellement pour autant qu’il indique agir au nom de la personne morale. L’acceptation doit être pur et simple. Ce double caractère exclut toute réserve ou condition du type acceptation valant seulement si le tiré reçoit du tireur les marchandises promises. En cas de réserve du tiré il n’y aura pas engagement cambiaire mais le signataire sera tenu par les termes de cet engagement non cambiaire. Pour prendre l’exemple cité juste avant, si la condition de livraison des marchandises se réalisent le signataire sera tenu de payer mais sur un plan qui n’est pas cambiaire c’est une manière de conversion par réduction. Pourquoi le tiré accepte t-il alors qu’il pourrait se contenter de demeurer dans les rapports fondamentaux moins rigoureux que els rapports cambiaires ?
Le tiré accepte généralement parce qu’il est débiteur du tireur en vertu de la créance de provision, l’acceptation consolide le droit du porteur sur la provision d’ailleurs. L’acceptation peut trouver sa justification en dehors de la provision, la loi contraint les commerçant débiteur de prix de marchandises qu’ils ont reçu en livraison d’accepter les lettre de change tirées sur eux en vertu d’une vente commercial, art L511-15 dernier alinéa.
Il faut cependant garder à l’esprit que l’acceptation est en principe facultative à cette exception près. L’acceptation est donc issu d’une signature effective du tiré, elle procure une garantie au porteur. Elle est pure et simple et n’appelle aucune condition. Le tiré accepte ou bien parce qu’il a provision ou parce qu’il compte sur demande du tireur pour tiré un avantage cambiaire au porteur une fois l’acceptation établie elle produit des effets rigoureux.

effets de l’acceptation
Ces effets sont décrit dans l’art L511-19al 1er « par l’acceptation, le tiré s’oblige à payer la lettre de change à l’échéance », l’alinéa 2 poursuit « à défaut de paiement le porteur même si il est le tireur a contre l’accepteur une action directe résultant de la lettre de change pour tout ce qui peut être exigé en vertu des art L511-45 et L511-46 »
L’acceptation fait du tiré un débiteur cambiaire qui doit payer la traite à l’échéance. Si le tiré ne paie pas à l’échéance le porteur peut exercer contre lui les recours cambiaires particulièrement efficaces puisque pas d’exceptions opposables hormis la mauvaise foi art L511-12.
Même si la loi semble dire le contraire, le recours exercé contre tiré par le porteur qui se trouve être le tireur n’est pas aussi efficace que le recours exercé par un tiers porteur contre le tiré accepteur. En effet dans les rapports du tireur et du tiré même si le tiré a accepté les exceptions sont opposables sur le fondement des rapports personnels. Si on agit autrement, on permettrait au tireur de s’enrichir injustement au détriment du tiré accepteur par le biais de la rigueur du système cambiaire. Donc dans les rapports entre le tiré et le porteur qui est en même temps le tireur les exceptions sont toujours opposables.

L’aval de la lettre de change
Art L511-21 l’aval est le cautionnement cambiaire garantissant le paiement d’un titre cambiaire à la différence de l’acceptation qui en vaut que pour la lettre de change l’aval peut garantir tout titre cambiaire. L’aval est une garantie dont les modalités sont simples mais dont les effets sont parfois malaisés à saisir.

simplicité des conditions de l’aval
Qui peut donner un aval ?
L’aval émane de toute personne désireuse de garantir un signataire cambiaire. Se peut être une personne physique ou une personne morale comme une société. Se peut être un tiers ou une personne ayant déjà signé la traite à un autre titre.
Cependant la loi interdit au tireur et au tiré de devenir avaliste car le bénéficiaire de l’aval doit pouvoir retirer un avantage certain du cautionnement cambiaire ainsi consenti, or le tireur et le tiré (surtout le tiré accepteur) se trouvent déjà soumis à des obligations de portée général issu du système cambiaire, le premier en tant que garant ultime du paiement du titre et le second en tant que débiteur de premier rang en raison de sa situation dans le titre et de sa signature éventuelle d’acceptation. Rien n’empêche cependant un endosseur tenu simplement en tant que garant cambiaire de s’engager comme avaliste pour garantir un autre signataire. Celui qui donne son aval doit être juridiquement capable et disposer des pouvoirs nécessaires lorsqu’il engage autrui. Celui qui s’engage par l’aval porte le nom d’avaliste, de avaliseur ou de donneur d’aval.

27/10/05
Quel débiteur cambiaire est garantit par l’aval ?
La question est importante car il est fréquent que le donneur d’aval ne mentionne pas la personne dont il entend prévenir la défaillance. C’est ce qu’on appelle l’aval en blanc. En principe toute personne ayant signée une lettre de change peut être secondée par un avaliste. L’avaliste précise généralement l’identité de la personne avalisée, le nom du signataire cambiaire qu’il veut garantir. En cas de silence de l’avaliste sur ce point la loi répute l’aval en blanc donné pour le compte du tireur= art L511-30.
Que signifie ici le terme « réputé » ? On songe à une présomption. Qu’en est-il de la valeur de cette présomption ? La cour de cassation dans un arrêt de principe des chambres réunies du 8 mars 1960 pose que ce principe est irréfragable « la règle selon laquelle l’aval e blanc est réputé avoir été donné pour le compte du tireur ne consiste pas ne une présomption mais en une règle de fond obligeant le donneur d’aval à désigner le débiteur cambiaire qu’il garantit ».

En quoi consiste l’aval dans sa matérialité ?
L’aval suppose signature u donneur d’aval au recto du titre précédé de la mention « bon pour aval » ou toute mention équivalente.
Le cautionnement peut porter sur montant global du titre ou sur un montant moindre

Sur quoi est donné l’aval ?
L’aval figure au recto du titre mais ce recto souffre parfois de nombreuses mention en raison de la présence des mentions facultatives qui viennent grossir mention obligatoire, la loi accepte que l’aval soit donnée sur une allonge, l’aval par acte séparé est autorisé à condition qu’il porte en outre stipulation de son lieu d’autorisation. L’aval par acte séparé est une exception car il s’agit toujours du titre lui-même ou d’une allonge. Le pragmatisme justifie cette exception, cela permet de garantir toute une salve de traite à l’aide d’un cautionnement bancaire unique « un aval omnibus »

complexité des effets de l’aval
L’aval se teinte d’une certaine ambiguïté dans ces effets car en tant que signataire du titre avaliste= débiteur cambiaire principal. Toutefois garantissant une personne déterminée, l’avaliste voit son engagement limité par celui de l’avalisée ie la personne garantie.
Ce qui introduit une certaine dose d’accessoire dans l’obligation de l’avaliste. L’aval se présente alors comme une garantie relativement complexe. Selon le cas avaliste se présente comme n’importe quel débiteur cambiaire ou bien comme un débiteur accessoire à la manière d’une caution de droit commun. Ceci étant les effets de l’aval varie selon que le porteur agit en paiement contre le donneur d’aval ou bien que le donneur d’aval ayant payé le porteur exerce une action récursoire contre un ou plusieurs signataires cambiaires.

Le recours du porteur contre le donneur d’aval :
Lorsque pour une raison ou une autre la lettre de change n’a pas été payée, le porteur peut recourir cambiairement contre tout signataire et donc contre l’avaliste. La loi énonce en effet que le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant art L511-30. Ce texte signifie que le principe de inopposabilité des exceptions joue contre l’avaliste.
Le cautionnement de droit commun applique solution différente car caution peut opposer exceptions aux créanciers.
Néanmoins l’avaliste dit l’art L511-30 « est tenu dans les mêmes termes que le débiteur cambiaire avalisé ». Un ex illustrera ce propos. Prenons un tiré accepteur qui a limité son acceptation à un montant de 1000 alors que la traite comporte un montant nominal de 2000 ce tiré accepteur est garantir par un avaliste. Supposons que ce tiré accepteur soit en faillite et se trouve hors d’état de payer, alors l’avaliste recherché e paiement par le porteur en sera tenu que de 1000 car le tiré accepteur a limité son acceptation à la somme de 1000 et la loi précise que avaliste est tenu dans les mêmes termes que débiteur cambiaire garantit.
Pour montrer que avaliste est soumis au principe de l’inopposabilité des exceptions, le code de commerce énonce que l’engagement de l’avaliste est valable alors même que l’obligation qu’il a garantit serait nulle pour toute cause autre qu’un vice de forme. D’après cette disposition le donneur d’aval en peut invoquer que vice apparent du titre, il est empêché d’opposer au porteur les exceptions tirées du rapport perso existant entre porteur et personne avalisée. Ce principe différencie l’aval du cautionnement de droit commun puisque la caution de droit commun peut en principe opposé toutes les exceptions inhérentes à la dette principale.

Les recours du donneur d’aval après paiement :
Quand l’avaliseur paie le porteur, il dispose d’un recours puisqu’il ne paie qu’en tant que garant. En la matière le principe légal est le suivant : quand il paie la lettre de change le donneur d’aval acquiert droit résultant de la lettre de change contre les personne qui sont tenues envers le porteur en vertu de la lettre de change.
Malgré l’art L511-30, la jurisprudence fonde recours après paiement de l’avaliste sur le droit commun du cautionnement, en l’occurrence art 229 du code civil qui porte sur recours subrogatoire de la caution après paiement.
Recours de l’avaliste après paiement doit être dirigé contre personne avalisée mais si celle-ci n’a pas payé le porteur c’est qu’elle se trouvait hors d’état de le faire, alors l’avaliste se tournera volontiers vers les autres endosseurs ou tout autre signataire cambiaire qui a signé avant lui pour obtenir remboursement.
Quand au recours enter co-avaliste de la même lettre de change la jurisprudence estime qu’il relève du droit commun du cautionnement eux aussi.

§2. Les garanties extra cambiaires

Parmi ces garanties, la provision représente la principale garantie du paiement de la lettre de change puisque de la pratique montre la majorité des lettres de change ne sont ni acceptées ni avalisées.



A] La provision de la lettre de change

La provision est la créance de somme d’argent que détient tireur sur le tiré et qui sert à payer au bénéficiaire le montant de la lettre de change à l’échéance. La provision est la base économique de la lettre de change car sans elle le titre cambiaire reposerait sur du vent.

Comparons la lettre de change au chèque : la provision donne toute sa valeur au chèque, raison pour laquelle l’émission d’un chèque sans provision est vigoureusement sanctionné par la loi. Mais dans le chèque comme la lettre de change la provision pour être très importante dans le titre ne conditionne pas validité du titre catégorie titre cambiaire tire leur régularité des formalités et non des rapports fondamentaux.

Prenons par exemple un escroc qui tire une lettre de change en indiquant un nom de tireur imaginaire ou en faisant accepté le titre par une personne accepté de toute pièce ou encore deux escrocs qui se servent mutuellement de tiré et de tireur accepteur dans les lettre de change destinées à abuser des banquiers pour obtenir des fonds. Ce dernier ex est appelé cavalerie d’effet de commerce.
Dans ces exemples on parle d’effet de complaisance car elle ne comportera jamais de provision et surtout les signataires réelles ou imaginaires n’ont pas l’intention d’honorer leur signature. Il y a aussi ce qu’on appelle les bons effets de commerce.
Pour s’en tenir qu’aux mauvais effets de complaisance, la loi sanctionne pareille pratique, d’abord sur le plan cambiaire parce que les personne ayant signé des lettre de complaisance et leurs complices peuvent être sanctionnées sur le plan cambiaire en étant condamné à honorer leurs signatures, à payer tiers de bonne foi, ils peuvent être sanctionnés sur plan civil par leur responsabilité civil en étant condamné à verser des dommage set intérêts, enfin ils peuvent être sanctionnés sur plan pénal car effets de complaisance représentent un terreau fertile pour l’escroquerie et l’abus de confiance. Voir affaire du sentier qui a débouché sur escroquerie de plus de 100 millions d’euros.

La notion de provision

L’art L511 alinéa 2 dit ceci : « il y a provision si à l’échéance de la lettre de change celui sur qui elle est fournit est redevable au tireur ou à celui pour compte de qui elle est tiré d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change »
Pour savoir en quoi consiste la provision il faut se référer au mot « redevable ». Etre redevable de quelque chose c’est devoir quelque chose. Provision = dette du tiré envers le tireur ou créance du tireur envers tiré.
La loi précise que l’existence de la provision doit s’apprécier à l’échéance.
Ex : le 10 janvier 2000 x vend des marchandises à Y pour 10 000 payable le 11 avril 2000, puis le 11 janvier 2000 x tire une lettre de change de 10 000 sur Y au bénéfice de z avec le 12 avril 2000 comme date d’échéance. La provision consiste dans la créance de prix de 10000 que détient x sur y et qui servira à payer lettre de change détenu par z et ce paiement aura lieu le 12 avril, ce n’est donc pas à la date du 11 janvier, date d’émission qu’il faut se placer mais au 12 avril date d’échéance.
Il n’est pas interdit que la provision puisse être constitué avant échéance.
Dans une lettre de change tiré à vue, quel est le moment de constitution de la provision ? C’est l’émission puisque traite peut être présenter au paiement à tout moment.
Avec quoi constitue t-on la provision ? La provision = couverture qui représente objet du rapport d’obligation entre tireur et tiré et conditionnant existence de la somme d’argent représenté par les *
En général la provision peut être toute créance de somme d’argent quelque soit origine du tireur sur le tiré. Si tiré a consentie une promesse d’argent sur le tireur, il y aura une couverture qui sera l’ouverture du crédit et la provision sera le montant de cette promesse en adéquation avec le montant de la lettre de change.
Provision toujours somme d’argent issu d’un rapport d’obligation entre tireur et tiré et affecté au paiement de la lettre de change.
Cette créance du tireur sur le tiré se règle entre les mains d’un tiers désigné par le tireur dans la traite à savoir le bénéficiaire.
La jurisprudence estime que la provision partielle peut être exigée par le porteur. Si la provision est inférieure au montant de la lettre de change le porteur peut en réclamer montant au tiré et en réclamer le paiement sur le fondement du reliquat. Le tiré est fondé à versé au porteur que le montant de ce qu’il doit effectivement au tireur et dans la limite du montant de la lettre de change. Au vu de ce qui vient d’être dit provision sert surtout à payer lettre de change à l’échéance or on dit que provision est une garantie.

Le rôle de garantie de la provision
La provision est la principale garantie de la lettre de change. Ce rôle s’affirme dans l’art L511-7 al3 dans ce qu’on appelle propriété de la provision qui appartient au porteur dès l’émission de la lettre de change. C’est bizarre car nous avons vu que existence de la provision doit être apprécier à l’échéance. Avant l’échéance le porteur ne peut réclamer le versement anticipé de la provision en guise de paiement mais peut immobiliser avant échéance la provision à son profit entre les mains du tiré. Si pour x raison le tiré détient une provision et refuse de payer le porteur à l’échéance, que se passe t-il ? Le droit positif répond que porteur peut agir contre lui par le biais de l’action de provision. Dans cette hypothèse preuve de la provision doit être rapporté par le porteur.

la propriété de la provision
Art L511-7 al3 « La propriété de la provision est transmise au porteur successif de la lettre de change ». Ce texte signifie que dès que bénéficiaire entre en possession de la lettre de change il devient propriétaire de la provision. Si bénéficiaire endosse lettre de change endossataire devient à son tour propriétaire de la provision et ainsi de suite. En bonne logique, le porteur de la traite devrait pouvoir à tout moment exiger versement de la provision.
Comment concilier propriété de la provision avec principe de son existence à l’échéance ?
Il y a contradiction entre al 2 et al 3 de l’art L511-7. Cette contradiction a été résolue avec l’aide des auteurs. La jurisprudence règle cette contradiction de la façon suivante : avant échéance tireur peut exiger paiement des créances qui est la provision, de même que tiré peut se libérer de sa dette entre les mains du tireur. La jurisprudence estime qu’à l’échéance porteur a un droit exclusif sur la provision mais avant il n’a qu’un droit éventuel ie un droit actuel à l’acquisition d’un droit futur.
Le particularisme d’un droit éventuel réside dans le fait que le titulaire peut le consolider dès qu’il existe. Porteur de la lettre de change put immobiliser entre mains du tiré la provision que le tiré détient avant l’échéance.
La propriété de la provision signifie donc que le porteur a un droit éventuel sur la provision avant l’échéance, à l’échéance ce droit devient certain. De même que avant l’échéance le porteur peut bloquer la provision à son profit pour autant qu’elle est entre le smains du tiré grâce à des techniques de consolidation

les techniques de consolidation de la provision
Immobilisation empêche tireur d’obtenir paiement de sa créance auprès du tiré de même qu’elle prive tiré de la possibilité de payer sa dette au tireur. En consolidant son droit avant échéance porteur n’obtient pas versement de la somme entre ses mains il la bloque uniquement pour pouvoir se la faire attribuer à la date d’exigibilité du titre. Il existe quatre techniques.
Acceptation
Défense de payer
Convention d’affectation spéciale
Saisie conservatoire.

L’acceptation : par là tiré s’engage cambiairement. Le tiré accepte généralement car il est redevable de la provision au tireur. C’est l’une des raisons pour lesquelles l’art L511-7 al4 affirme que l’acceptation suppose la provision. En effet en acceptant la lettre de change, le tiré s’oblige à e pas se dessaisir de la provision entre les mains du tireur. A l’échéance le porteur pourra réclamer versement de cette provision.


Cours du 2 novembre 2005
10h10-11h40


La défense de payer: C’est la procédure par laquelle le porteur enjoint au tiré de conserver entre ses mains la provision jusqu’à l’échéance. Le porteur défend au tiré de payer au tireur la créance constitutive de provision. Cette procédure se fait en pratique par tout moyen : lettre simple, lettre recommandée avec AR, télex, télécopie, télégramme, courrier électronique. La jurisprudence estime qu’en cas de contestation c’est au porteur de faire la preuve que le tiré était bien débiteur du tireur au moment où la défense de payer a été faite.



c - L’action de provision


Dans la lettre de change, il y a deux sortes de rapports juridiques qui cohabitent : les rapports cambiaires et les rapports fondamentaux. A l’echéance le porteur qui n’a pas obtenu paiement peut poursuivre en justice les signataires du titre en exerçant l’action cambiaire. Sur le plan fondamental, le porteur non payé peut exercer l’action de provision, cette action est donc l’action en justice dont dispose le porteur impayé pour obtenir du tiré le versement de la provision. Quand cette action est mise en oeuvre se pose une question : qui doit faire la preuve de la provision ?



d - La preuve de la provision


Quels sont les modes de preuve de la provision ?

La lettre de change est un acte de commerce par la forme et en conséquence on pourrait croire que la preuve est libre puisque en matière commerciale et à l’égard des commerçants la preuve est libre et se fait donc pa tout moyen. Cependant la lettre de change présente une nature cambiaire et la créance de provision une nature fondamentale. Dès lors il faut se référer au type de rapport d’obligation à l’origine de la créance de provision, et donc à un rapport extra cambiaire. Si la provision est par exemple le prix d’une vente commerciale de marchandises, la preuve suivra les règles de preuve en matière commerciale et se fera par tout moyen. Si en revanche la lettre de change est émise sur la base d’un contrat de prestations de service existant entre 2 professionnels civils : par un exemple un avocat et un artisan qui agissent dans le cadre professionnel alors il s’agit là d un rapport de droit civil àð la preuve est donc soumise aux articles 1315 1326 et éventuellement 1346 du code civil.



Qui doit faire la preuve de la provision ?


On distingue que le porteur agit contre le tiré ou contre le tireur.

-Si le porteur agit contre le tiré, ce dernier a-t-il accepté ou non la lettre de change ? S’il a accepté la lettre de change, l’acceptation sur le plan fondamental crée une présomption simple d’existence de la provision au profit du porteur en application de L 511-7 alinéa 4 qui dit : « l’acceptation suppose la provision ». Dès lors le porteur est dispensé de prouver la provision et c’est au tiré accepteur de prouver cette absence de provision.
Quand le tiré n’a pas accepté, c’est au porteur de prouver que le tiré a reçu provision. C’est en cette circonstance le porteur qui doit prouver la provision, au besoin avec l’aide de tireurs.

- Si le porteur agit contre le tireur, pourquoi parle-t-on de provision ? Puisque le porteur exerce essentiellement un recours cambiaire dans lequel la provision n’a pas de place. La provision a ici son importance car le porteur peut choisir de poursuivre le tireur sur le terrain de la provision, notamment parce qu’il a été négligent (par exemple il a laissé passé les délais des recours cambiaires).



B - Les autres garanties extra-cambiaires


Son importance est moindre par rapport à la provision. Le tiré ou tout intervenant peut constituer une garantie ordinaire extra cambiaire. Ce peut être un cautionnement (article 2011 code civil), une hypothèque, un gage mobilier ....etc....
La provision est une garantie qui peut à son tour comporter des garanties.


Exemple :

X vend à terme des marchandises à Y et tire une lettre de change sur Y au profit de Z. Vente assortie d’une clause de réserve de propriété = la propriété des biens vendus reste au vendeur tant que l’acheteur n’a pas payé l’intégralité du prix. Cette clause retarde donc le transfert de propriété jusqu’au complet paiement du prix. Si le prix qui est la provision n’est pas payé par Y au porteur Z à l’échéance de la traite, le porteur peut revendiquer les marchandises pour les faire vendre et récupérer le prix de vente car la propriété de la provision est transmise au porteur de droit (article L 511-7 alinéa 3) avec les accessoires.







Sous section 4 - Le paiement de la lettre de change



A son échéance la traite dont être payée au porteur. Ce paiement suit un processus dont les modalités peuvent être très variées. Nous n’en verrons que le grandes lignes. Dans le cas normal, le tiré pair la lettre de change. Cependant il peut arriver cas que le tiré ne paie pas. Alors le porteur doit su retourner contre les autres signataires pour obtenir paiement. Des lors, la paiement peut être volontaire (§1) ou forcé (§2).



§1 - Paiement volontaire de la lettre de change


A - Les intervenants au paiement


4 catégorie de personnes sont susceptibles d’intervenir dans le paiement de la lettre de change. Certains interviennent obligatoirement et d’autres facultativement.


1 - Le porteur


En tant que détenteur de la traite il doit réclamer paiement à l’échéance pour entrer en possession des fonds correspondant au montant du titre. Ce porteur doit être légitime (= détient le titre par une remise volontaire du tireur ou bien en vertu d’une suite ininterrompue d’endossements). Son intervention est obligatoire. Il agit en nom propre ou par mandataire.



2 - Le tiré


Il doit payer à l’échéance. Cela ne signifie pas que le tiré doit nécessairement payer toute lettre de change, mais que le porteur doit présenter le titre au tiré à l’échéance. La droit cambiaire pose le principe que tout porteur légitime doit à l’échéance présenter le titre eu tiré pour qu’il le paie. Dès lors le tiré n’est obligé de payer que dans 2 cas :
Si il a provision àð rapport fondamental
S il a accepté àð rapport cambiaire


3 - Le domiciliaire


Ou domiciliataire. Sa présence est facultative. c est une personne désignée dans la lettre de change par une clause facultative de domiciliation pour procéder au paiement en son domicile. Il est généralement un établissement bancaire, mais ce peut être une autre personne. Il n’est pas engagé cambiairement : il n’a pas signé la lettre de change, il agit en tant que mandataire.



4 - Le tiers intervenant


Personne étrangère a la lettre de change peut payer à la place du tiré, à la place du tireur, ou à la place de n’importe quel signataire cambiaire. Cela se justifie par exemple par la volonté de ce tiers d’empêcher qu’un signataire cambiaire ne subisse les rigueurs cambiaires



B] Les modalités de paiement
En matière cambiaire le paiement est quérable et non portable. c’est au porteur d’aller chercher le paiement. Il appartient au porteur d’aller chercher le paiement au domicile du tiré. Le tiré acquitte la lettre de change et le porteur lui remet le titre payé. Si c’est un endosseur qui paie en tant que garant, la situation est similaire et grâce au titre récupéré l’endosseur peut agir a son tour contre les autres endosseurs ayant signé avant lui et l’on remonte ainsi jusqu’au tireur. Un grand nombre de lettres de change empruntent un circuit bancaire pour le processus de leur paiement. Alors le paiement se fait par SIT = Système bancaire de télé..... ?????

§2 - Paiement forcé de la lettre de change
Quand le porteur n’obtient pas paiement à l’échéance, il peut forcer le débiteur à payer grâce à une action en justice. Toutefois le refus de paiement de la lettre de change peut trouver justification dans une opposition régulière formée dans ce but.

A] Le recours en paiement
Pour contraindre ceux qui doivent payer la lettre de change à remplir leurs obligations le porteur dispose à la fois de l’action fondamentale (1) et de l’action cambiaire (2).

1. L’action fondamentale
Elle réside principalement dans l’action de provision. Cette action est dirigée contre le tiré. Si le tiré a accepté, la provision est présumée et il lui appartient de prouver l’absence éventuelle de provision. En revanche si le tiré n’a pas accepté la lettre de change, il revient au porteur de prouver l’existence de la provision pour obtenir le paiement. L’action de provision n’est pas la seule action fondamentale conférée au porteur. Il peut exercer également un recours de droit commun reposant sur la valeur fournie, par exemple contre l’endosseur, contre la personne qui lui a transmis la lettre de change. Cette action fondamentale peut avoir plusieurs bases juridiques, par exemple l’enrichissement sans cause qui intervient quand aucune autre action ne peut être intentée.

2. L’action cambiaire
Action fondée sur l’engagement cambiaire. L’action cambiaire consiste dans le recours que détient le porteur de toute lettre de change contre les différents signataires du titre. Toute personne ayant signé un titre cambiaire est tenu cambiairement. Pour envisager l’action cambiaire on procédera en 3 temps :

a)Les conditions de l’action cambiaire
Pour pouvoir exercer un recours cambiaire, le porteur doit satisfaire à deux conditions :

- Être un porteur légitime
- Être un porteur diligent

Est porteur diligent, c’est celui qui a fait dressé un protêt et quand il a agit contre les débiteurs cambiaires dans les délais légaux.
Protêt = acte d’huissier ou de notaire qui constate sur demande du porteur soit le refus d’acceptation soit le refus de paiement de la lettre de change ou de tout titre cambiaire. Tout refus doit être constaté par protêt : l’huissier ou le notaire se rend au dom du tiré et dresse un acte qui reprend l’ensemble du contenu de la lettre de change te constate le refus d’acceptation ou de paiement : l’acte est ensuite publié et une copie est remise au porteur. Le protêt est un acte grave car il stigmatise une situation juridique peu enviable, par exemple la faillite du tiré qui a reçu provision sans pouvoir payer la traite. Le protêt qui constate un refus d’acceptation doit être dressé dans les 10 jours suivant le refus d’acceptation ou le refus de paiement, passé ce délai le porteur est négligent et il est déchu des recours cambiaires et ne peut qu’exercer que les recours fondamentaux.
Par ailleurs, il arrive que la lettre de change porte la mention « retour sans protêt » = retour sans frais. Cette mention signifie que le porteur ne doit pas faire dresser le protêt en cas de refus d’acceptation ou en cas de refus de paiement. Le porteur doit exercer les recours cambiaires sans protêt. La mention « dispense de protêt » laisse le choix au porteur de faire établir un protêt ou non.

Outre le protêt, il existe l’action en justice ou recours amiable qu’on appelle « contre-passation » ou encore le « rechange » = vieux mécanisme par lequel le porteur autorise l’émission d’une lettre de change qui prend la place de l’ancienne arrivée à l’échéance. But = dispose davantage de temps pour payer.

b) L’efficacité de l’action cambiaire
Toute personne ayant signé la lettre de change peut être la cible d’une cation cambiaire en paiement.
Quand la lettre de change a fait l‘objet d’une action cambiaire, l’action est dirigée contre tous : endosseurs, avalistes, tireur.... Ainsi le porteur utilise les principales garanties cambiaires prévues par la loi ou établies par convention. Grâce à l’inopposabilité des exceptions, le porteur est certain d’être payé par un signataire car seule la mauvaise fois peut faire obstacle au succès de l’action du porteur.

c) La prescription de l’action cambiaire
En droit toute action en justice est soumis à une prescription. Il y va de la paix sociale.
La prescription de l’action cambiaire est courte et fondée sur une présomption de paiement. On distingue selon que :

- le porteur agit contre le tiré accepteur
- le porteur agit contre les endosseurs et le tireur
- les endosseurs agissent les uns contre les autres

porteur contre tiré accepteur
Prescription par 3 ans à compter du protêt, ou à l’échéance si protêt interdit

porteur contre tireur/ endosseur
1 an à compter du protêt

endosseurs les uns contre les autres ou contre le tireur
Chaque endosseur peut se retourner contre un endosseur précédent ayant signé avant lui, et on remonte la chaîne jusqu’au tireur. Prescription par 6 mois à compter du jour ou l’endosseur à payer le porteur, ou à compter du jour ou un endosseur payé un autre endosseur ayant agi contre lui.



B] L’opposition au paiement de la lettre de change
Quand on perd un chèque où que l’on se l’est fait dérober, on peut faire opposition. 3 cas d’opposition en matière cambiaire. Ces 3 cas permettent au tireur de s’opposer légitimement au paiement de la lettre de change. L’opposition est possible quand le lettre de change a été perdue, volée ou bien quand le porteur est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire. Dans ces différents cas l’opposition se fait entre les mains du tiré ou bien entre les mains de tout endosseur ou avaliste détenant le titre.


03/11/05

Section 2 : Le billet à ordre et les warrants

Les effets de commerce se composent classiquement de trois éléments que sont la lettre de change, le billet à ordre et le warrant, tous des instruments de crédits et à l’occasion des instruments de paiements. Pour ce qui est du billet à ordre et des warrants apparus postérieurement à la lettre de change, ils contiennent tous deux des traits caractéristiques propres aux instruments de crédits.
Billet à ordre = instrument de crédit et de paiement
Warrants agissent plus volontiers comme des garanties commerciales quoiqu’ils puissent être considérés comme des instruments de paiements en ce qui concerne certains de leur fonction accessoires.
Lettre de change, billet à ordre et warrant font tous trois parti du livre V intitulé *
Le découpage de ce livre V place lettre de change et billet à ordre dans les effets de commerce alors que les warrants figurent parmi les garanties. D’ailleurs qualification effet de commerce donné aux warrants provient de certaines lois seulement, on aurait tendance sur un plan juridique à dire qu’il s’agit d’une certaine catégorie de garantie.

Sous section 1 : Le billet à ordre

Billet avec un ordre dessus. Très utilisé dans la pratique commerciale. C’est un effet de commerce qui peut être souscrit à vu ou pour une durée plus longue mais dans tous les cas c’est un instruments de crédit à court terme. Le billet est souscrit par un souscripteur au profit du bénéficiaire et ceci en paiement ou en garantie d’une créance qui peut être préexistante, concomitante ou future.
Régit par les articles L512-1 à L512-8 du code de commerce, le billet à ordre suit un régime juridique singulier car placé sous le signe de la dualité. On y retrouve un trait original mais aussi un emprunt assez considérable au régime de la lettre de change.


§1. Relative originalité du billet à ordre

Il n’y a rien d’original à retrouver ici le couple rapport fondamental/ rapport cambiaire, puisque ce couple fort dépareillé pour ne pas dire parfois antagoniste quoique complémentaire se retrouve dans le billet à ordre.
Rapport cambiaire et rapport fondamentaux se retrouvent ici nuancés d’une certaine manière par le trait distinctif du billet à ordre.

A] Le schéma de base

La traite participe des opération s juridique à trois personnes bien qu’ils existent traite où seule deux personne interviennent ou alors plus de trois personne au moment de la création du titre. Le billet à ordre lui ne se contente d’aucune fioriture, il se contente de la ligne droite avec deux personne aux extrémités, un bénéficiaire qui reçoit le titre car il consent un crédit au souscripteur, peu importe que ce crédit soit octroyé avant, au moment ou après la souscription du billet à ordre.
A la grande différence de la lettre de change, le billet à ordre n’est pas commercial par la forme, cependant le caractère cambiaire du billet à ordre atténue en grande partie cette différence.
Par ailleurs en matière commerciale, le paiement par billet à ordre est facultatif mais à titre exceptionnel le règlement par billet peut devenir obligatoire dans certaines hypothèses. Ex : le fond de commerce vendu et dont le prix demeure impayé par l’acheteur pourra être à l’origine de l’émission d’un billet à ordre qu’on appelle billet de fond qui est souscrit par l’acheteur de façon obligatoire dès lors que le vendeur le lui demande.
Observons que d’une manière générale le règlement à billet à ordre est facultatif et si facultatif que la loi, le législateur n’autorise l’émission d’un billet à ordre en règlement du prix de marchandises que dans l’hypothèse ou vendeur et acquéreur ont préalablement conclut une convention autorisant le vendeur à utiliser le billet à ordre.
Il faut cependant noter que cette convention ne vaut qu’entre les parties, la loi qui prévoit cette convention préalable régit essentiellement rapport des parties et la convention ou l’absence de convention ne fait pas grief aux porteurs, les tiers porteurs ne peuvent se voir opposer défaut de convention préalable entre souscripteur et bénéficiaire.

B] Le rapport fondamental

Dans le billet à ordre il y a cohabitation entre rapport fondamental et rapport cambiaire.
Si l’on en se préoccupe que du rapport fondamental, il y a incontestablement une valeur fournit consistant dans ce que fournit le bénéficiaire au souscripteur en contrepartie de la remise du billet à ordre. Cette valeur fournit représente une créance du bénéficiaire sur le souscripteur, créance que ce dernier règlera par le billet à ordre parvenu à son échéance. Cette valeur ne diffère pas beaucoup de son équivalent dans sa lettre de change. Cependant s’agissant de l’autre rapport fondamental que l’on retrouve dans la traite, peut-on parler de provision pour ce qui est du billet à ordre.
S’agissant de provision, la doctrine s’est beaucoup divisée sur le point de savoir si le billet comportait une provision. L’argument le plus solide pour ce qui soutienne que pas de provision dans le billet réside dans l’art L512-6 « le billet à ordre est régit par les dispositions du code de commerce applicable à la lettre de change dans la mesure où ces dispositions sont compatibles avec billet à ordre. Ces textes énumèrent un certain nombre d’art du code régissant le billet à ordre et applicable au billet à ordre. Hors dans cette liste de l’art L512-6, on ne retrouve pas le texte régissant la provision de la lettre de change à savoir l’art L511-7, ce qui fait dire à certains auteurs qu’il n y a pas de provision dans le billet à ordre. Une ancienne jurisprudence a retenue cette analyse en affirmant qu’il n y a avait pas de provision dans le billet à ordre en se référant à l’art 185 du code de commerce qui dans la nouvelle version du code de commerce de 2000 est l’art L512-6. Chambre civile 15 décembre 1947 au JCP 48 II rubrique 4130 René ROBLOT. Cet arrêt dit que pas de provision dans le billet à ordre.
Relevons qu’une décision plus récente portant sur le conflit un sous traitant au porteur d’une billet à ordre est venu renouveler la matière en évoquant une créance fondamental transmise au bénéficiaire par le billet à ordre chambre commerciale 5 mars 1991, cette décision qui évoque l’existence d’une créance fondamental transmise au bénéficiaire du billet à ordre par l’émission du titre en prononce jamais le mot provision. Don pas de provision dans le billet à ordre au sens où l’entend la lettre de change mais il y a une créance fondamental qui lui ressemble un peu tout de même par le mécanisme d l’opposabilité des exceptions qui domine rapport fondamentaux alors que rapport cambiaire régit par principe de l’inopposabilité des exceptions.

C] Le formalisme du billet à ordre

Ce formalisme présente une nature cambiaire semblable à celle en vigueur dans la traite, cependant des nuances apparaissent ça et là dans le billet sans doute dans certaines mentions que dans les sanctions de l’irrégularité des titres et dans les effets de ce formalisme.

Particularisme dans les mentions
Ici les choses fonctionnent un peu de la même manière que dans la lettre de change. Il y a des mentions obligatoires et des mentions facultatives. Le billet à ordre ne saurait comporter une acceptation, il n’ y a pas de tiré. On y retrouve cependant d’autres clauses bien connues par la traite. Par exemple la clause à vue, on peut y retrouver une clause de domiciliation, un aval… Le billet peut recouvrir même mention facultative que la traite dans la mesure où les mentions en questions sont compatibles avec le billet.
Mentions obligatoires, art L512-1 :
_La clause à ordre ou la dénomination du titre insérée dans le texte et exprimée dans la langue employée pour la rédaction du livre. Contrairement à la traite la désignation du billet réside dans une alternative, soit on se contente de la clause à ordre « veuillez payer à l’ordre de » ce qui emporte qualification du titre de billet à ordre ; soit on inscrit en toute lettre le mot billet à ordre. Dans la traite en revanche la mention lettre de change est une exigence absolue
_La promesse pure et simple de payer une somme déterminée. Le souscripteur du billet s’engage à payer directement porteur du billet. Si cet engagement comporte condition ou réserve il n’y a pas billet à ordre. Dans le même mouvement le souscripteur stipule montant du titre
_L’indication de l’échéance : permet la computation de tous les délais notamment ce de recours en paiement et délai des prescriptions
_Les mentions du lieu ou paiement doit se faire. Cette stipulation aura la possibilité de se voir substituer une clause facultative de domiciliation
_ Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait. D’une part le nom du bénéficiaire d’autre par la clause à ordre qui permet circulation du billet par simple endossement et la désignation du billet en l’absence de l’expression billet à ordre inscrit sur le titre
_L’indication de la date et du lieu ou le billet a été souscrit. La date revêt la même importance que dans la traite à savoir fixer le point de départ. La détermination de l’échéance pour le titre à un délai de date se fait également grâce à la date de création. Quant au lieu d’émission, il faut noter que pour son régime actuel le billet à ordre procède de la convention de Genève de 1930, sa vocation internationale est donc évidente, d’où la nécessité de fixer son lieu d’émission
_la signature de celui qui émet le titre dénommé souscripteur. Même formalisme que dans la lettre de change.

Les sanctions du non respect du formalisme
Sous ce régime de sanction il n’y a pratiquement aucune différence de régime entre lettre de change et le billet. Dans l’art L512-2, le législateur pose une règle spécifique au billet à ordre, néanmoins pour tenir compte des spécificités de ce titre. On retrouve les mêmes hypothèses de suppléances légales que dans la traite, le billet à ordre sans indication de date ou d’échéance est réputé souscrit à vu. De même le billet sans indication de lieu de paiement est payable au lieu de sa création considérée comme domicile du souscripteur. Il va sans dire que le même mécanisme crée en l’espèce avec les mêmes conditions d’accord préalable des signataires te une régularisation effective avant la présentation au paiement. En outre défectuosité d’une mention obligatoire rend le billet nul. Mais une fois de plus la conversion par réduction pourra opérer dans le billet transformant souvent titre nul en promesse de payer ou encore en promesse au porteur en fonction des mentions défaillantes.
Enfin le billet irrégulier et inconvertible en un autre titre est voué à l’anéantissement complet

Les effets du formalisme
Sauf les règles propres au billet à ordre ce titre produit pratiquement les mêmes effets que la lettre de change.
S’agissant du billet à ordre, la signature du billet à ordre engage cambiairement celui qui signe et au profit du bénéficiaire. La cour de cassation vient de rappeler conséquence ce cet engagement cambiaire dans un arrêt du 27 septembre 2005 : la créance cambiaire est par nature insaisissable, cela signifie qu’un tiers créancier ne peut saisir créance né d’un engagement cambiaire. La règle a été posée dans le billet à ordre et la généralité du principe vaudra pour tous les titres cambiaires

§2. Les emprunts au régime de la lettre de change

Le texte essentiel en cette matière est l’art L512-6 qui énumère disposition relative à la lettre de change et qui sont applicables au billet à ordre, si le billet vient à circuler c’est le régime de l’endossement de la traite qui s’, si le billet vient à circuler c’est le régime de l’endossement de la traite qui s’appliquera. D’une manière général l’inopposabilité des exceptions, les règles relatives au paiement et au non paiement et notamment régime du protêt régissent également billet à ordre. Le billet bénéficie de la plupart des garanties de la traite.

Sous section 2 : Les warrants

Gavalda et Soufflet définisse ainsi le warrant « titre négociable représentant une créance de somme d’argent garantie par un nantissement de marchandises ou autre bien mobilier »
Le warrant semble être un effet de commerce encore plus ésotérique que les autres contrairement au billet à ordre, il est multiforme.

§1. La diversité des warrants

Né au milieu du 20 e siècle, il emprunte beaucoup au gage de droit commun, sûretés consistant pour un débiteur à se dessaisir d’un bien meuble qui lui appartient au profit de son créancier ou d’un tiers convenu en garantie d’une dette.
Le gage suppose toujours l’existence d’une dette qui lui sert de cause. Bien qu’étant une garantie commerciale, le warrant procède différemment en comparaison du gage de droit commun. Dans le gage de droit commun débiteur reste propriétaire du bien mis en gage, le créancier n’en est que possesseur et ce jusqu’au complet paiement de la chose gagée. Dans le warrant il y a en revanche un titre qui constate propriété des marchandises warrantées lesquelles marchandises se transmettent en même temps que titre principal. Cependant nous verrons que les choses sont plus compliquées. Le warrant constitue lui-même un titre négociable, comme le créancier gagiste ne tient pas à s’embarrasser physiquement avec le bien qui sert de garantie, la loi a crée pour le mécanisme du warrant un endroit spécial pour stocker ces marchandises, ce sont les magasins généraux. Ce système a été perfectionné et plutôt que de transporter les biens on confie le bien au débiteur lui-même, c’est ce qu’on appelle le warrant à domicile ou warrant spécial. Le débiteur reste en possession des marchandises bien qu’il n’en soit plus propriétaire. On dénombre quatre sortes d warrants spéciaux :
_le warrant pétrolier
_les warrants industriels opérés par le nantissement d’outillage
_les warrants hôteliers
_le warrant agricole

De tous ces warrants, seul l’agricole connaît un certain succès.

§2. Les warrants généraux

Hormis le warrant agricole, warrants spéciaux se pratiquent très peu. Warrants généraux ne font pas exception à cet intérêt relatif de la pratique des affaires. Sans doute faut-il en rechercher raison dans les lourdeurs de la constitution que dans la circulation des warrants.
Dans un warrant général il y a deux espèces de titre : le récipissé et le warrant lui-même
On parlera de récipissé warrant quand les deux titres circulent ensemble
Art L522-4 règlemente le récipissé-warrant. Le commerce repose en grande partie sur le crédit. Ce qui octroie crédit (souvent les banques) veulent des crédits.
On peut énuméré deux sortes de garanties :
Les garanties personnelles, qui consistent à adjoindre au débiteur principal un débiteur chargé de pallier défaillance du premier
Les garanties réelles qui reposent sur une ou plusieurs choses fournies par le débiteur et sur quoi se payeront le créancier en cas de défaillance.
Récipissé-warrant= garantie réelle.
Comme le créancier ne veut pas stocker bien affectés au remboursement de crédit législateur a crée magasins généraux, établissements agrées habilités à recevoir biens warrantés, ce dépôt en magasin empêche débiteur d’utiliser le gage et dispense créancier de s’embarrasser en frais de garde de ces marchandises.

Récipissé-warrant : deux titres pouvant circuler ensemble ou séparément.
Récipissé = titre comportant un certain nombre d mention obligatoire et constate la propriété des biens déposés e garantie dans un magasin général.
Le warrant ou bulletin de gage exprime en réalité le gage, le mécanisme de garantie ie la sûreté ou l’affectation en garantie du bien déposé en magasin
Récipissé et warrant sont établis à partir d’un registre à souche à partir du magasin général qui garde les biens warrantés.
Le warrant se transmet aussi par endossement, récipissé et bulletin de gage peut faire l’objet d’une transmission spontanée.




TITRE 2 : Les instruments de crédit nouveaux

La pratique commercial et le droit commercial qu’il cadre agissent en créant des instrument de crédit nouveaux en s’appuyant sur l’expérience de titre plus ancien. C’est faire preuve de prudence, de pragmatisme et de sagesse.
Dans cette perspective au cours des quarante dernières années et prenant acte du fait que les banques avaient captés par le biais de l’escompte la majeur partie du crédit commercial et aussi prenant acte du fait que le traitement des titres sur support papier revenait très cher aux banques, c’est même banque se sont mis à la page sur le plan technologique. Le monde des affaires a tenté de substituer des titres rajeunis aux papiers commerciaux traditionnels. Les professionnels du crédit ont pris le train de l’électronique et du numérique en adaptant les effets de commerce classique au système électronique et informatique pour en limiter les frais de traitement. Pour savoir si ces initiatives ont été couronnées de succès il faut en étudier certains.

CHAPITRE I : LE BORDEREAU DAILLY

Dailly est un nom propre, c’est le nom d’un sénateur Etienne Dailly qui est pour beaucoup dans l’avènement de cet instrument de crédit. Il n’imaginait pas entrer dans le droit des affaires en assurant promotion d’une double technique de cession et de nantissement de créance professionnelle. Il faut reconnaître que la monde des affaires emploi moins le mot bordereau Dailly moins par hommage à son créateur que par commodité.
La désignation légale étant=
Après l’échec de la facture dite protestable, le bordereau Dailly témoigne d’une certaine réussite de l’un des procédés de modernisation des crédits aux entreprises. Le bordereau Dailly a été crée par la loi du 2 janvier 1981 complété par décret du 9 septembre 1981. Cette loi a été codifié à droit constant dans le code monétaire et financier par l’ordonnance du 14 décembre 2000 et *
Le bordereau Dailly emprunte souvent la voie de l’escompte bancaire pour mobiliser des créances professionnelles et ceci en pleine propriété ou en garantie. Le bordereau Dailly agit ainsi sans les lourdeurs de la cession de créance civile ni la rigueur et le coût des effets de commerce classique, il tire son efficacité d’un formalisme éprouvé en droit commercial et plus particulièrement en droit cambiaire. Le titre emporte soit cession soit nantissement de créances professionnelles. S’agissant de la cession le législateur opère décomposition entre cession n pleine propriété et cession à titre de garantie. Quoiqu’il en soit il y a dualité technique, la transmission des créances en propriété et transmission en garantie qui recouvre et la cession en garantie et le nantissement.
Ce dualisme technique n’occulte pas une réelle unité de finalité, le bordereau Dailly qui recouvre tout le procédé a une finalité qui est le crédit aux entreprises. Le dualisme interdit moins une unité de régime perceptible autant dans les conditions que dans les effets du bordereau Dailly.

Section 1 : Conditions de la cession et du nantissement de créance professionnelle

Bordereau Dailly exclusivement affecté au financement des entreprises et par conséquent intéresse crédit public et l’ordre économique. C’est pourquoi ces condition de mise en œuvre sont rigoureuse tant sur le fond que la forme.



§1. Condition de fond

Dérogeant au droit commun de la cession de créance 1689 et svt du code civil, condition de fond du bordereau Dailly se lisent restrictivement comme toute exception à un principe. C’est sous l’éclairage de ce principe d’interprétation que doivent être nécessairement être apprécié les conditions tenant aux personnes que celles tenant aux créances.

A] Condition tenant aux personnes

Dans une cession de créance il y a toujours trois personne : un cédant, un cédé, un cessionnaire
On retrouve constamment ce trio.

Le cessionnaire
La loi du 1er mars 1984 confie le crédita aux entreprises comme le crédit aux particuliers aux établissements de crédit, la violation de ce monopole expose son auteur à des sanctions civiles et pénales. L’ordre public qui justifie ce monopole fonde position des établissements de crédit, seul les banques peuvent consentir du crédit, seules elles peuvent être cessionnaire d’un bordereau Dailly

Le cédant
C’est celui qui vend créances professionnelles à une banque moyennant une somme d’argent ou bien donne cette créance en nantissement. Le cédant peut être une personne physique ou morale. Ce cédant peut être aussi une personne morale de droit public à savoir l’Etat dans ses organes centraux…
Cette ouverture du bordereau Dailly au secteur public permet de faire tourner davantage l’économie à travers la mobilisation des créances sur le marché et l’ouvrage public.

Le cédé
Passivité complète du cédé dans la création du bordereau Dailly car ce titre nécessite une convention passé entre les celles cédants et les seuls cessionnaires. Néanmoins qualité requise du cédé sont les mêmes que celle du cédant : être une personne physique ou morale de droit privé ou public. L’intervention des personnes publiques dans le bordereau Dailly surtout en qualité de céder contribue de beaucoup au succès actuel de ce titre. Le Conseil d'Etat a ainsi développé toute une jurisprudence sur le bordereau Dailly faisant intervenir une personne publique en convergence avec jurisprudence de la cour de cassation

B] Condition tenant aux créances transmises

Toutes les créances n’entrent pas dans le champ d’application du bordereau Dailly. Certaines condition affectent créances soit au regard de leur qualité, soit au regard de leur moment d’existence.

Qualité des créances cédées
La loi parle de acte de cession ou de nantissement de créances professionnels. Est-ce à dire que seules créances issues de l’activité commerciale ou artisanale qui peuvent être cédées ou nanties ? La réponse dépend e la personnalité du cédant. Quand le cédant est une personne morale, public ou privé, il lui est permis de transmettre au bordereau Dailly toute les créances qu’elles possèdent sans restriction tenant à l’obligation ou aux qualités des créances.
Qualité du cédant fait présumer caractère professionnel des créances que cette personne détient sur des tiers. En revanche la loi n’autorise pour les personne physique que la cession ou le nantissement de leur créance professionnels stricto sensu. Par créance pro d’une personne physique ou sur une personne physique on entend créance née de l’exercice d’une activité pro de toute nature. Activité industrielle ou commerciale, activité artisanale, agricole, libérale à l’exclusion de toute autre origine. C’est la créance représentant le prix d’une commande quelconque ou d’une prestation quelconque. Interdiction de céder créance non pro vise à éviter que particulier ne mangent leur blé en herbe en cédant leur créance personnelle par des opérations hasardeuses et onéreuses source d’endettement.
Une créance de salaire d’un employé est considérée comme non pro au regard du bordereau Dailly.
Convention par laquelle cédant et débiteur cédé soumette transmission des créances à l’agrément du cédé est inopposable au cessionnaire et ce selon une jurisprudence de la chambre commercial du 21 novembre 2000, sol consacrée par l’art 58 de la loi de 2001 relative aux nouvelles régulations économique et codifiée à l’art L442-6 II c du code de commerce. Par souci de commodité il aurait fallut mettre ce texte dans le CMF

Condition d’existence de la créance
La loi permet naturellement la transmission des créances déjà née mais à condition que cette créance déjà née ne soit pas exigible. Les créances futures sont également transmissibles, à condition qu’elles existent au moins en germe. La question s’est posée de savoir si l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant affectait la cession surtout en présence d’une créance à exécution successive ?
Dans un premier temps cour de cassation a estimé qu le jugement d’ouverture d’une procédure collective à l’égard du cédant de créance pro fait obstacle au droit de la banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite des contrats à exécution successive postérieurement à ce dernier. Le bordereau Dailly se mettait mis en échec par la procédure collective ouverte conter cédant d’une créance à exécution successive.
On a cherché en vain un fondement juridique à cette solution sans pouvoir en trouver une véritablement convaincante. La cour de cassation a donc par la suite opérée un revirement en énonçant que « même si son exigibilité n’est pas encore déterminée la créance peut être cédée et sortie du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas affectée par l’ouverture de la procédure collective de ce dernier postérieurement à cette date » Cour de cassation chambre commerciale 7 décembre 2004.

§2. Les conditions de forme

Bordereau Dailly = titre de crédit dont particularisme tient au fait qu’il est un mode simplifiée de cession de créance en comparaison de la créance de droit civil. La rançon de cette simplification est un formalisme rigoureux emprunté à la lettre de change. Les mentions requises à peine de nullité du titre sont les suivantes :

« Acte de cession de créance professionnelle » ou selon le cas « acte de nantissement de créance professionnelle ».
Cette mention doit nécessairement qualifier l’acte en cause. Notons que la stipulation bordereau Dailly rend nul le titre ainsi libellé au regard de la règlementation de cession ou de nantissement de créance professionnelle

« La mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L313-23 à L313-34 et R313-15 à R313-18 ».
Cette mention évite toute ambiguïté avec la cession de créance de droit commun et tout autre titre de mobilisation de créance.

« Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement bénéficiaire »
Cette stipulation se justifie d’autant plus que le monopole de la création matérielle du bordereau Dailly appartient aux établissements de crédits.
La jurisprudence condamne mention « Agence Publique du groupe Hervet » employée à la place de « Société anonyme banque Hervet » chambre commercial 23 octobre 2001. Le professeur Michel Cabriac critique cette lecture restrictive au motif que ce qui importe c’est l’identification du cessionnaire lequel ne faisait aucun doute en espèce. S’agissant d’un titre aussi récent un respect scrupuleux des formes s’impose

« La désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation notamment par l’indication du débiteur du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et s’il y a lieu de leur échéance ».
Il peut en effet y avoir contestation, soit de la part du cédant soit de la part du cédé relativement au défaut d’existence de la mobilisation de la créance. La loi charge le cessionnaire de prouver par tous moyen que la créance litigieuse figure dans le bordereau Dailly qu’il détient. Soulignons que l’individualisation des créances peut d’après la loi être pratiquées sur un support informatique

« La signature du cédant. »
En tant que garant des créances qu’il vend le cédant doit légalement scellé la transmission par la signature apposée sur le titre, laquelle signature se fait à la main ou par tout procédé non manuscrit.

« La date »
Elle est apposée par le cessionnaire et revêt une grande importance en ce sens qu’elle conditionne l’efficacité du titre entre les parties et l’opposabilité de la cession au tiers. L’absence de date fait échec à l’opposabilité du titre sans toutefois en poser la nullité( Chambre commerciale 14 juin 2000.


Le bordereau Dailly contient des mentions facultatives :
(La clause à ordre qui en permet la circulation par simple endos mais uniquement entre établissement de crédit car seul un établissement de crédit peut être le cessionnaire et donc l’endossataire d’un bordereau Dailly.
(L’acceptation fait par le débiteur cédé
(La notification du bordereau Dailly permettant au cessionnaire de consolider son droit sur créance cédée.
(La clause de domiciliation par laquelle le cessionnaire indique que le bordereau Dailly sera réglée dans ces murs. Bordereau Dailly pas titre cambiaire mais technique de crédit.

Absence de l’une des mentions légales rend le titre nul. La technique de la conversion *

Si après cession impossibilité de produire bordereau Dailly en raison de la perte du titre par exemple ? La cour de cassation dit que même si cession est prouvée elle demeure inopposable au tiers te donc aux débiteurs cédé( Chambre commerciale 25février 2003.
Toutefois à supposer que le bordereau Dailly soit régulier il va devoir produire un certain nombre d’effets.

Section 2 : Les effets du bordereau Dailly.

Dans ces effets bordereau Dailly adopte régimes différents selon qu’il y a cession ou transmission en garantie. La distinction entre cession et transmission en garantie s’estompant lors du recouvrement du recouvrement du titre

Sous section 1 : Effet de la cession

La cession de créance pro produit les effets juridique habituelles au transmission de créance. Le cessionnaire se trouve munit à l’égard du cédé des mêmes droits que le cédant mais le cessionnaire peut renforcer ces prérogatives en accomplissant certaines diligences prévues par la loi.

§1. Efficacité juridique de la cession

Cette efficacité juridique tient essentiellement dans l’opposabilité de la cession ou du nantissement erga omnes. Cette opposabilité s’apprécie e considération des créances cédées, des parties à la convention et des tiers à cette convention.

A] Sur les créances cédées

A compter de sa date d’émission le bordereau Dailly transfert au cessionnaire ou créancier nantie la pleine propriété des créances visées. Le transfert vaut pour le principal de la créance mais aussi pour les accessoires. Par exemple les sûretés de toute nature.

B] Entre les parties à la convention de cession

Même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d’un prix la cession de créance transfert au cessionnaire la propriété de la créance cédée sauf convention contraire, le signataire de l’acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement art 313- ?
Le champ d’application englobe pour ce texte aussi bien la cession ordinaire que la cession en garantie et le nantissement. Les emprunts à la lettre de change sont de plus en plus contraignants, ainsi à l’image de la lettre de change la cession ou nantissement emporte même en l’absence de paiement ou de stipulation d’un prix, transfert de propriété de la créance cédée ou nantie. L’effet est classique s’agissant de l’aliénation d’un droit par son titulaire légitime. De plus le titre stipulé à ordre fera l’objet d’une transmission par simple endos mais seulement entre établissement de crédit.
La situation du cédant se rapproche de celle de la lettre de change qui demeure solidaire de la traire tout comme e cédant signataire doit garantir le paiement du titre sauf si lui cédant à stipulé une clause de non garantie. Cette dernière stipulation du cédant se pratique peu en raison de la réticence compréhensible du cessionnaire qui ne voudra pas se priver de la garantie du cédant. Cette clause rendrait au demeurant le titre suspect aux yeux du cessionnaire par rapport aux créances cédées.



C] A l’égard des tiers à la convention de cession

A compter de sa date le bordereau Dailly est opposable au tiers. Les tiers à la cession sont de divers ordres : il y a d’abord le débiteur cédé à ‘égard de qui s’applique le droit commun de la cession de créance combiné au mécanisme du bordereau Dailly. Débiteur cédé reste tenu à l’égard du cédant en vertu de la relativité des convention (art 1165 du code civil) même s’il est informé de la cession. La cession est opposable erga omnes même à l’égard du cédé ; ce qui fait que débiteur cédé ne pourra se libéré valablement qu’entre les mains du cessionnaire. C’est un peu la même situation que le tiré non accepteur ayant provision dans la lettre de change.

La cession est opposable aux tiers étrangers. Ces tiers peuvent être créancier du cédant ou du cédé. Cession ou nantissement rend créance indisponible au profit du seul cessionnaire. L’affirmation subie plus que des nuances en cas de conflits entre plusieurs porteurs d titre de crédits différents.

10/11/05
§2. Consolidation des droits du cessionnaire

Le cessionnaire ou le créancier nanti par bordereau se trouve un peu dans la même situation que le bénéficiaire d’une lettre de change non acceptée en l’occurrence et on peut comparer toute chose égale par ailleurs la situation du cédant à la situation du tireur et celle du cédé à celle du tiré.
Avant l’exigibilité des créances cédées le cessionnaire ou le créancier nanti n’est après à l’abri d’une initiative du cédant qui demanderait paiement au débiteur cédé et notamment d’une initiative du débiteur cédé qui se libérerait entre les mains du cédant, c’est pourquoi la loi permet au cessionnaire de consolidé ses droits sur les créances cédés, consolidation qui passe par deux procédés alternatifs : la notification et l’acceptation

A] Notification de la cession ou du nantissement

Acte par lequel le cessionnaire enjoint au débiteur cédé de ne se libérer de la valeur de la créance cédé qu’entre ses mains. Cet acte libre de forme doit néanmoins contenir les principales mentions du bordereau Dailly comme l’exige décret du 9 sept 1981 codifié aux art R313-15 et svt du CMF.
Les mentions doivent êtres inscrites à peine de nullité.

Code marché public contient élément de règlementation du bordereau Dailly. Dans la jurisprudence Arrêt du Conseil d'Etat 6 décembre 1999 RJDA décembre 2000 rubrique 1157.
Par ailleurs la conversion par réduction est envisageable en cas d’irrégularité de la notification du bordereau Dailly.

Dès lors que ces mentions figurent sur la notification elle produit des effets que nous approfondirons au moment de l’étude du bordereau. Par la notification, le cédé réserve le paiement au cessionnaire à l’exclusion du cédant.

B] Acceptation de la cession ou du nantissement

Calquée sur acceptation de la lettre de change, il y a des différences tout de même.
Acceptation du bordereau Dailly nécessite une formule sacramentelle sanctionnée par une nullité absolue, nullité tempérée en jurisprudence par la conversion par réduction. Cette formule est « Acte de cession de créance professionnelle » ou alors « Acte de nantissement de créance professionnelle »
Acceptation du bordereau Dailly dans don contenu comme sa forme est réglée à l’art L313-29 CMF.
Acceptation du bordereau Dailly est moins rigide que acceptation cambiaire si on les compare :
Ex : dans l’acceptation du bordereau Dailly le support est indifféremment, l’acceptation par télécopie est possible, par fax, télex. Acceptation du Dailly put être conditionnelle. En comparaison acceptation de la lettre de change ne peut se faire sur le titre lui-même ou sur une allonge. En revanche il y a plus de souplesse dans la formule d’acceptation de la lettre de change « j’accepte, accepté, bon pour acceptation… » Alors que pour le Dailly il faut s’en tenir à la formule légale

Sur les effets de l’acceptation, on l’approfondira dans le recouvrement du bordereau Dailly. Mais relevons dès maintenant que acceptation du bordereau Dailly produit un effet quasi cambiaire car entraîne application de la règle de l’inopposabilité des exceptions au profit du cessionnaire avec seule limite la mauvaise fois du cessionnaire. On parle d’effet quasi cambiaire car on est proche de l’effet de l’acceptation d’une lettre de change sans y être complètement car bordereau Dailly pas titre cambiaire.

Sous section 2 : Effet de la transmission en garantie
§1. Le nantissement de créance professionnelle

Par bon nombre de ces effets le nantissement de créance professionnel produit les mêmes effets que la cession, il en va ainsi du droit de propriété, de leur opposabilité au tiers du seul fait du nantissement, mais aussi des procédés facultatifs que sont l’acceptation et la notification. Mais un effet spécial s’attache au nantissement c’est l’effet de garantie. Propriété en cause que pour garantir dette du cédant envers le cessionnaire, il en résulte qu’en cas de paiement par le cédant de la dette garantit par le nantissement, celui-ci s’éteint faute d’objet. En outre nantissement de créance professionnel va se colorer de certaines règles propres au nant

§2. Effet de la cession en garantie

Cette cession répond au me^me condition de fond et de forme que la cession en pleine propriété, seule la finalité diffère(garantir tout concours bancaire fournit au cédant par le cessionnaire, ex un découvert au compte …
La cession ne garantie procède d’une dispo de la loi bancaire du 24 janvier 1984 devenue l’art L313-24 du CMF
Le professeur Thierry BONO dit que deux opérations se juxtaposent ici à travers des actes séparés avec d’un côté un acte de cession de créance professionnelle par bordereau Dailly, de l’autre côté un concours antérieur à cette cession, concomitante ou postérieur à cette cession ; concours qui aura comme garantie le bordereau Dailly. Un garantie qui intervient après que concours ait été octroyé au cédant en même temps que ce concours ou après, la cession en garantie devant servir à assurer et rassurer cessionnaire que cédant paiera( chambre commercial 24 avril 1990 bull civil 4ème partie N°118.
La loi précise qu’il importe peu qu’un prix soit stipulé dans l’acte de cession en garantie. Le concours bancaire ne correspond pas forcément à la valeur des biens mis en garantie. Donc il est permis qu’il y ait différence être montant des créances cédés en garantie et montant du concours obtenu sur la base de cette garantie(chambre commercial 15 janvier 2002 RJDA rubrique 679 p573.
L’effet d’une cession en garantie est le transfert de propriété, mais ceci n’est que temporaire( 16 mai 2000 revue trimestrielle 2000 p 993 Michel Cabriac.
Dès lors qu’il y a cession temporaire remboursement des concours bancaires garantis nécessite une rétrocession des créances par les cessionnaires au cédant puisque la garantie devient sans objet. Législateur est demeuré silencieux sur modalités pratique de cette cession établissement de crédit évoque la main levé pour exprimer la renonciation du cessionnaire à s prévaloir des créances cédées en raison du remboursement des concours garanties. Comment se fait juridiquement ces mains levées ? Sur la technique juridique appropriée on aurait pu imaginer une simple restitution. Seulement le remboursement du concours garanti peut n’être que partielle et donc la main levée peut n’être que partielle. Comment faire une main levée partielle puisqu’on en peut couper le bordereau Dailly en deux ?
Une cour d’appel a jugé que la restitution des créances transférées en garantie devrait se faire selon les formes de la cession de créance de droit civil( Cour d’appel de Versailles, 1er mars 2001 RTDC 2001 P. 960 MC.
Restitution se fait par une créance de droit commun avec une inversion des rôles, le cessionnaire devient le cédant de droit commun et le cédant du bordereau Dailly devenant cessionnaire de droit commun.
Il faut ici appliquer art 1690 du code civil

Le professeur Michel Cabriac souligne l’orthodoxie et la logique de cette solution, en effet bénéficiaire du bordereau Dailly est forcément un établissement bancaire donc on ne peut faire le bordereau Dailly à l’envers dès lors que le cédant n’est pas une banque d’où la nécessité de recourir à une cession de droit commun.

Quand à l’efficacité de la cession en garantie, que devienne les sommes recouvrées par le cessionnaire au cas où créance cédé deviendrait exigible avant remboursement des concours garantie par la cession ? La situation du cessionnaire n garantie est comparable de l’endossataire pignoratif dans la lettre de change. Si jamais le cessionnaire recouvre le montant des créances cédées il se produit le mécanisme de subrogation réelle, la somme recouvrée vient remplacer les créances dans le mécanisme de garantie. Si d’aventure le cédant est incapable de rembourser le cessionnaire faut-il permettre au cessionnaire de conserver la somme recouvrée pour se rembourser lui-même ?
La doctrine se divise sur ce pt mais la plupart acceptent que le cessionnaire puisse se rembourser sur somme recouvrée à concurrence des concours consentie au cédant. Les fondements de cette attribution de la somme recouvrée demeure incertains. Faut-il retenir la dation en paiement ou la compensation ? La deuxième paraît la solution la plus simple et convaincante sur le plan d l’explication juridique de cette attribution. Par ailleurs si cessionnaire n garantie recouvre montant des créances avant remboursement des dettes garanties, la somme recouvrée doit pouvoir être restituée au cédant au cas où le cédant rembourserait normalement le concours.

Sous section 3 : Le paiement du bordereau Dailly

En pratique il n y a aucune différence entre nantissement et cession dans le processus du paiement. Régime identique.


§1. Paiement effectif

Sur présentation du bordereau Dailly au débiteur cédé, le titre est acquitté et s’éteint du fait de ce paiement.
Souvent le banquier cessionnaire aura ouvert une ligne de crédit au cédant et aura escompté le bordereau Dailly tout en laissant le soin au cédant d’assurer le recouvrement du titre. Ceci explique les nombreux litige existant entre le cessionnaire et le cédant ou alors le banquier du cédant lorsque après avoir recouvré le montant du bordereau Dailly le cédant sera tombé en faillite sans avoir restituer les sommes recouvrées au cessionnaire.
Si cessionnaire laisse cédant procéder au recouvrement
En général cessionnaire procède au recouvrement lui-même, soit que cédant agit sur mandat du cessionnaire

§2. Non paiement du bordereau Dailly

Le nom paiement résulte du fait que la même personne titulaire d’une créance aura mobiliser la même créance par bordereau Dailly et par un autre instrument comme la lettre de change : situation de conflit quand il n y a pas assez d’argent pour régler les deux fournisseurs de crédit.

A] Le recours en paiement du cessionnaire
Le cessionnaire qui n’a pas reçu paiement du bordereau de la part du débiteur cédé peut exercé un recours conter ce débiteur, le protêt est ici exclut car bordereau Dailly pas titre cambiaire, c’est au cessionnaire de prouver que les créances cédées existent en cas de contestation du débiteur cédé conformé au droit commun de la preuve, art 1315 du code civil.
Si à l’inverse débiteur cédé prétend avoir déjà réglé créance mais au cédant, c’est à lui débiteur cédé de faire preuve de ce paiement.
Le cessionnaire se trouvera plus à l’aise pour se payer sur le cédant, sauf clause contraire cédant est garant solidaire du paiement du bordereau Dailly, si cédant est en faillite, le cessionnaire demeure au prise avec débiteur cédé et leur rapport se règle sous le gide de l’opposabilité des exceptions.

B] La règle de l’opposabilité des exceptions

Débiteur cédé peut opposer par principe au cessionnaire toute les exceptions relatives aux créances cédées.
Par exemple le défaut d’existence de la créance cédé, ou le paiement régulier déjà fait par lui au cédant ou encore la compensation d’une créance que lui débiteur à sur le cédant qui fait disparaître son obligation du bordereau Dailly.
Cependant si le cessionnaire a notifié la cession au débiteur cédé compensation devient impossible après la date de la notification sauf si il existe un lien de connexité entre la créance du débiteur cédé et la créance contenu dans l’opération de cession.
La connexité peut être matérielle ou juridique. Matérielle pour les créances poursuivant le même but économique. Juridique pour les créances nées d’une même convention. Il est donc important de dater la notification.
Quand à l’acceptation, elle écarte l’opposabilité des exceptions au profit de l’inopposabilité des exceptions.

C] L’application exceptionnel de la règle de l’inopposabilité des exceptions

On a parlé auparavant de l’effet quasi cambiaire car bordereau Dailly pas titre cambiaire. Cependant acceptation produit mêmes effets que pour l’acceptation d’une lettre de change. Débiteur cédé s’engage à payer directement cessionnaire sans pouvoir opposer la moindre exception sauf mauvaise foi du cessionnaire au moment de l’entrée en possession du bordereau Dailly. La mauvaise foi du cessionnaire s’apprécie de la même façon et dans les m^mes condition que mauvaises foi du porteur, art L511-12 code de commerce.
Cet emprunt au système cambiaire se retrouve dans les effets électronique et informatique

CHAPITRE II : LES EFFETS ELECTRONIQUES ET INFORMATIQUES

Depuis une quarantaine d’années, utilisation de lettre de change-relevé et billet à ordre-relevé que Michel Jeantin nomme effets informatiques. Cela traduit l’adaptation de la lettre de change et du billet à ordre à l’électronique et au numérique sans que l’on puisse parler de titre cambiaire informatique puisque ces effets informatiques ne sont pas acceptés en droit français au rand des titres ayant pleine valeur cambiaire. Le bordereau Dailly qui n’est pas un titre cambiaire a également ris le train du numérique en ce qui concerne l’individualisation des créances professionnel cédées. La rencontre du droit cambiaire et de l’informatique présente deux situations juridiques différentes :
_ou bien le titre garde son support papier et utilise l’informatique seulement dans son processus de recouvrement et il est encore question d’effet de commerce
_ou bien le titre abandonne complètement support papier au profit de l’électronique et de l’informatique et perd con caractère cambiaire et en conséquence on peut dire que si le titre cambiaire informatisé est une réalité, le titre cambiaire informatique demeure virtuel.

Section 1 : Réalité du titre cambiaire informatisée
On entend par là une lettre de change ou un billet à ordre qui conserve une nature foncièrement cambiaire. Cette nature cambiaire procède matéreillement et juridiquement du support papier et se perçoit intrinsèquement dans l’utilisation du support papier qui matérialise mentionne propre à créer un tirer cambiaire.

§1. Le mécanisme des titres cambiaires informatisés
A] La justification de la règlementation

Pas de réglementation étatique d’ensemble pour les lettres de change-relevé et les bor. C’est la pratique bancaire à travers des structures comme le comité de normalisation bancaire et l’association française des banques devenu la fédération bancaire française qui ont mis au point lettre de change-relevé et billet à ordre-relevé avec l’actif concours de la Banque de France.
Lettre de change-relevé et Bor sont d’essence professionnel ce qui ne permet pas à un plaideur de contester ces règle du seules faits qu’elles sont d’essence professionnel. Un plaideur pourra se prévaloir de ces règles.
L’informatisation repose sur le système bancaire de télé compensation : institution dont le règlement de fonctionnement est opposable à une banque intervenant dans la lettre de change-relevé ou le billet à ordre-relevé ( chambre commerciale 298 novembre 1995, bull civil 4ème partie N°271.
Le client en acceptant de recevoir un billet à ordre-relevé en paiement en l’absence de convention contraire est censé avoir adhérer par le fait même par la chambre de compensation( 17 juillet 2001 Dalloz 2001, Actualités juridiques P. 2738 Delpeche.
La solution annoncée pour le billet à ordre-relevé est transposable en matière de lettre de change-relevé.

Le système tient dans la nécessité de réduire le coût du traitement des effets de commerce papier.
Les établissements ont voulu alléger au maximum leur coût en couplant informatisation à l’automatisation. Ces deux éléments concernent non seulement les effets de commerce mais aussi des aspects du bordereau Dailly et du chèque. Informatique permet de dématérialisée processus de règlement des titres par l’automatisation.

B] Modalité des lettre de change-relevé et billet à ordre-relevé

Des trois catégories d’effets de commerce, seul le récipissé-warrant reste en dehors de l’informatisation sans doute parce que son utilisation n’est pas si dense qu’il faille mettre au point un système informatisé de son traitement.

La lettre de change-relevé papier
Elle porte toutes les mentions d’une lettre de change classique, seulement il a été ajouté à ce papier un certain nombre de caractère spécifique qui sont en réalité autant de mention facultative par rapport à une lettre de change classique. Ces mentions ont pour but de faciliter traitement informatisé et automatisé. Une lettre de change-relevé papier est généralement émise par un tireur qui désire obtenir un crédit exclusivement =bancaire. Le titre n’a pas vocation à circuler ou alors ne circule que dans circuit bancaire. Depuis 1997 la profession bancaire a décidé qu els lettre de change-relevé ne devaient plus circuler qu’entre banque sauf si elle porte la mention LCC (lettre de change circulant) en pratique LCC comporte même mention qu’une lettre de change classique et en plus mention sans protêt et une clause de domiciliation bancaire. Une fois le titre papier remplit, le porteur remet le titre à la banque qui va conservé en tant que bénéficiaire version papier du titre et ensuite reporté l’ensemble des mentions du titre sur un fichier informatqiue ou sur une bande magnétique ensuite transmise à l’ordinateur chargé de la compensation du règlement des lettre de change-relevé. Les titres sont stipulés toujours à vu ou à période figé (tous les 5, 10….) datation de 5 à 5 comme date d’échéance.
La lettre de change-relevé comporte aussi coordonnée bancaire du tiré. Un e fois la transmission informatique opérée l’ordinateur ventile auprès des banques domiciliaires les opérations. La banque domiciliaire émet un relevé papier adressé au tiré pour qu’il règle la lettre de change-relevé : c’est le processus de paiement qui est dématérialisé

Le billet à ordre-relevé papier
Le billet à ordre-relevé papier est émis par le souscripteur comme le billet à ordre classique. Le souscripteur émet le titre et le remet au bénéficiaire. La situation se développe car différemment de la lettre de change-relevé papier car le bénéficiaire remet le billet à son banquier pour obtenir du crédit. Donc au moment de la création papier du billet à ordre-relevé nous avons deux personnes : le souscripteur et le bénéficiaire alors que pour la lettre de change-relevé il n’y a que le tireur.
Une fois l’émission du billet à ordre-relevé, le banquier indique l’ensemble des mentions sur une bande magnétique où en données numériques et le processus se déroule alors comme dans la lettre de change-relevé papier. Le banquier ayant reporté mention du billet à ordre-relevé papier va conserver la version papier et transmettre version magnétique à l’ordinateur destiné à traiter ces données. L’ordinateur va ensuite transmettre au banquier domiciliaire (banquier du souscripteur) la version dématérialisée du billet afin que le souscripteur règle l’opération à l’échéance. L’ordinateur le fait par le biais d’un billet à ordre-relevé. A l’image de la lettre de change-relevé le billet à ordre-relevé ne diffère que du titre papier que dans ces modalités de recouvrement, d’encaissement. La dématérialisation intéresse principalement le recouvrement du titre plutôt que sa nature intrinsèque.

§2. Le recouvrement du titre cambiaire informatisée

8 jours avant échéance du billet à ordre-relevé ou lettre de change-relevé papier, la banque du tireur ou celle du souscripteur transmet à l’ordinateur de la chambre de compensation dont le rôle dans le mécanisme est absolument déterminant à savoir assurer traitement automatisé des titres informatisé dans leur procédure de recouvrement, un relevé.
Chaque banque domiciliaire adresse ensuite au souscripteur ce relevé comportant en fait deux éléments. D’une part un bon à payer à retourner au banquier domiciliaire et qui précise si le tiré ou le souscripteur entend payer le titre ou en pas le payer. D’autre part un duplicata destiné à être conservé par le tiré ou le souscripteur. Si paiement il y a il se fait par débit du compte du tiré ou du souscripteur, d’où la nécessité d’indiquer sur le titre dans sa version papier, les coordonnées bancaires du tiré ou du souscripteur. Le règlement de la chambre de compensation prévoit un délai de six jour pour le paiement de a lettre de change-relevé ou du billet à ordre-relevé après envoi du relevé par le banquier domiciliaire au tireur ou au souscripteur.
D’après un arrêt récent « la seule inscription au débit du compte du tiré fut-elle corroborée par le relevé de lettre de change-relevé adressé à la société tiré avant l’échéance ne constitue pas un paiement au profit du tireur. L’arrêt ajoute « la banque qui rejette la lettre de change-relevé dans le délai de six jours ne commet donc pas de faute », chambre commercial 12 mars 2002 RJDA juillet 2002 rubrique 804 p673.
La somme débitée doit être effectivement remise au bénéficiaire par virement par exemple afin que le paiement soit réalisé. L’informatisation affecte seulement recouvrement du titre cambiaire et non pas l’instrument dans son essence. En conséquence en cas de défaut de paiement en chambre de compensation, le banquier qui reçoit initialement le titre papier moyennant crédit pourra exercer les recours cambiaire en l’occurrence par un simple jeu d’écriture qu’on appelle contre-passation.
De plus ce même banquier qui a conservé le titre papier peut toujours exercer les recours cambiaire classique né de la signature du titre. Par exemple quand la contre passation ne débouche pas sur un paiement, or comme le titre relevé ne circule pas beaucoup dans sa version papier, il comporte généralement peu de signature. Pour la lettre de change-relevé dans sa version papier il n y aura assez souvent que la signature du tireur, le titre étant rarement avalisé ou accepté.

Concernant l’action de provision, il demeure possible à travers cette action, ‘bien que Jeantin et Lecanu soutienne le contraire) la provision se transmet même au premier bénéficiaire de même que dans le billet à ordre et donc dans le billet à ordre-relevé la créance fondamental se transmet au porteur. En va-t-il de même dans les effets purement informatiques ?

Section 2 : Virtualité d’un titre cambiaire informatique

La pratique cambiaire voudrait utilisé un titre cambiaire complètement affranchie du papier, par exemple établir une lettre de change en fichier informatique et la faire circuler, elle voudrait que la version entièrement dématérialisé de l’instrument lettre de change puisse être dotée de l’efficacité cambiaire comme un titre papier. La dématérialisation des effets de commerce est en marche du moins en ce qui concerne la lettre de change. Ce pendant il n’existe pas du tout en droit français à proprement parlé des titres informatiques ayant pleine valeur cambiaire.

§1. La lettre de change-relevé magnétique (ou informatique)

Il s’agit d’un perfectionnement de la lettre de change-relevé papier. Dans la lettre de change-relevé magnétique il y a dématérialisation complète du titre car les mentions du titre figure exclusivement sur une bande magnétique ou en fichier informatique qui circule essentiellement entre banque, le papier est éliminé. Le tireur peut crée lui-même un instrument informatique, dès lors qu’il a reçu les spécifications nécessaires de son banquier. Les instruments informatiques comporte les mêmes mentions qu’un titre papier. Dans la plupart des cas c’est le banquier qui établit le titre informatique à partir du convention conclut avec tireur et un tiré. Titre comporte mentions obligatoires et facultatives.
Le billet à ordre n’a pas été admis dans ce mécanisme de dématérialisation complète car l’émission du billet procède d’une initiative du souscripteur débiteur d’un bénéficiaire. Deux personne sont l’intervention a parut alourdir le processus de dématérialisation complète qui semble réservé dans un premier temps à la lettre de change-relevé. Le recouvrement de la lettre de change-relevé informatique est identique au recouvrement de la lettre de change-relevé papier avec émission d’un papier adressé au banquier avec un bon à retourner et un duplicata à conservé par le tiré. La transmission se faisant 8 jours avant échéance et règlement 6 jours à compter de la transmission du relevé.
L’instrument demeure complètement étranger au système cambiaire qui suppose existence d’un support papier.

L’aval par acte séparé ne pourrait pas garantir cambiairement un pareil instrument dématérialisé car précisément cet instrument n’a pas une nature cambiaire mais l’aval pourra ici conformément à la conversion par réduction garantir l’instrument en tant que cautionnement de droit commun.
Un arrêt récent ambigu laisse pensé u l’existence d’un titre cambiaire entièrement dématérialisé est possible avec une éventualité de transfert de la provision au banquier escompteur par une simple connexion informatique. (Chambre commerciale 27 novembre 1997,  HYPERLINK "http://www.legifrance.gouv.fr" www.legifrance.gouv.fr
On critiquera manque d’orthodoxie de cet arrêt car jusqu’à présent seul un titre papier incorpore la provision qu’il peut transférer du fait de cette incorporation. La haute juridiction entend peut être apportée sa contribution au débat sur la possibilité de l’existence d’un titre informatique cambiaire.

§2. La perspective d’un titre cambiaire informatique

Loi du 13 mars 2000 portant adaptation de la preuve au technologie de l’information marque une véritable révolution en droit français de la preuve. En effet ce texte autorise notamment la signature électronique, une signature autre que manuscrite.
Peut-on crée des supports informatiques ayant valeur cambiaire produisant l’ensemble des effets stricts du système cambiaire. Un parlementaire a interrogé le gouvernement ce propos. Une réponse ministérielle du 30 novembre 2000 soutient que loi du 13 mars 2000 ne permet pas création d’un titre électronique à valeur cambiaire, ajoutant qu’un projet de création de titre cambiaire informatique était à l‘étude.
Une réponse ministérielle n’est qu’une sorte d’indication de politique nationale, cela ne vaut pas comme texte de loi, c’est en cela que certain ont pu soutenir que loi de 2004 sur la confiance en la technologie numérique permet de crée titre cambiaire informatique.
Sur la réponse ministérielle, d’après l’avis du prof la loi de mars 2000 régit la matière de la preuve, or le formalisme cambiaire est de validité et non de preuve.
Et bien qu’on soutienne en doctrine qu’entre la preuve et le fond du droit il n y aurait que des différences de degré, à son sens le régime de la signature électronique n’est pas applicable aux effets de commerce pour régir leur validité dans l’immatériel, le débat restant ouvert à propos de la loi sur la confiance en l’économie numérique. Titre cambiaire comporte spécificité qui le rend dérogatoire au droit commun des obligations tant dans sa règlementation que dans sa pratique, aussi loi du 13 mars 2000 ne peut-elle générée titre dématérialisé à valeur cambiaire.
Ce pendant nous savons le droit cambiaire plein de ressource et d’un pragmatisme qui en garantit la vitalité depuis moyen âge. La pratique ne peut crée titre informatique dont usage habituel par les professionnels du crédit créera naissance d’un titre informatique régit par le système cambiaire. Rien est à exclure de ce côté si on garde à l’esprit que la lettre de change-relevé doit sa création à la seule pratique cambiaire en l’occurrence. Tant que pas mise au point d’un standard informatique accepté par tous, par exemple un logiciel simple et protégée notamment par une veille informatique coordonnée par la Banque de France par exemple, le système cambiaire continuera de refouler l’informatique. Il faut suivre exemple des Etats-Unis : la loi fédérale e-sign act ou electronic signature in global and national pounders signé en 2000 par Clinton crée sur tous les territoires de l’union américaine des engagements contractuels établit sur un support purement informatique, crée aussi un chèque numérique équivalent au papier et ce qu’ils appellent des enregistrements transférables dématérialisés.
Cette loi marque une révolution du droit américain en la matière et pour que le système puisse marcher dit la loi, il faut un système unique, identifiable et inaltérable, transférable par des procédés équivalents à l’endossement. Sur l’ensemble de la question Pierre Leclerc La dématérialisation des écrits cambiaires et des actes authentiques mélanges Desard éd les petites affiches Montchrestien 2002 P185


TITRE 3 : Les conflits portant sur la même créance fondamentale mobilisée par plusieurs instruments différents

BONNAU Thierry, Droit bancaire, Précis Domat

COQUELET, Entreprise en difficulté, collection hyper cours 2003

Il s’agit ici de question d’actualité dont l’acuité interpelle tous les jours un législateur plutôt silencieux, une jurisprudence plutôt embarrassée et une doctrine plutôt à la recherche de la bonne solution.
Pour qu’il y ait conflit de droit il faut un même objet juridique disputé par plusieurs personnes toute fondées à revendiquer cet objet. Dans notre cas l’objet du conflit est une créance qui a fait l’objet d’une mobilisation par plusieurs instruments de crédits différents ou bien la même créance réclamé en paiement par des titulaires de titres aux origines diverses. Par exemple une même créance fondamentale se trouve à l’origine d’une lettre de change et d’un bordereau Dailly. Le conflit résulte uniquement de l’insuffisance de la créance fondamentale à payer les deux titres à la fois. Il n y aurait pas en effet conflit si la créance fondamental étant de 100 la lettre de change avait un montant de 60 et le bordereau Dailly de 40.
Cependant il y a des vrais et des faux conflits. Le vrai conflit suppose l’existence de droit concurrent sur la même créance alors que le faux conflit est un litige entre le porteur d’un titre et l’émetteur de ce titre ou bien le mandataire ce cet émetteur de titre à propos de la créance fondamentale sous jacente.
Ex de faux conflit : le litige entre banquier cessionnaire dans bordereau Dailly et la banque du cédant qui ayant perçue au nom du cédant les créances transmises, les conserve pour combler un découvert du cédant en faillite. Il y a faux conflit car la banque du cédant a recouvré les créances sur mandat du cédant qui lui-même agit en recouvrement sur mandat du cessionnaire. Ce ci étant dit l’auteur de mobilisation multiple de la même créance insuffisant à honorer tous les titres crées fait montre d’une indélicatesse symptomatique d’une faillite imminente ou déjà commencée. Pareil agissement témoigne d’une conception plutôt curieuse de l’éthique des affaires. D’ailleurs la cour de cassation a récemment condamné en responsabilité civil un tel comportement d’un dirigeant de société en donnant en même temps une première définition de la faute du dirigeant sociale agissant en dehors du cadre de sa mission. Chambre commerciale 20 mai 2003 Dalloz 2003.
Cette attitude peut générer responsabilité pénale de son auteur pour escroquerie ou banqueroute quand les conditions de ce délit sont réunies.
En tout état de cause ce qui importe au porteur ce n’est pas tant la moralité de l’auteur de la situation de conflit que le désir d’être effectivement payé. On se serait attendu à ce que le législateur règle ces conflits mais il en est rien hormis le cas précis de l’art 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui fait primer le sous-traitant sur le cessionnaire de la créance issu du marché sous traité.
Critère principal de solution est l’antériorité du droit « prior tempore prior jure »

Section 1 : Le critère de règlement des conflits

Devant silence du législateur la jurisprudence tranche les situations de conflits considérées ici par la règle prior tempore prior jure = premier en date, premier en droit.
Cet adage occupe position à mi chemin entre règle de pur droit et l’équité. Le créancier dont le droit est né en premier doit triompher. Il n’y a rien d’évident dans cette solution qui est surtout commandé par le bon sens, ainsi dans une vente immobilière, l’acquéreur qui a accomplit en premier formalité de publicité foncière est prioritaire par rapport à un autre acquéreur qui aurait été diligent mais après coup même si il a effectivement acheté le bien en premier. Cette dernière solution découle d’une règle spéciale alors que en droit cambiaire pas de règle générale, il n’y a que l’art 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Section 2 : La mise en œuvre du critère

Edgar FAURE disait ce n’est pas
Ce n’est pas le droit qui est compliqué ce sont les faits qui sont compliqués. Cependant face à la complexité des faits le droit ne doit pas se mettre à l’aise pour se faire encore plus compliqué que les faits.
Complexité du droit et multiplication des branches du droit.
Avoir trouver dans la règle de l’antériorité le critère de solution des conflits qui nous intéresse semble être une bonne chose. Quels autre critères accompagnent la date lorsque celle-ci est insuffisante ?
Dans la plupart des titres et des hypothèses non exhaustives le point de référence sera généralement la date d’opposabilité du titre. Cette date se confond souvent avec celle de sa création ou à tout le moins de l’émission. Toutefois ce référentiel peut ne pas suffire, notamment quand les porteurs ont consolidé leur droit sur la créance litigieuse comme l’acceptation de la lettre de change ou du bordereau Dailly.

17/11/05

§1. Les titres simples
A] Conflits entre bordereau Dailly et d’autres titres

Nous envisagerons l’hypothèse de ce que BONAU appelle le faux conflit (1), ensuite confrontation du bordereau Dailly avec un autre bordereau Dailly (2), ensuite l’opposition entre bordereau Dailly et lettre de change puis bordereau Dailly avec l’action directe de sous traitant et le bordereau Dailly confronté à l’affacturage.

Le faux conflit
Situation où le porteur d’un titre mobilisant une créance n’obtient pas paiement parce que le débiteur du titre a déjà payé entre les mains du créancier initial qui est aussi l’émetteur du titre, ou bien quand le débiteur a payé entre les mains du mandataire du créancier initial. En pratique c’est le cas où le banquier cessionnaire est confronté au banquier du cédant à qui il demande la restitution du montant des créances cédées, montant réglé par le débiteur cédé entre les mains du banquier du cédant.
Pourquoi pareille situation a lieu ? Le banquier cessionnaire charge cédant de recouvrer montant des créances transmises par cession. Le cessionnaire se heurte alors au banquier du cédant ayant reçu les fonds pour compte du cédant. Quand le litige survient le cédant se trouve généralement en faillite au moment ou le cessionnaire demande à la banque réceptionnaire des fonds de rembourser montant reçu. Cette faillite rend illusoire recours légal du banquier cessionnaire contre le cédant car dans le bordereau Dailly le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées entre les mains du cessionnaire, le cédant étant en faillite c’est alors que la banque réceptionnaire des fds qui résistent soit parce qu’il a déjà utilisé fond reçu soit parce qu’il destine ses fond à autres choses par exemple : rembourser un découvert qu’il a consenti au cédant.
Quelle est la solution ? Dans un premier temps la jurisprudence à permis au banquier cessionnaire d’obtenir remboursement auprès du banquier réceptionnaire des fonds : chambre commerciale 20 octobre 1986 Dalloz 1986 jurisprudence P592 note VASSEUR.
L’ensemble de la doctrine a critiqué cette décision au motif que banquier réceptionnaire n’est que le mandataire du cédant donc pas de revendication de bien fongible en droit français. Sensible à cette critique la cour de cassation a opéré un revirement en fixant un principe désormais établit : la contestation entre le banquier cessionnaire Dailly et le banquier réceptionnaire du montant des créances recouvrées se règle à l’avantage du banquier réceptionnaire. Principe posé par un arrêt de la chambre commerciale du 4 juillet 1995 bulletin civil 4ème partie N°203.
Pour contourner cette solution un banquier cessionnaire a enjoint au banquier réceptionnaire des fonds de pointer les remises en compte en faveur du cédant afin d’individualiser celle correspondant aux créances cédées afin de les lui réserver.
La banque a refusé d’agir ainsi invoquant le principe de non ingérence dans les affaires de son client, principe essentiel du droit bancaire. Après la faillite du cédant et le défaut de paiement invoqué à juste titre par débiteur cédé, le banquier cessionnaire a agit contre le banquier réceptionnaire qui serait considéré en l’espèce comme mandataire du banquier cessionnaire. Agissant contre banquier réceptionnaire banquier cessionnaire s’est vu débouté car la cour de cassation a dit qu’en l’occurrence il n’existait aucun mandat entre le banquier cessionnaire mandant et le banquier réceptionnaire mandataire(chambre commercial 23 avril 2003. Bull. Civil 4e Partie n°156.
Ces solutions peuvent être transposées dans les autres instruments de crédits en pareil hypothèse.

Le bordereau Dailly contre le bordereau Dailly
Hypothèse : deux cessionnaires Dailly se présente en même temps chez le débiteur cédé pour obtenir paiement de la même créance mais qui s’avère insuffisante à régler les montants des deux titres. La règle de l’antériorité s’applique en tenant compte de la date de chaque bordereau, en effet nous avons vu dans mentions obligatoires du bordereau que celui-ci devrait être daté, la loi pose que le bordereau Dailly est opposable au tiers à compter de sa date. La date conditionne opposabilité du titre. Donc le titre ayant la date la plus ancienne devra être payé en priorité.

Le bordereau Dailly face à la lettre de change
Le bordereau Dailly étant opposable à tous à compter de sa date, il devrait toujours l’emporter sur la lettre de change en cas de conflit puisque le bordereau Dailly est opposable à tous à compter de sa date. Solution simpliste car on peut tout aussi bien soutenir que rigueur du système cambiaire devrait en imposer au bordereau Dailly. En outre et surtout, le transfert de la provision qui s’effectue du seul fait de la remise du titre cambiaire paraît être l’original sur lequel on a copié l’opposabilité du bordereau Dailly à compter de sa date. Au demeurant le conflit ne peut n’être qu’à l’échéance car c’est à la date de l’échéance que s’établit le droit exclusif du porteur de la lettre de change sur la créance de provision dès lors qu’il n y a pas eu de consolidation de la traite. Il faut comparer date du bordereau Dailly avec celle du titre cambiaire. La date la plus ancienne devra l’emporter.

Le bordereau Dailly face à l’action directe du sous-traitant
Dans un contrat de sous-traitance l’entrepreneur peut vouloir mobiliser sa créance sur le maître d’ouvrage. Ici on exclut hypothèse de l’agrément du sous-traitant par le maître d’ouvrage puisque en pareil cas maître d’ouvrage sera tenu de payer le sous-traitant en tout état de cause. La situation qui nous intéresse est celle du sous traitant non agrée qui exerce l’action directe en paiement contre le maître d’ouvrage après avoir vainement mis en demeure l’entrepreneur principal de payer. Quand l’entrepreneur principal généralement en faillite dans notre cas a mobilisé la créance du marché sous traité au moyen d’un bordereau Dailly, lequel du cessionnaire ou du sous traitant doit primer ? La solution vient de l’art 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui donne la primauté au sous-traitant. Toute cession d’un marché sous traité est inopposable au sous traitant sauf la partie exécuté par l’entrepreneur principal lui m^me. La loi ajoute que l’entrepreneur principal peut néanmoins =cédé montant global de la créance y compris la partie exécuté par le sous traitant à condition de fournir au sous traitant un cautionnement solidaire. En principe l’entrepreneur principal mobilise partie sous-traitée sans fournir au sous-traitant le cautionnement solidaire exigé par la loi. La jurisprudence estime que pareille cession est absolument inopposable au sous-traitant, cette solution vaut également en matière d’affacturage

Le bordereau Dailly face à l’affacturage ou factoring
C’est une technique de financement des entreprises consistant pour une entreprise à transmettre à titre onéreux tout ou partie de ces créances à une société financière spécialisée qui en assure le recouvrement pour son compte.
Le factor se rémunère par une commission qui vient en diminution du montant des créances transmises.
L’affacturage est une subrogation conventionnelle par changement de créancier.
Si une créance fait l’objet à la fois d’une cession Dailly et de l’affacturage ? J’ai une créance de 50 000 euros, je vais voir la BNP je lui cède cette créance par bordereau Dailly en même temps je cède la même créance à Eurofactor et après les deux se présentent chez mon débiteur pour être payé en me^me temps alors qu’il n’y a pas assez pour payer tout le monde. Quelle date doit-on comparer ? Date du bordereau Dailly et celle de la quittance subrogative remise par la société d’affacturage subrogé à l’entreprise qui transmet la créance est qui est subrogeante, la comparaison se fait entre date du bordereau et date indiquée sur la quittance subrogative.

B] Conflit entre lettre de change et autre titre

Dans cette confrontation, laissons de côté le bordereau Dailly déjà analysé, agissons de même pour le conflit opposant deux lettre de change non acceptées car elles sont rares en pratique sauf peut être dans les mauvais effets de commerce, en pratique lettre de change frauduleuse.
Une jurisprudence ancienne retient que c’est la date d’échéance qui constitue le critère de solution, c’est celle qui a l’échéance la première.
Si les dates d’échéance sont identiques, on se réfère à la date de création des deux lettres de change et c’est celle la plus ancienne en date qui l‘emporte.

Situation du sous-traitant
La mobilisation par lettre de change d’une créance issue d’une sous-traitance est-elle une cession de créance ?
Art L13-1 de la loi du 31 décembre 1975 ne vise que la cession de créance d’un marché sous traité sans faire référence à la lettre de change émise dans les mêmes conditions par l’entrepreneur principal.
Le prof incline à penser dans la foulée de grands anciens comme Lescaut et Roblot que la lettre de change est une technique commerciale spécifique et simplifiée de cession de créance. Toutefois la jurisprudence raisonne autrement en refusant d’assimiler la lettre de change à une cession de créance. Dans l’hypothèse d’un confit entre porteur d’une lettre de change et le sous traitant exerçant son action directe la jurisprudence compare la date de la réception par le maître d’ouvrage de la mise en demeure faite par le sous traitant avec la date d’échéance du titre cambiaire.
Chambre commerciale 4 décembre 1984 Dalloz 1985 Jurisprudence p 181 note Bénabant, arrêt confirmé par chambre commercial 18 novembre 1997. Selon bon nombre d’auteurs la jurisprudence sacrifie le sous-traitant au profit du crédit par escompte de lettre de change. La solution favorable au sous-traitant est parfaitement admissible en pareille hypothèse

La lettre de change face à l’affacturage
Dans un conflit opposant le porteur d’une lettre de change à un factor, la comparaison doit se faire entre la date d’échéance du titre cambiaire et celle de la quittance subrogative délivrée par le factor à l’entreprise qui transmet sa créance par affacturage. En effet la date d’échéance pour la lettre de change rend inexpugnable le droit du porteur, alors que la date de la quittance subrogative agit en quelque sorte de même au profit du factor en faisant de lui le nouveau créancier dans le rapport d’obligation à l’origine de la créance transmise.



§2. Les titres consolidées en conflit

Le cessionnaire Dailly peut avoir notifié ou avoir fait accepté l’opération de cession par le débiteur cédé. La traite peut avoir été accepté également. Comment s’applique le critère de l’antériorité dans pareille situation ?

A] Le bordereau Dailly consolidé face aux autres titres de créances.

A l’image de notre démarche précédente nous verrons successivement le faux conflit…

Le faux conflit
La consolidation dont il s’agit englobe la notification et l’acceptation du bordereau Dailly, par la notification, le cessionnaire enjoint au débiteur cédé de payer uniquement entre ses mais à lui cessionnaire. Il en résulte que débiteur cédé qui paye le cédant malgré la notification paie mal et s’expose à payer une seconde fois car le premier paiement en vertu de la notification n’est pas libératoire. Il n y a pas de conflit. Le débiteur à mal payé il doit payer une seconde fois.
Quand à l’acceptation, son effet est encore plus radicale, débiteur cédé devient débiteur directe du cessionnaire. L’acceptation crée en l’occurrence inopposabilité des exceptions. Dès lors il n y a pas non plus conflit car le débiteur cédé qui paie cédant ou mandataire du cédant ne peut opposer un tel paiement au cessionnaire.

Deux bordereaux Dailly en opposition
Il est en pratique assez rare de voir deux bordereaux Dailly ayant fait l’objet d’une notification s’affronter. Si une telle situation se présentait cependant la date de création départagerait les deux cessionnaires, cette règle est tirée de l’opposabilité à l’égard de tous. Cependant si il y a identité de date de création, la première notification devrait primer. Il est en pratique encore plus rare de rencontrer deux bordereaux Dailly nés de la même créance fondamental et ayant fait tous les deux l’objet d’une acceptation s’affronter. Si pareille situation apparaît débiteur cédé s’étant rendu débiteur de chaque cessionnaire par un engagement direct doit les désintéresser tous les deux quit a exercé ultérieurement un recours contre cédant s’il a payé à découvert.

Bordereau Dailly face à la lettre de change consolidé
Notification et acceptation consolide bordereau Dailly de même que acceptation et défense de payer renforce les droits du porteur de la traite sur la provision.
Quid du conflit entre bordereau Dailly consolidé et lettre de change consolidé : le cédant du bordereau est garant solidaire du paiement du titre de même que le tireur du lettre de change est garant du paiement du titre qu’il a émis. Toutefois le conflit se déroule généralement avec en arrière plan la faillite du cédant du bordereau qui est également le tireur de la lettre de change, en présence d’un tel conflit la jurisprudence opère des distinctions. Ne retenons de ce conflit que les aspects les plus courant cession notifiée confronté à une lettre de change consolidée
Deux solution selon que porteur de la lettre de change est en même temps le tireur ou alors qu’un tiers se trouve être le porteur de la lettre de change. Quand le porteur de la lettre de change est également le tireur le cessionnaire Dailly l’emporte toujours peu important qu’il y est eu notification ou pas, acceptation ou aucune consolidation. Il s’agit en effet ici s’agissant de l’opposition entre banquier cessionnaire et tireur de cas typique de faux conflit qui se règle toujours à l’avantage du cessionnaire Dailly qui est un tiers, lequel tiers ne peut en aucun cas être primé par le cédant. Ce cédant doit garantir paiement du titre qu’il a émis et la moindre des choses est qu’il en reprenne pas d’une main ce qu’il a transmis par ‘autre main par le bordereau Dailly
Porteur de la lettre de change est un tiers : BONNEAU estime que lorsque date de création du bs est antérieur à celle de la lettre de change le premier devrait toujours l’emporter. La position de ce monsieur est combattu par CABRIAC qui soutient un autre pt de vue retenue par la jurisprudence, cette position indique que lettre de change acceptée prime toujours bordereau Dailly non consolidé en revanche en cas de notification du bordereau Dailly il faut alors comparé la date de l’acceptation de la traite avec la date de notification du bordereau Dailly d’où la nécessité de dater aussi bien la notification que l’acceptation. La cour de cassation le rappelait encore récemment, en faisant primer le porteur de bonne foi d’une lettre de change acceptée sur un cessionnaire Dailly au titre plus ancien mais notifié après paiement de la lettre de change chambre commercial 19 décembre 2000, la bonne foi s’entend de la méconnaissance de la mobilisation de la créance intervenu postérieurement sur la même créance par un autre titre. La bonne foi est toujours présumée en droit français c’est à celui qui invoque la mauvaise foi d’en rapporter la preuve.

Bordereau Dailly face au sous-traitant
S’agissant de la créance du prix d’un marché traité peu importe que bordereau Dailly ait été consolidé art 13-1 est clair : la cession demeure inopposable au sous-traitant sauf si l’entrepreneur lui a fournit un cautionnement solidaire.

Bordereau Dailly face à l’affacturage
Les points de comparaison demeurent la date. La notification saisie le débiteur cédé à l’égard du cessionnaire c'est-à-dire que le débiteur se trouve obligé de ne payer que le cessionnaire mais en produit pas véritablement d’incidence sur le mode de règlement de ce conflit, d’ailleurs acceptation de ce bordereau Dailly fait primer ce titre sur l’affacturage sauf fraude, qui s’apprécie au regard du comportement du cessionnaire au moment de l’émission du bordereau Dailly.

B] La lettre de change consolidé et les autres titres

La lettre de change acceptée face à l’action directe du sous-traitant
Cas de figure identique à celui vu ci haut sauf que la traite est garnie d’une acceptation, la solution de ce conflit pourrait résider dans l’idée simpliste que le maître d’ouvrage parce qu’il est débiteur cambiaire doit payer le porteur en tout état de cause. Cependant il n’en ait pas ainsi. La jurisprudence a commencé par dire que la comparaison pertinente devait se faire entre la date de réception de la mise en demeure avec la date du transfert de la propriété du titre cambiaire(chambre commerciale18 février 1986. La cour de cassation a précisé sa position dans un autre arrêt » attendu qu’en se déterminant ainsi sans rechercher si l’action directe du sous traitant avait été exercé avant que le banquier n’est acquis la propriété de la provision par l’escompte de la lettre de change acceptée par la société L, la cour d’appel a violé par fausse application, les textes susvisés(commerce 4 juillet 1989 Bull civil 4e partie n°211, arrêt confirmé par chambre commerciale 18 novembre 1997, bull civil4e partie n°295, la solution a suscité de nombreuses critiques, la référence au rapport fondamental puisque la comparaison se fait entre date de la mise en demeure et transfert de la mise en provision, malgré l’acceptation en semble pas pertinente, la date de comparaison devrait se faire entre date de mise en demeure et date de l’acceptation qui consolide droit du porteur sur la provision.

23/11/05

La lettre de change face à l’affacturage
Dans ce cas de figure où une lettre de change accepté se trouve confronté à une opération d’affacturage portant sur la même créance fondamental insuffisante à les régler tous les deux la jurisprudence donne la primauté au titre cambiaire. Le titre cambiaire l’emporte sans qu’ion compare les dates, cependant la mauvaise foi peut interférer dans le règlement de ce conflit en faisant pencher la balance à l’occasion du côté du factor, du bénéficiaire de l’affacturage. Si le porteur a en effet eu connaissance de l’opération d’affacturage en acquérant son titre cambiaire, le titre cambiaire doit s’effacer dans cette hypothèse devant l’affacturage(chambre commercial 26 avril 2000.
D’une manière générale il faut être sûre d’une chose : les hypothèses de conflit qui viennent d’être étudié ne représente qu’un tout petit échantillon de possibilité, ainsi le porteur d’une lettre de change peut se trouver en conflit avec un tiers créancier du tireur qui voudrait s’approprier la provision, qui voudrait pratiquer ou a pratiqué une saisie conservatoire entre les mains du tiré non accepteur ou encore le bénéficiaire d’un billet à ordre peut se trouver confronter avec un tiers créancier du souscripteur voulant opérer une saisie, c’est à cette occasion que dans un arrêt de principe la cour de cassation a affirmé le principe de l’insaisissabilité d’une créance cambiaire en disant qu’une créance de nature cambiaire était réservée au souscripteur cambiaire à l’exclusion de toute autre personne.
D’une manière générale la date d’échéance de la traite donne la primauté au porteur quand le conflit porte sur la créance fondamental et non sur la créance cambiaire car la date d’échéance est le moment où se cristallise le droit exclusif du porteur sur une lettre de change non accepté(chambre commerciale 3 juin 2003.
Dans un autre ordre d’idée une clause de réserve de propriété se trouve parfois en conflit avec un autre titre de crédit mobilisant le prix des marchandises cédées avec réserve de propriété. Il faut se placer au jour de la revendication en pareil cas pour trouver la solution, si les marchandises se retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur cédé, par ex par bordereau Dailly ou si le prix n’a pas encore été réglé, le bénéficiaire de la clause est prioritaire sur le cessionnaire par bordereau Dailly(Conseil d'Etat 25 juin 2003 Ministre de l’économie.

En guise de conclusion retenons que les solutions préconisées en matière de lettre de change valent toute chose égale par ailleurs pour ces autres effets de commerce que sont le billet à ordre et les warrants, le titre cambiaire paraît dans l’ensemble imposé dans une certaine mesure sa prééminence aux autres situations en conflit avec lui, la fraude tempérant cette efficacité au demeurant.
Les instruments de paiement quant à eux, ne connaissent pas tellement pareille situation de conflit, du moins pas avec autant d’acuité.


PARTIE II: LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT


Le droit entend par paiement l’exécution de toute obligation civile quelque en soit l’objet.
Payer c’est exécuter une obligation quelque en soit l’objet. Ce qui signifie que la monnaie n’est pas de l’essence de tout paiement dans la mesure où un nombre considérable d’obligation comporte un objet autre que monétaire. Il demeure que de tous les biens fongibles, la monnaie est le plus fongible. Toute chose dans le commerce contient une valeur dont la monnaie constitue le talon. D’ailleurs le patrimoine des personnes est essentiellement mesuré en valeur monétaire et cette valeur résulte du solde obtenu de la soustraction du passif et de l’actif. Cependant il y a différente monnaie : la monnaie fiduciaire composé de piève et de billet ne fait pas l’objet d’un enseignement juridique systématique bien que la monnaie fait l’ouverture du CMF.
La monnaie fiduciaire suscite l’attention surtout quand à l’érosion de sa valeur du fait de l’inflation et parfois au regard de certaines atteintes illicites comme le faux monnayage. Les aspects juridiques de la monnaie scripturale sont beaucoup plus étudiés. Ils ont trait au désengagement de l’Etat du processus de création de la monnaie scripturale qui se compose essentiellement du papier avec le chèque, le virement et aussi de l’immatériel dans lequel s’intègre la monétique. Cette monnaie scripturale relève essentiellement de l’initiative privée, surtout des banques, néanmoins la vigilance du législateur reste grande ici, exprimées dans la surveillance de la création, de la circulation et de l’exception de cette monnaie, le tout dans le but d’en assurer la sécurité d’utilisation. Dans l’ensemble les trois instruments de paiement usuel que sont les chèques les cartes de paiement et le virement sont très différents les uns des autres.


TITRE 1 : Les chèques

Dans cette différente modalité d’utilisation, le chèque comporte une certaine unité d’apparence physique mais présente une relative diversité de nature. Il y a diversité dans la relativité car tous les chèques paraissent en définitive couler dans le même moule, qu’il s’agisse du chèque postale ou du chèque de voyage. A côté de ces titres de paiement on recense un certain nombre d’instruments que l’on nomme chèque-vacances, chèque-cadeaux, chèque-restaurant. Ce ne sont pas de véritables chèques bien qu’ils empruntent la terminologie et l’apparence physique.

CHAPITRE I : LE CHEQUE ORDINAIRE

Le chèque est un titre à vue émis par une personne dénommée tireur qui donne l’ordre à une autre personne appelée tiré et investit de cette qualité par la loi de payer une somme déterminée à une troisième personne appelée bénéficiaire.
Chèque régit aux art L131-1 à L131-87 ainsi que par le décret du 22 mai 1992, décret codifié dans la partie règlementaire du CMF par un décret du 2 août 2005.
Cependant le chèque est plus que centenaire, sa création remontant à la loi du 4 juin 1865.
L’invention du chèque à partir d’une modèle anglais s’inscrivait dans un contexte de politique économique de déflation monétaire (réduction de la quantité de monnaie fiduciaire en circulation afin de contrôler davantage la quantité de monnaie fiduciaire en circulation). Cet avènement du chèque coïncide avec la création de grande banque française comme le crédit lyonnais et de la société générale. Le succès immédiat de ce titre mais aussi le fléau des chèques ans provision et la volonté de l’Etat de promouvoir la monnaie scripturale plus facile à contrôler mais encore la fiscalité (le chèque laisse plus de trace que le liquide) c’est ce qui justifie la législation foisonnante du chèque :
Loi du 14 juin 1867 crée le chèque loi Du 16 août 1917 crée délit d’émission de chèque sans provision
La convention uniforme de Genève du 19 mars 1931 édictant une loi internationale uniformisant législation du chèque
Décret loi du 30 octobre 1935 transposant la loi uniforme de 1931 et fixant le régime actuel du chèque.
La loi du 3 janvier 1975 qui crée l’interdiction bancaire pour les émetteurs de chèque sans provision.
Loi du 30 décembre 1991 portant dépénalisation de l’édition de chèque sans provision.
Le décret du 22 mai 1992.
Le CMF réunit à droit constant (sans modification substantielle) ces textes, ordonnance du 14 décembre 2000 régit la partie législative tandis que le décret du 2 août 2005 régit la partie règlementaire.
L’ensemble de cet arsenal législatif régit le chèque, pourtant la matière continue d’évoluer sur le plan législatif avec des retouches ultérieures à 2000 : loi NRE du 15 mai 2000, la loi sécurité quotidienne du 15 novembre 2001.

Rôle économique du chèque : le chèque a vocation à remplacer les espèces comme le virement et les cartes de paiement. En un bout de papier on mobilise par chèque des sommes parfois considérables, le chèque est commode pour transporter des fonds à l’occasion des transactions civiles et commerciales mais aussi commode à l’Etat pour déterminer l’exactitude de la matière imposable grâce à l’accès de l’administration fiscale au compte bancaire. D’ailleurs le ministère de l’économie va adresser au contribuable, une lettre signalant le décalage entre les revenus déclarables et les revenus déclarés.
En volume de transaction le chèque se place derrière les virements et les cartes de paiements, le chèque demeure assez vivace bien que certains annoncent sa mort prochaine. Les banques ont réclamées la fin de la gratuité du chèque en jugeant le coût du traitement de ce titre beaucoup trop élevé, elles ont obtenu du juge communautaire la fin de l’interdiction de rendre la délivrance de chéquier payante ( CJCE TEXA BANK 7 novembre 2004. Mais aujourd'hui aucune banque en paraît prête à mettre en œuvre le chèque payant, peut par crainte de la réaction de la clientèle, la fin de la gratuité du chèque pourrait accélérer déclin de ce titre si la gratuité en question n’était pas un leurre car on paye déjà le chèque comme le montre 4 jugements du TGI de paris du 18 mai 2004. Si l’on considère la place du chèque dans les instruments de paiement, on observe qu’elle tient une position particulière. D’aucun y voudrait y voir un effet de commerce d’autres s’y opposent farouchement dans un vain débat duquel il ressort cette certitude : le chèque relève du système cambiaire dans bon nombre de ces mécanismes comme le formalisme, le principe de l’inopposabilité des exceptions, les recours cambiaires…La grande différence entre le chèque et la lettre de change réside dans la fonction exclusive de paiement attaché au chèque.
De cette fonction de paiement résulte un attribut particulier au chèque, ce titre a une durée de vie brève, le chèque est nécessairement tiré à vue. Etant à vue il doit être encaissé immédiatement, raison pour laquelle sa provision doit exister dès l’émission.
Il résulte de tout ceci que nous suivrons à peu de chose près le même cheminement que dans l’étude de la lettre de change en considérant tour à tour, la naissance et la vie du chèque, la provision du chèque, et le paiement du chèque.

Section 1 : la naissance et la vie du chèque.

En principe le chèque obéit à un schéma triangulaire comme la majorité des lettres de change. Dans le chèque aussi il y a un tireur, un tiré, un bénéficiaire. Le tireur crée le chèque, ce titre peut circuler avant d’être payé sur simple présentation car il est obligatoirement émis à vue. Cependant il convient de distinguer entre création du titre et émission du titre. Les conséquence de cette distinction sont importantes ainsi faut-il regarder de près et successivement ce que l’on entend par création du chèque et émission du chèque avant d’en venir à la circulation du chèque.

Sous section 1 : La création du chèque

Le chèque est une monnaie scripturale de nature privée mais fortement encadrée par la loi. Cet encadrement porte sur les mentions obligatoires mais encore sur la qualité des intervenants dans le titre.

§1. Les parties

Dans le chèque on retrouve pratiquement toujours trois personnes pour qui la loi requiert en principe des conditions particulières : un tireur, un tiré, un bénéficiaire.

A] Le tireur

Entre un chèque et une lettre de change il y a au moment cette première constatation de l’existence d’un tireur à l’origine de la création du titre. Emettre un chèque est différent de créer un chèque.
Un compte bancaire est souvent ouvert au nom d’une société en formation ou au nom d’une société en formation et la question peut se poser de savoir qui crée le chèque, la société ou ses initiateurs.
La société en formation qui n’a donc pas la personnalité morale et en général tout groupement n’ayant pas la personnalité morale ne peut être le créateur d’un chèque. Le titulaire du compte sera le fondateur d’une société en formation ou les initiateurs d’une association dénuée de personnalité morale qui seront pour le coup personnellement redevable du titre.
Seules les personnes juridiquement capable peuvent émettre des chèques, le chèque dans son émission est prohibé aux mineurs, les majeurs incapables qui ne peuvent être tireur de chèque. Il n’existe en droit aucune autre condition que celle de la capacité juridique pour être tireur d’un chèque. Par nature civile, le chèque peut devenir commercial par accessoire. Il n’est pas interdit en principe au tireur de créer un chèque sur papier libre. Dans l’écrasante majorité des cas le chèque est établit sur une formule pré imprimé fournit par un établissement bancaire. Le tireur du chèque est souvent le titulaire d’un compte bancaire.

B] Le tiré

A la différence du tireur le tiré doit satisfaire à des conditions légales draconiennes, le tiré est le pivot du système du chèque c’est pourquoi il suit un régime juridique très stricte, une autre raison tient à ce que le chèque est une quasi monnaie et intéresse de ce fait l’ordre public économique. Qui est donc le tiré du chèque ?
Art L131-4 CMF fixe une liste limitative des personnes pouvant jouer le rôle de tiré dans le chèque.
Al 1 : « le chèque ne peut être tiré que sur un établissement de crédit, un prestataire de service d’investissement, le trésor public, la caisse des dépôts et consignation, la banque de France ayant au moment de la création du chèque des fonds à la disposition du tireur et conformément à une convention expresse ou tacite d’après laquelle le tireur a le droit de disposer de ces fonds par chèque »
Les prestataires de service sont des établissements spécialisés en matière d’intervention dans les marchés financiers. Hormis le trésor public, les autres personnes sont peu ou proue dans la banque ou la finance.
Le chèque ou les chèques sont majoritairement tirés sur des banques au sens large du terme. La liste des personnes pouvant être tiré dans un chèque est limitative. Une personne n’y figurant pas et intervenant dans un chèque en qualité de tiré encoure des sanctions civiles et pénales. Quand aux titres crées sur cette personne non autorisé, al 4 dispose que « les titres tirés et payable en France sous forme de chèque sur toute autre personne que celles mentionnées au 1er alinéa ne sont pas valables comme chèque. Rôle du tiré est important car bien souvent les formules pré imprimées de chèques et émanant du tiré. La délivrance de chèquier n’est pas obligatoire pour un établissement de crédit, cette délivrance est aujourd'hui gratuite, elle est prohibée qu’en cas d’interdiction bancaire de celui qui veut en bénéficier. Cette gratuité qui n’est en vérité qu’une apparence a été contestée par les banques au motif que le traitement du papier coûte cher, la délivrance de chéquiers serait payante si le banques le voulaient bien, mais si un établissement bancaire veut refuser de délivrer un chèquier à son client il doit motiver ce refus. Si il accepte cette délivrance, il doit satisfaire préalablement à une obligation de prudence consistant dans une triple vérification de l’identité du future tireur, celui-ci doit fournir au banquier un papier officiel comportant sa photographie, vérification ensuite du domicile du futur tireur du destinataire des formules de chèque, la fourniture d’une attestation de domicile, quittance EDF ou équivalent participe de cette vérification. L’établissement bancaire doit s’assurer de l’effectivité de ce domicile par visite sur place ou plus généralement par envoi d’une lettre d’accueil envoyé par courrier simple ou par lettre recommandée, lettre dont le retour à l’envoyeur peut signifier que l’adresse est fausse. Troisième vérification= celle de la vérification de la situation bancaire du client auprès de la Banque de France. L’information obtenue par le banquier porte sur le point de savoir si le demandeur est ou n’est pas interdit bancaire. L’info doit être conservé par le banquier l’ayant obtenu pendant deux ans. Le non respect de l’ensemble des prescriptions en matière de vérification engage la responsabilité du banquier vis-à-vis des tiers victime de ce manquement, sur la délivrance de chèquier l’envoi postale génère des difficultés, un envoi simple a pu être jugé fautif quand le chèquier a été dérobé avant de parvenir au destinataire.

C] Le bénéficiaire

De même que tireur et tiré sont libre de payer par chèque, de même le bénéficiaire est libre de recevoir payement par chèque, en principe toute personne peut refuser paiement par chèque, cependant la loi contraint débiteur de certaine obligations de les régler par chèque ce qui revient à contraindre aussi le créancier à recevoir un paiement par chèque, par ex les dons en campagne électoral, les paiements des produits de titre nominatifs, les transactions sur les animaux vivants et les produits de l’abattage, le règlement des traitements et salaires supérieures à 1500 euros et tout règlement fait par un particulier non commerçant d’un bien ou d’un service supérieur à 3000 euros.
Ce système a été inauguré par la loi du 22 octobre 1940 qui poursuit un double objectif de paiement par chèque et d’amélioration des modalités des contrôles fiscaux.
La sanction du manquement à cette obligation de régler certain paiement par chèque est une amende fiscale.

24/11/05

§2. Le formalisme

Le chèque est un titre et en tant que tel il requiert un support papier. En pratique il existe des formules normalisées délivrées par les établissements de crédits, des formules qui se présente dans un carnet à souche, le chéquier.
Certaines formules sont obligatoires à peine de pénalité fiscale. Le chèque sur papier libre demeure légal s’il a les mentions légales. Il a été jugé qu’u n chèque émis sur du papier de toilette émet un doute sur le sérieux du document( 16 avril 1996 Tribunal de Lyon. Beaucoup de conventions interdisent émission du chèque sur papier libre.

A] Les mentions du chèque

A l’instar de la lettre de change le chèque est un titre dont la validité dépend exclusivement de la régularité formelle et non des rapports sous-jacent ie de l’existence de fond entre les mains du banquier tiré. Ce formalisme légal comprend un certain nombre de mentions obligatoires figurant dans l’art L531-1 du CMF.

La dénomination chèque inséré dans le texte même du titre et exprimé dans la langue employé pour la rédaction de ce titre.
A noter que le français est obligatoire pour les chèques crées et payable en France. Il a été jugé qu’un chèque libellé en breton était nul.
Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée
Le nom de celui qui doit payer nommé tiré
Indication du lieu où le paiement doit être effectué
L’indication de la date et du lieu où le chèque a été crée
La signature de celui qui émet le chèque dénommé le tireur

Le législateur ajoute que formule de chèque délivré par les établissements de crédits doivent comporter l’adresse du tireur, cette dernière exigence n’affecte pas la validité du titre, elle se borne à faciliter l’utilisation du chèque. Constatons que l’identité du bénéficiaire ne conditionne pas la validité du titre à la différence de la lettre de change. L’analogie avec la lettre de change et le billet à ordre saute aux yeux. L’exigence de ces mentions répond aux mêmes impératifs de sécurité et de rapidité. Toutes les mentions du chèque peuvent être pré- imprimées à l’exclusion de la signature du tireur qui est nécessairement manuscrite. Chèque s’inscrit comme opération juridique à trois personne : tiré tireur bénéficiaire. Toutefois le tireur peut être aussi le bénéficiaire c’est le chèque a soi-même, le chèque dit de banque de son côté comporte un tireur et un tiré qui sont la me^me personne à savoir un établissement bancaire.

Les mentions facultatives existent également dans le chèque. Prohibition légale de l’acceptation du chèque justifié par le fait que ce titre est un instrument de paiement et non de crédit, sa courte durée de vie n’appelant pas acceptation de la part du tiré. En outre permettre acceptation du chèque reviendrait à autoriser banque tiré à garantir valeur d’un chèque à la manière d’une banque d’émission de monnaie qui garantie la monnaie qu’elle crée.
Le chèque pourrait être avalisé mais la garantie d’aval devrait être donné de préférence par acte séparé de manière à ne pas ralentir la circulation du titre par un détour chez l’avaliste. Le chèque peut être stipulé retour sans protêt ou encore non endossable. La clause la plus utilisée est la domiciliation toujours bancaire dans les chèques. Le chèque peut en outre être visé, certifié ou comporter la mention chèque de banque, autant de mention facultative pour ce trois dernières exerçant une influence sur le régime de la provision du titre.

Le défaut d’une mention obligatoire rend le chèque nul. Le chèque bénéficie au demeurant d’une suppléance légale commune avec la lettre de change à savoir qu’en l’absence de lieu de création, l’adresse indiquée à côté du nom du tireur détermine le lieu de création, il n’existe pas ne matière de chèque de mécanisme de régulation.


B] Les sanctions du chèque irrégulier en la forme

Absence de date ou signature prive chèque de sa validité. Toutefois le mécanisme de réduction par conversion qui imprègne instrument de crédit et de paiement s’applique au chèque. Le chèque nul pour non respect d’une mention obligatoire ou tiré sur une personne non habilitée par la loi pourrait valoir comme autre chose. Par exemple un chèque non daté pourrait valoir comme commencement de preuve par écrit.
S’agissant des rapports fondamentaux, il n’influence pas plus la régularité du chèque que celle de la lettre de change bien que le chèque doive comporter une provision effective au moment de son émission il est de principe que l’absence de provision en rend pas le chèque nul, seulement le tireur encours en cette absence de provision des sanctions qui seront envisagées par la suite.

Sous section 2 : L’émission du chèque

On pourrait croire que crée et émettre un chèque recouvre la même réalité juridique mais il n’en est rien.

A] La notion d’émission de chèque

La création d’un chèque est le processus mécanique de l’établissement de ce titre par le tireur. L’émission est la remise par tous moyen du titre crée par le tireur au bénéficiaire, remise que emporte transmission irrévocable du chèque.
Ex : une entreprise X commande un véhicule automobile à la société Y et choisit un règlement par chèque. Le 10 janvier l’entreprise X envoie ce chèque à la société Y en paiement du prix du véhicule. Le chèque est reçu par la société Y le 15 janvier et présenté au paiement le lendemain 16 janvier mais la banque de la société X rejette le chèque au motif qu’il n y a pas de provision parce que une ouverture de crédit en découvert en compte consenti à la société X et servant habituellement de provision aux différents chèques émis parelle est arrivé à expiration le douze janvier. La date d’émission du titre permettra de fixer le droit du porteur dans le processus de paiement. La jurisprudence règle ce cas un peu de la même manière que le droit civil résout la question des contrats entre absents en laissant toutefois moins de place à la volonté des parties. Le chèque est réputé avoir été émis quand le tireur s’en est dessaisie au bénéfice du bénéficiaire peu importe si le bénéficiaire l’a reçu entre ses mains.

La notion d’émission absorbe parfois celle de création car pour être formellement émis le chèque doit avoir été crée avec toute les mentions requises. Le jour de l’émission est réputé être celui de création dès lors le titre peut produire sa pleine efficacité.

B] Efficacité de l’émission

Bien que la qualité d’effet de commerce lui soit âprement discutée le chèque obéit aux règles cambiaires. Le formalisme joue ce rôle d’incorporation au droit au titre rencontré dans la lettre de change, la remise du titre confère au bénéficiaire du chèque un certain nombre de prérogatives dont les principales sont le transfert de la propriété de provision et le principe de l’inopposabilité des exceptions. Le jeu de ces règles ne varie pas foncièrement à celui observé dans la lettre de change. Raison pour laquelle il existe sur ces points une certaine unité de régime cambiaire du chèque et de la lettre de change.
La chose est d’autant plus évidente que par rapport à la lettre de change le chèque procède un peu par décalque. Rien d’étonnant à ce que nous retrouvons le principe d’indépendance des signatures mais encore la solidarité cambiaire, le régime de l’inopposabilité des exceptions, du protêt…

Sous section 3 : la circulation du chèque

Si on veut faire comparaison avec la lettre de change disons que la traite circule peu aujourd'hui. La bancarisation du crédit notamment à travers l’escompte cantonne la traite d’aujourd'hui dans le circuit bancaire. Quand au chèque il emprunte lui aussi ce circuit bancaire et davantage que le lettre de change et circule encore moins en dehors du circuit bancaire que la lettre de change et ceci à cause du système du barrement qui rend marginal la circulation effective du chèque.

§1. Le barrement du chèque.

Résulte d’une loi du 30 décembre 1911. C’est une mention facultative mais un chèque non barré supporte un droit de timbre. Le barrement d’un chèque consiste dans un formalisme plutôt basique. Il s’agit de deux traits parallèles tracés au recto du chèque. La conséquence ce cela est que le chèque ne peut être réglé qu’à un établissement bancaire ou à un de ses clients. C’est un système efficace de contrôle de flux des chèques à travers un mécanisme bancaire renforcé du compte bancaire. Le barrement émane du tireur ou du porteur mais de fait il figure sur les formules pré-imprimées. Dans le détail il existe n vérité deux sortes e barrement, il est général ou spécial. Le barrement ne comporte aucune indication entre les deux traits parallèles signifiant que le titre sera payé à tout établissement ou à tout client d’un établissement de crédit.
Barrement comporte entre ces deux traits la spécification d’un établissement de crédit qui sera seul à recourir au paiement du titre dans le circuit bancaire. Général ou spécial, le barrement en fait obstacle en principe à la circulation du chèque que de manière relative.
L’émission d’un chèque résulte d’une formule normalisé à remplir par le client qui reçoit ses formules d’un banquier en perçoit encore davantage l’encadrement bancaire du système du chèque, une banque à un bout de la chaîne, une autre banque à l’autre bout



§2.La circulation effective du chèque

On peut endosser le chèque après un autre endossement et ainsi de suite mais parler de circulation effective c’est beaucoup dire car le législateur et les établissements bancaires ne voient pas d’un très bon œil la circulation du chèque, le législateur se montre réticent car il ne veut pas voir le contrôle de l’utilisation du titre lui échapper. Quand au banque elle estime que le circulation du chèque en accroît le coup de traitement du fait de la présence d’endossement qui sont autant d’éléments supplémentaire à vérifier lors de l’encaissement du titre, c’est pourquoi le chèque est presque est toujours stipulé non endossable sauf endossement au profit d’un établissement de crédit. Pour décourager à des personnes autres que des banques le législateur prévoit une taxe fiscale applicable au chèque qui ne comporterait pas l’indication non endossable.
Il faut se reporter à l’art 1690 pour comprendre que décidément on ne veut pas que le chèque circule en dehors du système bancaire. Si d’aventure une personne se lance néanmoins dans l’endossement d’un chèque le régime de cet endossement obéirait dans l’ensemble au même règle que l’endossement de la lettre de change. Distinction entre endossement procuratif, translatif, pignoratif.
Endossement de procuration est le plus fréquent : quand on dépose un chèque reçu d’un tiers à la banque, on veut que la banque procède à l’encaissement de ce titre à mon profit, à cette fin je signe le titre au dos sans autre précision. Cette signature sans autre mention présume l’endossement translatif à charge de ma banque de prouver qu’il n’était que de procuration.

Section 2 : La provision du chèque.

Le système français du chèque repose sur deux piliers : le tiré, la provision. Le rapport cambiaire va naître de la signature du chèque. Les rapports fondamentaux se situent en dehors du titre et naissent d’autres éléments que de la signature.
La provision du chèque n’a pas été règle par convention de Genève du 19 mars 1931 portant loi uniforme sur le chèque. Relevons en matière de chèque la présence d’une valeur fournie. Lorsqu’on fait un chèque pour payer les droits d’inscription, la valeur fournie c’est le service public de l’enseignement, cette valeur ne différencie pas beaucoup de celle de la lettre de change.
La provision fonctionne substantiellement de la même manière dans le chèque et dans la lettre de change mais prend une dimension singulière dans le chèque en raison de la fonction exclusive de paiement remplie par le chèque. La qualité d’instruments de la monnaie scripturale propre au chèque influence en effet le régime de constitution de la provision et de sanction de défaut de provision pour le chèque.

§1. Le particularisme

La provision est la créance de somme d’argent du tireur du chèque sur le tiré destinée au règlement du chèque.

A] Le constituant de la provision

La situation ne présente aucune spécificité par rapport à la lettre de change, il incombe au tireur initiateur du chèque de faire provision entre les mains du tiré. En effet bien que la loi donne au tiré une position prépondérante dans le chèque, le rapport de droit à l’origine de la provision et les modalités de la provision, sont fixées par le tireur. La loi prévoit en outre l’hypothèse du tirage pour compte d’autrui.
Comme dans la traite le mandant qui donne l’ordre à un mandataire d’émettre un chèque doit fournir provision de même le mandataire tireur apparent doit garantir le paiement du chèque à charge pour lui mandataire de se retourner conter le mandant.

B] Le moment de constitution de la provision

La lettre de change tirée peut être présentée à tout moment au paiement même immédiatement après son émission ce qui contraint tireur à faire provision au plus tard au moment de l’émission du titre. Or le chèque est un titre payable à vu ce qui fait dire Jacques Dupichot que la lettre de change tiré à vu est une manière de chèque.

Cependant la traite à vue= instrument de crédit qui subit régime des effet de commerce et non les règles propres au chèque. La provision du chèque doit être faite au tireur au plus tard au moment de l’émission du titre, lequel titre est émis à vu. C’est un impératif légal. Toutefois la jurisprudence estime que la provision est valablement constituée dans le chèque si le tireur y pourvoie après l’émission mais avant présentation du titre à l’encaissement.

C] Le rôle de la provision

La créance de provision joue dans le chèque un double rôle de règlement et de garantie, en constituant provision le tireur du chèque fournit une garantie assurant au tiers bénéficiaire que le titre sera honoré au moment de sa présentation au paiement. Outre cette fonction de garantie, la provision permet également de dénouer le lien d’obligation existant enter le tiré et le tireur, le tiré se libérant de sa dette envers le tireur en réglant à travers le chèque le bénéficiaire qui est le créancier du tireur. La provision paie le chèque en ce sens que montant de la provision est versée au montant du chèque et éteint ainsi le titre réglé. Dès le début on a considéré que provision donnait seule sa crédibilité au chèque. A la différence de la lettre de change, le chèque n’est pas crée pour soutenir la réalisation d’un crédit commercial, il sert uniquement à payer une dette, en évitant un transport incommode d’espèce, pour se faire le tireur donne l’ordre à celui qui détient des espèces de verser les dites espèces directement à un tiers créanciers du tireur. En conséquence sans une créance effective du tireur sur le tiré le chèque manquerait de solidité, d’assise matérielle, cette créance représente sans contestation possible la cause du chèque. Est-ce à dire que l’absence de provision rend nul le chèque pour défaut de cause ? Une jurisprudence datant du débiteur du 20 e s avait retenu que le chèque dénué de provision n’était nul pour faute de cause. On a vite compris tant en jurisprudence que en doctrine que pareille solution détériorerait le développement de l’utilisation du chèque, le bénéficiaire étant tenté de demander systématiquement au tireur de justifier de l’existence du=’une provision avant d’accepter le titrer en paiement. La jurisprudence retient désormais que le défaut de provision suffisante ne provoque pas la nullité du chèque sauf dans le chèque de donation( 1ère chambre civile 5 février 2002. C’est dire que le chèque est détaché de sa cause, c’est dans une certaine mesure un acte abstrait, par ailleurs la loi préfère combattre le risque de défaut de provision sur un autre terrain que celui de la validité du chèque. Pour bien marquer le rôle de la provision dans le chèque, la loi prévoit que l’émission du chèque entraîne de plein droit attribution de la provision au porteur. C’est la théorie dite de la propriété de la provision que le chèque emprunté à la lettre de change.

§2. Consistance de la provision
La nature de créance de somme d’argent inhérente à la provision du chèque est incontestable. Cependant, la constitution de cette créance suit diverses modalités, certains procédés garantissnat par ailleurs l’existence de la provision dès l’émission du chèque.





DROIT DES SURETES



Ouvrage : Legeais « sûretés et garanties du crédit » LGDJ, 3ème ed. 2002 (cf ed plus récente).

Lundi – mardi – mercredi = à la fac si besoin.



Introduction

Définitions de mots :

Sûreté : institution qui rendent plus sûr le rapport d’obligation en garantissant son exécution
Grâce à cette garantie, les opérations juridique et économique qui vont être rendue possibles sont les opérations de crédit.
Quand on a une vente au comptant, la garantie de crédit n’a pas lieu d’être car le paiement qui est l’exécution de l’obligation est immédiat.
En revanche, pour toutes les opérations de crédits où l’exécution de l’obligation est reportée dans le temps, il est indispensable pour le créancier qu’il ait des garanties

Crédit : c’est la confiance qu’un créancier peut avoir dans les facultés du débiteur de payer sa dette à terme, à échéance.
Ce délai peut être dangereux si au fil du temps le débiteur devient insolvable.
La confiance est renforcée par le fait que le créancier a pris des garanties
Il faut assurer la sécurité juridique de prendre toutes les opérations de crédits : prêt, les avances, …
Parmi les garanties figurent les sûretés.

Garantie : toutes les sûretés sont des garanties mais toutes les garanties ne sont pas des sûretés.

Définition de la sûreté : c’est l’institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme.
C’est une sorte de garantie particulière attachée à la créance qui est en relation avec une créance.
Le bénéficiaire de la sûreté est le créancier.
(Ex : dans le prêt le bénéficiaire d’une sûreté qui est prise pour assurer le remboursement du prêt est le prêteur).

Le garant est celui qui donne une garantie ou une sûreté : il peut être soit le débiteur lui-même.
(Ex : une opération de prêt, le prêteur est d’accord pour prêter à une condition : la sûreté.
Qu’est ce que le débiteur peut donner en sûreté ? Il peut donner un de ses biens en gage.
Dans ce cas, celui qui donne la sûreté est le débiteur même de l’obligation).

Le garant peut être aussi une tierce personne qui n’est pas partie à la convention de prêt.
C’est l’hypothèse de la caution.

Toutes ces sûretés (que ce soit le gage ou le cautionnement) ont un objet unique, le même : essayer de prémunir le créancier contre l insolvabilité du débiteur.



Distinction des notions de sûretés et de garantie


èðOn a à coté des sûretés, d autres institutions juridiques qui ont pour effet de garantir la créance mais pour ces autres garanties ce n est pas leur objet unique.
Ces institutions sont :
Dans la théorie des obligation :
- l’exception d’inexécution
- résolution pour inexécution

Dans le domaine de la responsabilité :
-la solidarité conventionnelle (dans le contrat, insertion d’une clause de solidarité) : hypothèse dans le domaine de la responsabilité délictuelle. 2 personnes ont participées au dommage, la jurisprudence a créée la possibilité de se retourner contre tous les auteurs du dommage.
Grâce à cette institution : on a deux débiteurs et non plus un car si un est insolvable on se retourne contre l’autre.
-l’action directe : elle peut être légale ou jurisprudentielle.
Hypothèse de la sous traitance : le sous traitant peut se retourner contre le maître de l’ouvrage et non contre l’entrepreneur. C’est une action directe contre le maître de l’ouvrage, on passe par-dessus la tête de l’entrepreneur.
Hypothèse de succession de contrat : jurisprudence a imaginée une action directe du dernier acquéreur contre toutes les personnes qui se trouvent dans la chaîne voire même contre le fabricant directement.
Le droit communautaire ne se prononce pas contre le caractère contractuel ou délictuel de l’affaire.


Ce ne contentieux pas des sûretés au sens strict de ce mot car ne sont pas créer pour donner un droit supplémentaire à l’obligation principale.
L’institution est inscrite dans le droit des contrats ou des délits.

Pour ce qui est du droit des biens :
Hypothèse de la clause de réserve de propriété : vente d’une télévision à crédit. Il se peut que tant que l’acheteur n’a pas remboursé l’intégralité de ce qu’il doit, le propriétaire se réserve la propriété du bien que vous avez acquis.
C’est une des garanties les plus fortes.
Ex aussi du crédit bail.

La garantie est un mot générique pour designer le créancier qui bénéficie de protection spéciale.


èðLes sûretés s ajoutent au rapport d exécution pour garantir l exécution de l obligation d une somme d argent.
Qu elles sont les différentes sortes d obligations ?
Obligation de donner, de faire, de ne pas faire (obligation de payer mais réserve de certains auteurs).
Quand est ce que l’on donne des sûretés ?
L’obligation de donner : c’est l’obligation qui consiste à promettre un transfère de droit réel (la propriété).
Ex : un contrat de vente donne t il comme objet de l’obligation, l’obligation de donner ? NON car la vente mobilière et immobilière est un contrat consensuel c'est à dire que l’opération contractuelle est valable par le seul effet de la rencontre des volontés et que de ce fait, l’effet du contrat est concomitant.
La propriété est transférée même si la chose n’a pas été remise car l’obligation de délivrance est une obligation de faire et pas de donner.

Quand on est en présence d’un contrat qui donne naissance à une obligation de faire :
Soit il s’agit d’une obligation qui porte sur la livraison d’un objet qui permet une exécution en nature soit je suis dans l’hypothèse d’une obligation de faire et dans ce cas l’exécution forcée en nature est très dure (ex de portrait à réaliser par peintre).
Quand exécution en nature n’est pas possible, elle se résout en une obligation de verser des dommages et intérêts qui est une obligation de payer, de verser une somme d’argent.
Le problème du créancier est alors l’insolvabilité de débiteur.
C’est donc toujours le même problème : comment faire pour que mon débiteur s’exécute.

Les sûretés peut être exigée pour toutes sorte d’obligation mais à l’arrivée quand le créancier sera dans la position d’exiger la réalisation de l’obligation c’est que le débiteur est insolvable.

èðComparaison entre bénéficiaire d une sûreté par rapport au créancier ordinaire (chirographaire):
Le créancier chirographaire dispose d un gage général sur le patrimoine de son débiteur (art 2092 et 2093 code civil). A ne pas confondre avec la sûreté particulière du droit de gage.
Pour le créancier chirographaire, les avantages qu’il a sont limités par les articles ci-dessus du code civil.

Le créancier peut se faire payer quand la dette est menée à échéance en saisissant un bien quelconque de son débiteur = lui permet d’obtenir une obligation de faire.
Quels sont les dangers qui guettent le créancier chirographaire ? C’est le débiteur qui dilapidé ses biens ou qui s’est rendu frauduleusement insolvable. Le créancier n’est pas complètement démuni.
L’action qui lui reste si il arrive à prouver la fraude de faire entrer le bien dans le patrimoine du débiteur = c’est l’action paulienne.
En dehors de toute fraude, quand plusieurs créanciers chirographaires saisissent les mêmes biens mais l’insolvabilité est partielle car pas suffisante pour tous les payer.
Solution art 2093 : le prix se distribue entre créancier chirographaire par contribution c'est à dire proportionnellement au montant de chaque créance.
Présentation des différentes sûretés et les effets des sûretés réelles et personnelles


Sûretés réelles

Art 2094 cciv prévoit que grâce au bénéfice de la sûreté réelle le créancier va disposer d’une cause légitime de préférence. En toute hypothèse la sûreté réelle a cet effet de donner une situation de préférence au créancier. Ces 2 droits, le créancier chirographaire n’en dispose pas.
Le droit de préférence = permet au créancier d’obtenir une priorité dans le paiement quand il est en concours avec d’autres créanciers, il se paye d’abord. Lorsqu’il est totalement désintéressé, si il reste quelque chose, ce reste reviendra au créancier chirographaire. Si il n’en reste rien, le créancier chirographaire n’aura rien.
La préférence évite la concurrence.
Les 3 sûretés réelles qui existent en droit français, les gages, les hypothèques et les privilèges.
Ce droit de préférence n’empêche pas le débiteur de faire disparaître les biens sur lesquels le droit de préférence peut s’exercer.

Ex :

Dans certains cas, le droit de préférence est complété par la reconnaissance par l’existence d’un autre avantage qui est le droit de suite. Une autre technique pour éviter la disparition du bien est celle de la dépossession. 2 hypothèses qui visent le même effet : renforcer les droits du créancier.

La dépossession : dans certains cas particulièrement dans le gage, le débiteur se trouve obligé par l’effet de la loi de remettre le bien entre les mains du créancier.
La chose est matériellement remise entre les mains du créancier. Cette dépossession n’empêche pas la vente mais l’acquéreur pourra hésiter à acheter un bien qui n’est plus entre les mains de son vendeur.
S’il achète il devient propriétaire mais il sait qu’un droit de gage pourra lui être opposé.
L’effet de dépossession permet d’informer les tiers du gage de cet objet.

Droit de suite : c’est le droit de suivre la chose qu’est l’assiette de la sûreté en quelques mains qu’elle se trouve. Hypothèse type est celle de l’hypothèque. Le débiteur a accepté de donner en sûreté un bien immobilier pour avoir un prêt et il hypothèque son immeuble. Ca ne l empêche pas de vendre son immeuble mais il existe une publicité qui informe le tiers de l hypothèque.
Le créancier qui n est pas payé à échéance peut suivre la chose et faire valoir son droit entre les mains du tiers acquéreur.

èðCette préférence donnée à des créanciers n’est acceptable que si les tiers peuvent être informé de cette situation.
La publicité foncière a une histoire apparaît fin du 19ème et va prendre une importance considérable.

C’est la manière dont les créanciers peuvent se constituer des droits réels accessoires.
Droit réel principal : ex = droit de propriété.
Ce droit donne toute sorte d’avantage que le droit accessoire n’a pas.
« L’usus, le fructus et l’abusus ».
Ce droit principal peut être démembré.

Droit réel accessoire : droits réels accessoire à des créances qui sont les sûretés à ces créances. Ils n’ont ni l’usus, ni le fructus, ni l’abusus. Leur droit est de faire valoir une créance sur d’autres créanciers ou de faire valoir un droit de suite.

Quand on parle de la réserve de propriété, c’est une garantie pour celui qui a vendu et qui reste propriétaire tant qu’on ne lui a pas payé le prix de la vente.


Sûretés personnelles

Le créancier peut demander au débiteur un droit réel accessoire (droit sur ses biens). Encore faut il que le débiteur ait des biens suffisants. Si valeur pas suffisante il y a une solution qui permet au créancier d’obtenir des sûretés personnelles. Un tiers s’engage auprès du créancier pour le débiteur à payer la dette du débiteur si celui ci ne paye pas ce que le débiteur lui doit. C’est un garant personnel.
Consiste à donner un deuxième débiteur car le créancier garde le premier débiteur.

Question orale : ce créancier qui a obtenu une garantie, dans sa relation avec le premier débiteur il est un créancier chirographaire, il obtient la garantie d’un deuxième débiteur : dans sa relation avec le deuxième débiteur est il un créancier chirographaire ?
Oui, il est doublement chirographaire.
On dit que la caution s’est engagée « pour» un autre.
Ne pas confondre avec un débiteur solidaire qui est engagé « avec » l’autre.


Sûretés mixtes

Hypothèse du cautionnement réel d’une part et celle du gage de créance d’autre part.

-Le cautionnement réel :
Emprunt d’argent mais rien pour rembourser, mais dispose d’une caution. Le créancier va demander si la caution n’a pas un immeuble pour qu’il prenne une hypothèque sur l’immeuble de la caution. Le droit donné est un droit réel accessoire car c’est une hypothèque.


le nantissement de créance :
Ex du gage : le débiteur n’a dans son patrimoine qu’une créance sur un cocontractant. Le débiteur doit la payer dans u délai de 6 mois/
Cette créance peut intéresser le banquier. Il prend un nantissement sur la créance.
La CC admet le gage sur créance depuis toujours.
Est-ce une sûreté réelle ou personnelle ?
On donne quelque chose qui est dans notre patrimoine mais elle est personnelle car s’il ne paie pas à échéance la banquier va utiliser son gage envers notre propre débiteur = il y a une relation à 3 personnes.

(Question d’oral) expliquer la différence entre une sûreté réelle et personnelle ?
= surtout il ne faut pas dire que l’une est sur une chose, l’autre sur une personne.
Il n’existe aucune sûreté sur la personne.
Toutes les sûretés ne peuvent aboutir à un autre résultat que de saisir un bien. Le patrimoine du débiteur constitue un droit de préférence sur les biens.
Pour la sûreté personnelle concerne le patrimoine d’un autre. On ajoute un patrimoine à un autre sans préférence.

Evolution des sûretés 


Les sûretés jouaient un rôle considérable car il y a avait un mécanisme de solidarité qui se déclenchait et rendait efficace la sûreté.
Le créancier pouvait facilement utiliser le patrimoine commun de la famille pour se payer.
Un membre de la famille se donnait garant d’un autre = solidarité de famille.

Loi de 1798, permet la publicité de l’inscription hypothécaire.

Aujourd'hui, équilibre entre els 2 types de sûretés. Elles sont toutes utilisées car répondent à des besoins différents.
Les créanciers connaissent les avantages des unes et des autres.

Les sûretés réelles sont primordiales dans le secteur privé. Le privilège est une sorte d’hypothèque légale qui est donnée à certains créanciers comme les vendeurs d’immeubles.

Dans les situations commerciales, les sûretés réelles mobilières sont les plus importantes.
Ex : le gage donné sur le fond de commerce. Mais il est impossible d’imaginer une dépossession. La loi crée le gage sur fond de commerce. Mais le problème est l’info du tiers. On prévoit donc une publicité spécifique pour ce type de sûreté réelle mobilière.


Les sûretés personnelles sont parfois préférées et complètent souvent les sûretés réelles car comportent des avantages car parfois le débiteur n’a pas de patrimoine. De plus, il y a un lien entre les différentes sûretés et le droit des procédures collectives. La procédure collective est l’hypo du professionnel qui n’est plus en mesure de payer ses dettes et pour lequel on va ouvrir une procédure collective.
Que deviennent les créanciers préférentiels ?
Le droit des procédures collectives s’intéresse à la situation de ses salariés.

La loi du 25 janvier 1985 est venue aggraver la situation des créanciers munis de sûreté réelle par rapport aux autres en particulier au regard de ce que l’on appelle les nouveaux créanciers c'est-à-dire ce qui accepte de devenir créancier de l’entreprise alors qu’une procédure collective est ouverte.

A quoi servent les sûretés réelles si elles ne peuvent voir leur plein effet ?

La loi de 1994 a restauré la situation des créanciers antérieurs au jugement muni de sûreté réelle.
La dernière loi qui reforme le droit des procédures collectives ne modifie pas le sort des bénéficiaires des sûretés réelles mais son principal atout et d’instaurer à coté de la procédure de liquidation un e procédure de sauvegarde.
L’article 622-17 prévoit un privilège pour les créanciers qui acceptent de figurer dans la plan de sauvegarde de l’entreprise.
C’est significatif de ce que les nouveaux créanciers ont un privilège du fait de leur nouveauté.

C’est pourquoi, les créanciers utilisant les sûretés réelles utilisent les sûretés personnelles pour être à l’abri.

La sûreté négative se multiplie. Ce sont des contrats principaux, des clauses imposées par les créanciers et qui visent à donner aux créanciers un droit de regard sur la gestion du patrimoine du débiteur. Cela peut être d’interdire de donner une sûreté quelconque à un autre créancier. Ce genre de clause n’est il pas abusif ?

3 sources peuvent être distinguées :
- légales,
- conventionnelles
- jurisprudentielles





















PARTIE 1 : LES GARANTIES PERSONNELLES


Définition : un créancier ajoute à son droit personnel contre le débiteur dit principal, un autre droit personnel contre un tiers.
Aujourd'hui, on distingue les hypothèses classiques où le tiers s’engage de manière accessoire.
Le cas de la garantie personnelle accessoire est le cautionnement qui est la seule garantie personnelle parfaitement accessoire. C’est la seule sûreté personnelle au sens stricte.

A coté de l’hypothèse classique, celle du cautionnement dont le régime est presque entièrement légal, on a une autre hypothèse plus récente, où il apparaît que le tiers qui s’engage le fait de manière autonome, indépendante. On parle de garantie autonome. Entre les 2, sont apparues des garanties qui portent le nom suivant : les lettres d’intentions qui sont de certains points de vues accessoire et d’autres sont autonome.
Ces lettres et garanties sont issues de la pratique. La pratique les a imaginées pour évincer les conséquences du cautionnement.




TITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT

Mise en garde : le cautionnement est un mot employé très souvent. Le plus souvent pour designer le vrai cautionnement mais dans d’autres cas il ne désigne pas vraiment le cautionnement.
Par ex : on a pu être sollicité pour verser un dépôt de garantie (= cheque de caution). Le mot comporte bien le mot caution mais ce n’est pas le cautionnement.
= Le mot caution figure bien mais c’est le versement d’espèce ou d’un chèque qui vaut en réalité gage, garantie par excellence qui n’est pas le cautionnement. C’est un gage réel donc un gage d’espèce.


Définition du cautionnement

Art 2011 cciv : « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».
Beaucoup de jurisprudence a la suite de ce texte.
Il s’agit d’un contrat unilatéral et non un acte unilatéral qui est le fruit d’un échange de consentement.
Contrat passé entre le créancier qui est bénéficiaire de la garantie et la caution. Le débiteur n’est pas parti à ce contrat. Unilatéral du fait que, seule la caution s’oblige, elle devient débitrice de quelque chose à son tour. Le créancier ne s’engage à rien du tout.
Mais où est la cause dans un contrat unilatéral ?
La caution prend un engagement véritable c'est à dire qu’il pèse sur la caution une véritable obligation civile ce n’est pas une simple obligation morale.
Il s’agit pour la caution d’exécuter l’obligation d’un autre (du débiteur principal) c’est le caractère accessoire de l’engagement de la caution.
C’est de ce point de vu là, que l’on s’écarte de la figure du cautionnement avec la garantie autonome.

Le caractère accessoire veut dire que le garant accessoire qui a payé a un recours. Se pose la question de savoir si il ne faut pas d’abord vérifier si le débiteur n’a pas refusé d’exécuter avant d’aller rechercher le garant.

A coté du caractère accessoire, ne pas oublier que nous sommes face à un contrat qui a ses effets.
Distinction entre le fait que le cautionnement a une source propre : le contrat, mais le contenu de ce contrat est sous la dépendance d’un autre contrat.


Sources du droit du cautionnement

Où trouve t on les règles de droit en matière de cautionnement ?
Art 2011 à 2043 cciv.
Il faut ajouter à ces règles légales une jurisprudence extrêmement abondante depuis ces 20 dernières années.
Pourquoi ?
Ce n’est pas parce que les textes sont anciens. Ca ne tient pas au contenu des règles légales.
On a toute une série de textes qui trouvent leur point de départ en 1978 avec les textes SCRIVNER.
On s’est dit qu’il fallait qu’un droit spécial apparaisse pour les parties faibles.
La question s’est posée de savoir si par définition le contrat de cautionnement ne serait pas de cette nature au delà de la partie faible. Partie forte = le créancier et partie faible = caution.
On a des textes pris pour protéger la caution contre le créancier lui même.
Il fallait à tout prix protéger la caution.
Les cautions ont tout fait pour se défaire de cet engagement très pesant. En contrepartie de son engagement, dans une vente par exemple, la caution n’a rien !

Les créanciers sont toujours gourmands. Ils ont subordonné les crédits en demandant des garanties. Ils sont nécessairement soucieux sur qui on leur propose comme caution. Logique de toujours plus de garantie personnelle.
Affrontement entre la caution qui regrette sont engagement et de l’autre le créancier qui veut faire exécuter ses garanties.


Evolution légale du droit du cautionnement

contrat gratuit dans l’esprit mais devenu un contrat intéressé

Au lendemain du code civil, le contrat de cautionnement est un contrat de bienfaisance.
Hypothèse : contrat de cautionnement familial.
Dans un esprit de solidarité parentale un parent se porte caution. On espère rien d’autre que d’aider l’autre.
Aujourd'hui le contrat de cautionnement est une pièce maîtresse de l’économique tellement que ces contrats ont profits aux industriels.
La possibilité de payer plus tard ouvre l’idée que le consommateur va pouvoir acheter de manière simple, avec un défaut de formalité et pour un coût peu élevé.

Ce contrat qui au départ était strictement consensualiste devient de plus en plus un contrat solennel.
En 2006, il n’est pas exact de dire que le contrat de cautionnement n’est pas un contrat formaliste.
Les établissements financiers vont jouer un rôle essentiel dans le cautionnement car ils sont les principaux distributeurs de crédit.
Ainsi, s’est développé le cautionnement intéressé de 2 manières différentes :

Cautionnements commerciaux :
On a des cautions qui sont les dirigeants de société ou les associés majoritaires car ces personnes physiques sont à même de donner leur cautionnement pour essayer de faciliter les affaires de la société pour qui ils travaillent ou qu’ils dirigent.
Il faut une caution qui ait des intérêts dans l’affaire principale.
La caution devient intéressée dans les affaires du débiteur principal. Cela peut être une opération dangereuse pour la caution car le créancier perce l’écran de la personnalité morale pour aller chercher les personnes civiles qui sont derrière.
Le patrimoine de la personne privée sera engagé.


Cautionnements financiers :
La banque n’est plus créancière. Elle se présente comme étant la caution de son client afin que ses clients obtiennent des crédits de leurs fournisseurs ou qu’ils puissent réaliser des ouvrages importants dans des pays étrangers. On est dans des contrats énormes.
Le maître d’ouvrage qui commande le marché auprès de client français veut des garanties de bonne exécution et il demande à son client d’avoir des cautions.
Les seules personnes qui peuvent se porter caution sont les banques.
Quand la banque accepte de se porter caution à son client, elle va faire rémunérer ce service à son client. Ce n’est pas gratuit.

Est-ce que ça veut dire pour autant que le cautionnement familial n’existe plus ? pas du tout. Il existe toujours.


La protection légale

Afin d’éviter des abus auxquels pourraient se livrer le créancier.

Les textes de la loi SCRIVNER :

En matière de crédits et prêts immobiliers art 313-7 à 313-10 code de la consommation : Règle de protection des cautions personnes physiques sous la forme de la rédaction manuscrite nécessaire et ce à peine de la nullité de son engagement.
L313-10 code de la consommation : inefficacité de la caution donnée par une personne physique dont l’engagement est manifestement disproportionnée aux biens et aux revenus de la caution.
Ce texte pose des problèmes d’interprétation car pose un problème d’inefficacité.




Loi 4 mars 1984 art 48

Est venu prévoir des informations obligatoires de la caution banque au profit des cautions.
= information annuelle sur ce qui est due au titre du principal, les intérêts et les frais. Il faut que la caution puisse se rendre compte de la dégradation delà situation financière du débiteur.
Intérêt : Dans certains cas, son engagement peut être non déterminé dans la durée.
La caution ainsi informée doit pouvoir mettre fin à son engagement de caution avant qu’il ne soit trop tard.
Le texte prévoit des sanctions si l’information n’est pas donnée.

On a des textes postérieurs qui vont tous dans le sens de l’obligation d’information.
Par ex : Loi 1998 modifie l’art 2016 et lui ajoute un alinéa
« Quand le cautionnement est une personne physique, elle est informée par le créancier… »
Devoir qui s’impose à tous les créanciers.


Loi 25 janvier 1985

Sur le redressement judiciaire + loi 25 juillet 2005.
Tous ces textes se sont intéressés au droit du cautionnement.
Il y a la possibilité reconnue au profit des cautions personnes physiques de voir l’action du créancier contre la caution suspendue + l’octroi de délais de paiements.
Hypothèse où le débiteur n’arrive plus à payer ses dettes. L’intérêt même du contrat de cautionnement est de prémunir le créancier contre cet évènement. On devrait alors dire que c’est le moment pour le créancier de faire jouer sa garantie personnelle car il en a prise.
Mais l’idée prédomine qu’il faut protéger la caution même quand on est dans le cas d’insolvabilité du débiteur. Une des protections est les délais.
Dans la loi de 2005, le texte est venu prévoir un peu plus que la caution va pouvoir profiter des délais et remises dans les plans (de sauvegarde de continuation), possibilité d’admettre l’arrêt des courts de sûretés pendant la procédure de sauvegarde.
Loi de 2005 a étendue le champ des bénéficiaires.

Loi de 1994 qui a modifiée la loi de 1985 prévoit qu’en cas de clôture de la liquidation en cas d’insuffisance d’actif, la caution préserve son recours contre le débiteur encore faut il que le débiteur ait quelque chose.

Reformes les plus importantes 1985, 1994, 2005.


Loi 1985 est venue modifier les textes en matière de régime matrimonial

Voulait éviter que des conjoints ne soient tenu au titre des cautionnements pris par leurs époux sans qu’ils aient eu à donner leur consentement.
Art 1415 cciv : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres… »



Loi 6 juillet 1986 domaine des baux d’habitation

Art 22 loi de 1989 : reprend l’exigence en droit de la consommation c'est à dire un cautionnement qui doit prendre la forme manuscrite à peine de nullité du contrat.

Loi de 6 février 1994

Prévoit qu’une procédure particulière doit être respectée pour les cautions des entrepreneurs pour les besoins de l’exploitation.
Doivent d’abord être offertes des garanties réelles et si pas possible : là seulement on se tourne vers le cautionnement. Sanction : déchéance du créancier des droits d’actions si il n’a pas informé le débiteur de cette possibilité.
Touche un art du cciv. Il modifie l’hypothèse des cautionnements définis ou indéfinis art 2021 cciv dit que la caution s’oblige à payer à défaut du débiteur, que son engagement est accessoire à celui du débiteur et sous entend que l’engagement de la caution peut prendre le caractère de l’engagement principal c'est à dire qu’il peut être défini ou indéfini.
Pour la première fois c’est un texte qui distingue là où le cciv ne distinguait pas.
Si la dette principale dans le temps augmente, l’engagement de la caution, dans le même temps augmente.
Les cautionnements indéterminés sont très dangereux sans nécessairement connaître le montant de la dette principale.
èðCe texte interdit ce type de cautionnement quand c est une personne physique qui est caution.


Loi de 1998

Loi contre les exclusions. La nouveauté c est d avoir imaginé le maintient d un minimum de ressources au profit des cautions personnes physiques.
On ne peut pas dépouiller la caution il faut lui laisser un minimum de ressources pour vivre et pour faire vivre la famille.


Loi 1er août 2003

Sur l’initiative économique est venue ajouter et modifier des dispositions dans le code de la consommation. Il s’agit de prendre en compte l’hypothèse de la caution personne physique qui est caution d’un bénéficiaire créancier professionnel. L’art L341-2 reprend pour tous ces contrats de cautionnement une exigence de forme pour la validité du contrat.
Extension de l’exigence du caractère déterminé pour ce type de contrat de cautionnement : généralisation du principe de proportionnalité et une obligation d’information étendu sur le montant de la dette.
Cette loi reprend des modalités de protection et les généralise au profit des cautions personne physiques qui traitent avec des professionnels.





Loi 1er août 2003 BORLOO

Les cautions personnelles peuvent bénéficier des procédure de surendettement.


Chapitre 1 : Formation du cautionnement


Section 1 : les cas dans lesquels un contrat de cautionnement intervient : sources du contrat

Le plus souvent c’est à la demande du débiteur que la caution va s’engager vis-à-vis du créancier.



Les 3 types de cautionnement

Conventionnel 

Résulte de l’exécution d’une promesse de fournir caution faite au créancier par le débiteur.

Légal

Obligation de fournir caution est faite par la loi et non pas par le créancier.
Ex : art 601 cciv « il doit donner caution de jouir en bon père de famille… ».
La loi le dit mais ça ne veut pas dire que le cautionnement existe du seul fait de la loi il faut un contrat de cautionnement.


Judiciaire

Art 517 NCPC : prévoit que le juge peut imposer à la charge du bénéficiaire de l’exécution provisoire d’un jugement de fournir une caution.
Art 277 Cciv : le juge peut exiger pour garantir le versement de la prestation une caution.

Ça ne veut pas dire que c’est le juge qui désigne la caution. Le juge dit au débiteur de fournir caution.

èð Tous les cautionnements sont contractuels. Ce qui diffère c est en vertu de quoi le contrat est posé.


Les différences de régime entre les 3 types de cautionnement

Cf cciv art 2040 à 2044 cciv qui renvoient aux art 2018 et 2019 cciv.
Ces textes posent des exigences de domiciliation de la caution, de solvabilité, de la possibilité de changer de cautionnement personnel pour passer à la sûreté réelle.
Section 2 : Les caractères du contrat de cautionnement


§1 Les caractères étudiés sous l’angle d’une opération de qualification classique

La question qui se pose est celle de savoir si c’est un contrat consensuel ou solennel, c’est un contrat unilatéral, c’était un contrat à titre gratuit et il est devenu si ce n’est un contrat onéreux un contrat intéressé, contrat qui depuis le départ a été selon les circonstances civil ou commercial.


C’est un contrat consensuel ou formel

Jusqu’en 2003, on pouvait dire que le contrat de cautionnement est un contrat consensuel.
L’art 2015 cciv « le cautionnement ne se présume pas, il doit être expresse, on ne peut l’étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».
On s’est posé la question dès le départ du caractère expresse. Si pas de formalité qui montre le caractère expresse alors contrat pas valable èð interprétation rejetée.
A été compris comme une forme non pas requise pour la validité mais seulement comme une forme requise pour la preuve.
3 formalité pour le contrat : validité, forme, opposabilité.
Il faut savoir ce dont on a besoin pour la validité ou pour la preuve du contrat de cautionnement.
Ce qui fait que la jurisprudence admet que le mot exprès s’oppose au mot tacite c’est tout.
Un simple silence pourra difficilement valoir un consentement exprès.
De même que l’attitude passive d’un conjoint d’un époux qui se trouve aux cotés de l’autre qui se porte caution ne vaut pas le consentement exprès de cette personne.

Il faut, en matière de cautionnement appliquer l’art 1109 cciv : si le contenu du contrat n’est pas clair et que le mot caution n’apparaît pas= il faut interpréter ce contrat comme n’engagement pas la caution. 

Faut-il dans le contrat que le mot caution figure ?
Non. On peut trouver dans un contrat les éléments d’un engagement d’une personne envers une autre sans le mot caution.


Contrats devenu solennel :
Dans les contrat de consommation pour les actes venant garantir les contrat de consommation et les actes immobiliers art 313.7 et 8 du code de la consommation.
Texte issu des lois Scrivner qui solennise le contrat car pour le contrat de cautionnement il faut une forme précise à peine de nullité du contrat.
1989 : idem pour les cautionnement des obligation locatives = formule légale à peine de nullité.

Loi 2003 : il s’agit d’une solennisation qui concerne toutes les cautions personnes physiques se portant caution par acte sous seing privé au profit de créanciers professionnels.
Art L341-3 du code de la consommation.


? de savoir si avec ce nouveaux texte inscrit dans le code de la consommation, le droit commun du cautionnement est l’hypothèse de droit consensuel ou solennel ?

Jurisprudence 2004 : une ouverture de crédit donne naissance à un prêt à concurrence de la somme utilisée.

La caution personne physique : se trouve exclue de la solennisation les personne morales.
Parmi les personnes physiques aucune distinction n’est faite entre les profanes et les dirigeants de société : on avait toute une formalité en ce qui concerne la preuve surtout pour les dirigeants.
La mention manuscrite est également exigée pour les cas de cautionnement solidaire.
Le texte parle des créanciers professionnels : ce sont les banques, les établissements de crédits et même les bailleurs professionnels qui systématiquement demandent caution.

Qu’en est il des cas qui ne nécessitent pas la solennité ?
Les personnes morales non commerçantes.
Les personnes physiques face à des créanciers professionnels.
Concerne tous les contrats de cautionnement antérieur à l’entrée en vigueur du texte de 2003 c'est à dire le 1er janvier 2004.


C’est un contrat unilatéral

Il y a un échange de volonté.
C’est unilatéral car il n’y a d’engagement que d’un coté.
Art 1326 cciv : texte sur la preuve des actes juridiques unilatéraux.
Pour la preuve de l’acte unilatéral on retourne en arrière.
Il convient d’appliquer pour la preuve des actes de cautionnement cet art.
Pose un problème selon que le cautionnement est de type déterminé ou indéterminé.
Déterminé : si il est possible de le chiffrer = pas de problème, il faut, pour la preuve, respecter une signature et la mention de la somme en chiffre et en lettre.
Si indéterminé : on parle de cautionnement indéterminé. C’est quand la dette principale ne peut pas l’être ou parce qu’il y a un plafond mais on n’a qu’une portion (par ex : la caution est au 2/3 du montant du prêt).
Comment dans ce cas respecter l’art 1326 pour la preuve ?
Ce texte dit qu’il faut la somme en chiffre et en lettre. La jurisprudence a dit que soit il n’était pas possible de chiffrer soit elle dit que l’acte juridique, pour respecter les exigences de l’art 1326, doit porter écrite par la caution, une mention exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance que la caution a de la nature et de l’étendu de son engagement sans laquelle le contrat serait insuffisamment prouvé.
Ca ne vaudra que commencement de preuve par écrit. La jurisprudence a admis que pour apprécier le caractère explicite et non équivoque on pouvait tenir compte des termes mais aussi de la qualité des fonctions, des connaissances, des relations de la caution avec le créancier et le débiteur.

Si les termes sont écrits par un profane, la jurisprudence dira que la caution n’avait pas forcement conscience de son engagement.
Depuis loi de 2003, pour les cautions personne physique il est apparemment obligatoire que la caution soit déterminée.
La jurisprudence exige que quand une personne ne se porte pas directement caution mais qu’elle donne mandat, le formalisme protecteur est applicable au contrat de mandat lui même.



C’est un contrat gratuit ou onéreux

A l’origine ce contrat est un contrat gratuit. Mais petit à petit il s’est transformé en contrat intéressé.
Différence entre onéreux et intéressé ?
Ex : le cautionnement financier, hypothèse de la banque qui fait rémunérer se services quand elle se porte caution. La banque se fait rémunérer par le débiteur, le client.
La rémunération est extérieure au contrat de cautionnement qui est un contrat entre le créancier et la caution.
Si on parle de contrat intéressé, la jurisprudence considère que ce contrat devient alors commercial.
Il y a une conséquence qui n’est pas retirée du caractère commercial c’est la caractère de la preuve car ne concerne que les commerçants.
Or si on prend l’ex d’un cautionnement intéressé : le dirigeant de société qui n’est pas en principe un commerçant passe un acte considéré comme commercial mais le régime juridique particulier de la preuve ne concerne que la preuve entre commerçants. Art L110.3.

Autre intérêt du caractère gratuit ou onéreux : on a un régime particulier des actes passés pendant la période suspecte : art L632-1 code de commerce. Si le contrat de cautionnement est gratuit il sera nul et sinon il sera soumis à l’art L632-1.
Quand il est gratuit c’est un contrat de bienfaisance qui n’est pourtant pas un acte de disposition à titre gratuit qui est la donation.
La renonciation de recours en cas de paiement transforme le contrat de caution en donation.



C’est un contrat civil ou commercial


Les 3 critères habituels de l’acte de commerce :
par nature : ex cautionnement donné par une banque moyennant rémunération
par accessoire : le cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce
par la forme : le caractère commercial obligatoire de l’aval (nom spécifique que porte un cautionnement en matière de commerce) est une lettre de change. Toute signature apposée sur la lettre de change constitue un acte de commerce
Toutes les règles propres aux effets de commerce vont s’appliquer dans les relations entre créancier et avaliste.
Au titre de l’acte commercial on retrouve les 3 hypothèses en matière de cautionnement.
En revanche on a un 4ème critère qui est propre à l’opération de cautionnement : la jurisprudence assimile le cautionnement intéressé aux cautionnement commerciaux.
= toutes les fois où la caution a un intérêt personnel patrimonial dans l’opération commerciale à propos de laquelle elle est intervenue, alors le cautionnement est commercial.
Création par la jurisprudence d’un cas supplémentaire de commercialité.

Les cautions visées par cette jurisprudence ce sont les cautions personne physique qui ont un intérêt dans l’affaire principal, les dirigeants de sociétés et les associés majoritaires.

Dans ce cas là, toutes les conséquences que l’on attache au caractère commercial de l’acte s’applique sauf une : pour la preuve il faut un élément supplémentaire qui est la qualité de commerçant de la caution.
Il faut appliquer pour ces cautions le régime propre de preuve qui est que l’art 1326 cciv s’applique mais ces cautions là, si elles ne sont pas commerçantes elles sont intéressées = donc averties donc présomption de connaissance de la portée de leur engagement.

C’est une présomption qui n’est pas irréfragable = dur à prouver le contraire mais possible.

Problème : savoir quelle est la possibilité pour une personne morale commerçante de se porter caution.
Pourquoi se poser la question ? Il existe un régime juridique précis fait soit d’interdiction soit d’autorisation quand une personne morale prétend se porter caution.
Tout ceci résulte de textes qui figuraient dans la loi de 66 mais désormais aux art L223-23, 225-43 et 225-91 code de commerce.
Il faut aussi tenir compte des règles en matière d’objet et de règles social.



§2 Les caractère propre au contrat : le caractère accessoire

A) Définition

Le caractère propre du cautionnement est d’être un contrat accessoire.
Pas de contrat de cautionnement si il n’y a pas ce caractère de la caution.
La définition : le caractère accessoire du cautionnement signifie que le contrat pour exister suppose une dette principale à garantir. La caution ne s’engage que parce que, et dans la mesure où, le débiteur principal est obligé envers le créancier.

Cette définition suppose que l’on a bien compris un élément de distinction entre cette situation et d’autres dans lesquelles plusieurs débiteurs se trouvent engagés en même temps.

Hypothèse de la solidarité conventionnelle passive :

Comparaison entre cautionnement et solidarité passive.
Quand on est en présence de solidarité conventionnelle passive = chaque codébiteur se trouve tenu sur le même plan, chacun doit personnellement et directement quelque chose tandis que la caution = ne doit personnellement rien. Elle s’engage à payer la dette d’un autre.
(art 1200 à 1217 cciv).
Conséquence de cette différence entre caution et codébiteurs et que quand la caution paye, elle a nécessairement un recours pour le tout.
Tandis que quand un codébiteur a tout payé alors qu’il y avait 3 codébiteurs, il a un recours pour les 2/3 et non pour la totalité et il ne peut pas recourir pour le tout seulement pour la part que chaque personne doit.
Le cciv admet une figure intermédiaire qui est l hypothèse du cautionnement solidaire.
èð La question va se poser de savoir quelles sont les règles qui vont être acceptées ?

B) Conséquences

Sur les obligations susceptibles d’être cautionnées

Il faut une obligation principale valable mais celle ci peut n’être que future sous réserve des textes issus de la loi de 2003.

a) Il faut une obligation principale valable ; celle ci peut n’être que future

Principe posé par l’art 2012 al 1 cciv.
Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
Jusqu'à récemment il n’était pas exigé que cette obligation principale soit présente, on admettait des cautionnements sur dettes futures.
Il faut une obligation principale = valable sans quoi le cautionnement pris sur une obligation nulle serait sans objet.

Pas de difficulté quand l’obligation principale est atteinte de nullité absolue = dans ce c as, la caution actionnée par le créancier pourra opposer l’exception de nullité.
L’art 2036 cciv prend le relais de l’art 2012 qui prévoit que la caution peut opposer toutes les exceptions qui appartenaient au débiteur principal et qui sont relatives à la dette.

Mais problème quand nullité relative : ex vice du consentement qui aurait atteint le consentement de l’emprunteur.
Problème car nullité relative peut être confirmée à la différence de la nullité absolue = elle peut être effacée.
Le débiteur principal pourrait invoquer son vice du consentement par le fait que le créancier s’adresse immédiatement à la caution et la caution invoque le vice du consentement mais le créancier peut dire que le débiteur par son silence confirme. Donc la nullité n’est pas acquise car elle n’est que relative.

Si la confirmation est intervenue ou peut être démontrée elle est opposable à la caution. Mais si on ne sait pas quel est le sort final de la dette principale, la caution peut invoquée la nullité mais il faudra appeler le débiteur à confirmer ou pas.

Supposer qu’un prêt ait été fourni à l’emprunteur. Les sommes ont été remises entre les mains du débiteur mais l’obligation principale est peut être nulle. Dans ce cas le débiteur n’entend pas renoncer à son droit d’agir en nullité c'est à dire que l’emprunteur est tenu de restitué les sommes empruntées et problème si débiteur n est pas en mesure de restituer donc pèse sur le débiteur principal une obligation de restitution. La caution reste t elle caution du débiteur principal.
Jurisprudence a depuis 1982 gardée la même solution : èðla caution reste, en dépit du prononcé de la nullité de l’engagement principal, tenu de l’obligation principale.

La conséquence de la nullité n’est pas nécessairement celle que l’on attendait.





L’obligation principal peut n’être que future=
Loi 11 février 1994 et art L341-2 et -5 qui modifie la donne.

La jurisprudence jusqu’à ces dernières années :
On admettait que le cautionnement de dettes futures est possible il suffisait que la dette existe et soit exigible.

Ce cautionnement est donc indéterminé. Pour autant il ne contredit pas une exigence de l’art 1129 cciv «  il faut que l’obligation ait pour objet une chose détermine quant à son espèce… ».

Pour que soit déterminable il faut que l’obligation de la caution se réfère à l’obligation du débiteur principal.

Cette souplesse sur détermination du contrat n’a pas posée de problème sauf sur le terrain de la preuve.

En 1994 : apparaît pour la première fois une restriction sur les dettes indéterminées.
Prévoit que la stipulation de solidarité dans un contrat de cautionnement d’une dette professionnelle consentie par une personne physique au profit d’un entrepreneur individuel
Est réputée non écrite si l’engagement de la caution n’est pas limitée à un montant déterminé.

Avec loi 2003 ce texte est repris dans un art L341-5 code de la consommation : caution personne physique, débiteur professionnel pour toute convention. Il faut ajouter hors mis l’hypothèse où on a à faire à la solidarité, que ce texte exige une mention manuscrite et à peine de nullité l’implication delà somme due et de la durée.

Désormais, la loi de 2003 condamnerait le cautionnement des dettes futures.
Sauf à admettre que l’on puisse des dettes futures à la condition de pouvoir indiquer un montant maximum.



b) L’exception à la condition de validité

Al 2 : exception = On peut néanmoins cautionner l’obligation par une exception purement personnelle à l’obligé par exemple dans le cas de minorité.
Le cautionnement dont la cause est nulle doit rester valable, signifie que le mineur qui a passé l’engagement principal : engagement nul, cause de nullité du contrat, normalement du fait de l’accessoire, la caution devrait bénéficier de la nullité mais l’al 2 refuse.

Question de savoir si on doit l’assimiler à un défaut de pouvoir ou à un défaut de capacité ?
En cas de défaut de pouvoir doit on opter pour des solutions identiques ?

Hypothèse= Cas de débiteur personne moral qui, dans le cadre de l’engagement principal qui est pris est irrégulièrement représenté mors de la conclusion de l’engagement principal.
Que se passe t il quand cette même personne qui n’avait pas le pouvoir se porte aussi caution ?
Quand le créancier s’avise de demander à la caution de payer, celle ci évoque l’irrégularité de la convention principale à raison du défaut de pouvoir de celui qui représentait le débiteur.
1976 èð solution défavorable à la caution, défaut de pouvoir est comme défaut de capacité = reste lié.
Revirement jurisprudence 20 octobre 1987 èð jurisprudence donne une solution opposée = défaut de pouvoir pas assimilable au défaut de capacité donc défaut de pouvoir n’est pas personnel à l’exigé donc cautionnement peut être annulé si obligation principale l’est.


Sur l’étendue du cautionnement

Article 2013 alinéa1 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ».

L’engagement principal est un plafond. Le débiteur peut convenir d’engagement moindre, l’exemple le plus fréquent c’est la caution limitée, la caution ne garantie qu’une partie de la dette principale.
La caution peut mettre des conditions à son engagement.
Ex : je suis caution à condition que je conserve mon poste de dirigeant.

Que devient le cautionnement qui excède l’obligation principale soit dans son montant soit dans ses modalités ?
Ex : caution de la dette principale à hauteur de 500 mille et il s’avère à échéance que la dette principale est de 400 mille, donc soit caution est nulle, ce n’est pas hypothèse retenue par l’article 2013, la caution est réductible à la hauteur de la dette principale.

L’objet du cautionnement
Il peut être illimité, article 2016 dit indéfini. L’art 2024 alinéa 2, texte introduit en 1998 (en toute hypothèse on ne peut demander à la caution de payer la dette principale au delà d’une réserve qui est un minimum de ressource équivalent au RMI)

Le cautionnement illimité ou indéfini
Illimité veut dire que la caution n’a pas de limite inférieure par rapport à l’engagement principal.
Selon l’article 2016 la caution doit les obligations principales + les accessoires de la dette. Ce qui a posé problème ce sont les accessoires et particulièrement le régime des intérêts. Les deux chambres civiles et commerciales se sont disputées sur la question du taux d’intérêt, la caution doit-elle avoir fait figurer sur une mention manuscrite l’indication de son engagement de payer les intérêts et du taux d’intérêt. La chambre civile exigeait que figurent ces indications alors que la chambre commerciale estimait qu’il fallait comprendre l’article 2016 de manière stricte, pas de mention particulière. La 1ère chambre civile s’appuyait sur les articles 2015 et 1326.
Depuis une série d’arrêt rendu en 2002 (sous 2016, 2015 et 1326) une certaine convergence existe entre les deux chambres, l’art 2016 s’auto-suffit, l’article 1326 limitant l’exigence de la mention à la somme ou à la quantité due sans l’étendre à al nature de la dette à l’accessoire ou à ses composantes.

Dans un arrêt du 9 mars 2004 on peut avoir une hésitation car de nouveau la 1ère chambre civile est venue exigée pour que la caution doive à la fois le principal et les intérêts, il faut dans la mention l’indication du taux de l’intérêt du moins pour les cautionnements de dettes présentes.
Cela veut dire que si dans la mention le taux d’intérêt n’est pas indiqué (article 2016), la caution devra des intérêts mais au lieu que ce soit des intérêts conventionnels, c’est le taux d’intérêt légal qui sera dû par la caution
L341-2 y figure le paiement du principal, des intérêts pénalités et intérêts de retard.

Le cautionnement limité et chiffré
Des cautionnements sont limités par le seul fait que la caution s’engage à 300 mille alors que la dette principale est de 500 mille. Elle peut le faire seulement au niveau du capital et ne pas y inclure les intérêts et les pénalités.

Mais par exemple si la caution dit garantir à hauteur de 500 mille et que au final la dette est de 300 mille pour le capital et 200 mille d’intérêt, les 500 mille couvre t-il seulement les 300 mille et pas les intérêts ou le tout ?
La chambre commerciale dit que ce qui vaut pour les cautionnements illimités vaut pour les cautionnements limités. Il faut présumer que la caution entendait garantir capital et intérêts.

28/02/06
Influence d’une procédure collective ouverte conter le débiteur
En cas de faillite du débiteur principal (avant la réforme), l’article L621-48 prévoit que les dispositions du droit de la faillite en matière d’arrêt du cours des intérêts dus par le débiteur principal commence à l’ouverture de la procédure. Le redressement judiciaire ne profite pas à la caution. Rupture naturelle du caractère accessoire. Article L621-48 est devenu Article L631-14. L622-28 alinéa 1 prévoit que la caution suit le sort du débiteur, du moins les cautions personne physique.
Une solution plus complexe.
Même remarque s’agissant des remises de dette qui peuvent être consentis, l’article L621-65 (ancien), article L631-20 nouveau dit que ces remises ne profitent pas aux cautions solidaires. La solution contraire est admise dans le domaine de l’adoption du plan de sauvegarde (L626-11).

Résumé : jusqu’en janvier 2006 les cautions sont plus maltraités lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure que lorsqu’il est in bonis puisque rupture de l’accessoire. Le nouveau texte admet identité de situation lorsque l’on est dans la procédure collective.

La durée du cautionnement
Le cautionnement sans terme
Distinctions selon que ce cautionnement sans terme est l’accessoire d’un cautionnement avec terme

On considère que la durée du cautionnement est celle de la dette principale. Le cautionnement emprunte la même durée. Cela pose des problèmes de prorogation ou de déchéance du terme. Lorsqu’il y a prorogation que se passe t-il pour le cautionnement ? Le plus souvent il s’agit d’une prorogation de terme conventionnelle mais il peut y avoir prorogation judiciaire (procédure collective).
Prorogation conventionnelle : la convention principale est arrivée à échéance pour la mise en œuvre de cette ouverture, il se peut que le créancier accepte de passer une convention d’atermoiement (accepter de repousser le délai fixé pour l exécution). L article 2039 prévoit cette hypothèse et dit « la simple prorogation de terme accordé par le créancier au débiteur principal ne décharge pas la caution qui peut poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ».
èðCe n est pas une cause d extinction du cautionnement
èðLa caution peut profiter de la prorogation
« La caution peut obliger le débiteur à payer » Pourquoi ? Le créancier s adresse au débiteur en lui disant que le terme est arrivé vous devez payer, le débiteur peut dire qu il est dans une mauvaise passe et demander une prorogation de trois, quatre mois, mais cela n’arrange pas la caution car à attendre il se peut que les intérêts augmentent. La caution peut ne pas vouloir profiter de la prorogation et demander au débiteur à s’exécuter de façon à ce que le créancier puisse récupérer ce qu’il peut à ce moment là. Lorsque les cautions sont relativement au courant de tout cela au moment de la conclusion du contrat elles peuvent prévoir ce qui va se passer en cas de souhait de prorogation, par exemple en cas de souhait de prorogation, il faut l’accord de la caution.

Comment interpréter l’hypothèse où la convention est arrivée à son terme et le créancier ne demande rien. S’agit-il d’une prorogation tacite ? Cela dépend des situations. On peut prévoir une clause expresse pour ne pas qu’il y ait un problème d’interprétation de la volonté des parties.

La prorogation de terme judiciaire : les cautions ne profitent pas des délais. Avec la réforme cette solution vient d’être modifiée lorsque les délais consentis l’ont été dans le plan de sauvegarde et non pas dans le plan de redressement.
Si la caution ne profite pas de ce type de délai il existe un régime spécifique de protection des cautions personne physique jusqu’au prononcé du plan. L622-38 alinéa2 prévoit que les cautions personne physique ne peuvent être poursuivis jusqu’à l’adoption du plan ou le prononcé de la liquidation et que le tribunal peut octroyer des délais allant jusqu’à deux ans.

Les déchéances : cette déchéance du terme ne peut jamais nuire à la caution sauf si une clause a été expressément prévue pour l’exigibilité anticipée de la dette principale et cette échéance est opposable à la caution. En matière de relation judiciaire la déchéance n’est pas encourue, ni les débiteurs, ni les cautions ne peuvent renoncer à cet avantage

et hypothèse ou convention principal est à durée indéterminée.
Engagement de la caution est également à durée indéterminée. Dans le nouvel article L341-2 du code de la consommation figure l’indication de la durée.

Débiteur et caution profitent de la faculté de résiliation unilatérale. Au fil du temps, le législateur a prévu un devoir d’information du créancier au profit de la caution pour lui indiquer qu’elle peut demander la révocation de son engagement et indiquer le montant de la dette principale non réglée. Article 48, loi de 1984. Le texte prévoit qu’il y a une sanction lorsque l’information n’est pas donnée c’est la déchéance des sommes échues de la dernière information jusqu’à la suivante. Le problème était de savoir si la caution non informée en tant voulu peut résilier son engagement d’une part et demander des dommages et intérêts d’autre part ? C’est la loi de 1994 qui a étendu ce champ de l’information du créancier et l’article L341-6 : « le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique au plus tard le 31 mars de chaque année le montant du principal et des frais à couvrir au titre du 31 décembre de l’année précédente ainsi que le terme de cet engagement ». Même si le contrat principal est à durée indéterminée il faut indiquer la durée, si la convention est à durée indéterminée le texte ajoute le créancier doit informer de la possibilité de résiliation à tout moment sinon la sanction est déchéance des intérêts de la dernière information à la date de la prochaine.

Petit problème est que l’article L341-6 évoque l’hypothèse de l’engagement à durée indéterminée, le problème est que l’article L341-2 semble indiquer que dans l’avenir pour la caution personne physique ce n’est plus possible « je m’engage à garantir tel montant sur telle durée ». Pourquoi l’article L341-6 évoque une possibilité qui n’est plus possible ?

A partir de la loi de 1984 par une série de texte petit à petit le législateur est venu imposer un devoir d’information sur la résiliation unilatérale de la caution à tout moment si cet engagement est à durée indéterminée.

Le cautionnement avec terme
La survenance du terme délimite la période couverte par la garantie, ce qui veut dire que la caution ne garantie que les dettes nées pendant cette période, les dettes qui sont nées sans qu’elles soient nécessairement exigibles sauf si une clause contractuelle précise le contraire. La garantie devra ce que le débiteur principal doit pendant la période couverte. Au 1er mars 2006 on regarde ce que le débiteur doit même si l’exigibilité de la dette est au 1er juin 2006. La caution peut dire que je ne couvre que les dettes nées et échues au 1er mars 2006.

La caution peut-elle invoquer un terme implicite ?

Le divorce est-il une cause d’extinction de la caution ? Il n’y a pas de terme implicite en matière de cautionnement.
Art 1387-1 donne au juge une possibilité de ménager les intérêts de la caution qui divorce.

Le dirigeant de société se porte caution, c’est un cas où le cautionnement peut se révéler redoutable parce que la société fait de mauvaises affaires. Que se passe t-il si la caution à l’intérieur du délai de cautionnement perd sa qualité de dirigeant ? La cour de cassation dit qu’il fallait une clause expresse qui dit que du jour où il y aura cessation du poste de dirigeant il y aurait fin du contrat de cautionnement.

III/ La cause du cautionnement

Le contrat de cautionnement est unilatéral donc problème pour savoir où est la cause. Dans un contrat synallagmatique la cause de l’un est l’objet de l’autre.

Les auteurs ont fait deux propositions :
_la cause de l’engagement de la caution doit être située entre la caution et le débiteur. Je m’engage à rendre service au débiteur.
_il faut déterminer la cause à partir des relations enter le créancier et le débiteur, la cause serait de permettre qu’une relation principale se noue entre créancier et débiteur.

La jurisprudence a tranché par l’arrêt LEMPEREUR 8 novembre 1972 : la cause de l’obligation de la caution est : la considération du crédit apporté par le créancier au débiteur principal.
Ainsi les relations de la cause de l’obligation de la caution avec la cause de l’engagement du débiteur sont étroites.
Dans les deux propositions faites, la jurisprudence a choisi celle qui trouve son engagement dans le caractère accessoire. Il suffit de dire que l’engagement de la caution est accessoire pour rendre compte des conséquences. La cause serait un prolongement du caractère accessoire.

Distinction entre cause et mobile :
Si on a l’idée de cause attachée à l’accessoire, toute relation existant entre la caution et le débiteur qui explique concrètement que la caution se soit engagée n’à aucune conséquence juridique, ce sont de véritables mobiles étrangers au créancier. Rien n’empêche cependant la caution à ériger tel ou tel motif en motif déterminant de son engagement.
Si rien n’est dit des raisons pour lesquelles la caution s’engage et que le motif n’arrive pas dans le champ contractuel la cause c’est le contrat principal.

IV/ Les vices du consentement

Il s’agit de l’erreur, du dol et de la violence. Il s’agit souvent d’affaire de cautionnement.

1. L’erreur, article 1110 code civil
Elle doit porter sur les éléments substantiels de la chose ou sur les qualités essentielles du cocontractant.
L’erreur sur la valeur n’est pas admise sauf mineur ou incapable majeur…

Lorsque la caution évoque son erreur, évidemment l’erreur invoquée ne peut l’être que sur ses propres prestations.
Le plus souvent la caution évoque trois erreurs :
_Celle sur la nature de son engagement « je croyais qu’il s’agissait d’un engagement moral et non civil » La cour de cassation n’a jamais admis ce type d’erreur sauf pour des personnes âgées de ressources modestes.
_Celle sur la solvabilité du débiteur, c’est là que se situe le contentieux. Pendant longtemps la jurisprudence ne s’est guère montrée favorable à la caution pour deux raisons : 1. la première c’est de dire à la caution qu’elle évoque une erreur de mobile, quelque chose d’extérieure à la convention principale à savoir sa relation avec le débiteur. 2. La seconde est qu’il s’agit d’une erreur sur la valeur puisqu’à l’arrivée il se peut que la caution n’arrive pas à recourir contre débiteur. Cette erreur peut apparaître inexcusable car la caution aurait dû se renseigner.
_Celle sur sa propre solvabilité, la caution évoque le fait qu’elle s’est trompée sur ses capacités de remboursement, elle ne s’est pas rendue compte de la disproportion entre son capital et la dette qu’elle garantissait.
La caution dit, qu’il y a des disproportions tellement importantes qu’il faut admettre que le créancier qui a accepté un tel cautionnement doit voir sa responsabilité engagée. Elle demande des dommages et intérêts qui permettront de couvrir la disproportion entre ses moyens et la dette. De cette façon la dette n’est pas annulée. La jurisprudence l’a admis dans un arrêt MACRON 1997 et est revenue en arrière dans un arrêt de 2003, en excluant les cautions averties de ce système et en excluant les manœuvres dolosives du créancier.

Des textes sont venus entérinés cette situation, L313-10 du code de la consommation, pour les cautionnements de dette de consommation, puis L341-4 « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclut par une personne physique dont l’engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses gains et revenus à moins que le patrimoine de cette caution au moment où elle est appelée ne lui permette de faire face à son obligation »

Quelle est la sentence ? Quelle est la portée de l’article L650-1 du code de commerce loi de 2005

06/03/06

On ne connaît la sanction qu’à l’arrivée lorsque la caution n’a pas les moyens de faire face.
L’article L650-5 : dans cette loi il y a un titre 10  « Des responsabilités et des sanctions ». Défilent une série de chapitre touchant les dirigeants, la banqueroute…
Article L650-1 « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsable des préjudices subis du fait des concours consentis ». L’article paraît posé un principe de non responsabilité des créanciers qui accordent des avances de fond aux débiteurs. « Sauf les cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contreparties de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »
Alinéa 2 « lorsque la responsabilité du créancier est reconnu les garanties prises sont nulles »
Ce texte s’applique quelque soit la procédure ouverte contre le débiteur. Si c’est le débiteur ou le représentant du débiteur qui veut mettre en cause responsabilité du créancier cette responsabilité sera contractuelle, mais si c’est la caution qui souhaite se décharger il s’agira d’une responsabilité délictuelle.
Cette sanction ne correspond pas exactement aux textes puisqu’ils parlent de nullité quelque soit la cause de la responsabilité. Ce n’est pas seulement en cas de disproportion, car s’il y a fraude ou immixtion, il y a nullité.

Comment évaluer la disproportion ? C’est la disproportion au regard des concours consentis aux débiteurs, c’est l’hypothèse où le créancier qui octroie un prêt obtient des garanties excessives. Il y a dans le code civil d’autres hypothèses où le législateur prévoit la réduction des garanties excessives.
Article 2061 : réduction pour l’hypothèque.

Ici il s’agit d’une nullité et pas de réduction. Certes le mot utilisé est le même que dans les deux autres textes légaux mais ce n’est qu’indirectement que cette disproportion sera utilisée par la caution pour se défaire de son engagement. C’est une disproportion au regard de la convention principale et non de ses ressources…

2. Le dol
Il n’y a plus d’obstacle a évoqué le consentement dolosif qui a entraîné une erreur sur la valeur.
Il est nécessaire que ce soit des manœuvres émanant du créancier. La manœuvre dolosive la plus évidente c’est le mensonge, en général le créancier est parfaitement informé de la situation du débiteur. Si la caution s’adresse au débiteur et que celui-ci lui ment il n’aura pas de recours pour dol contre lui, en matière de dol seul le dol du créancier compte, où il faut mettre dans le contrat une condition suspensive de vérité des informations données par le débiteur.
La cour de cassation s’est montrée de plus en généreuse à l’égard de la caution, un simple silence du créancier peut être dolosif. La cour de cassation a admis le dol sur la base d’un défaut de conseil. La déloyauté a été fondé sur l’article 1134-3 (les contrats doivent être exécuté de bonne foi). Création d’un devoir d’information au profit de la caution avec une distinction entre caution avertie et caution profane.

3. La violence
Une épouse avait été contrainte par des tiers de se porter caution avec son mari d’une société mise en redressement judiciaire. Il s’agit de manœuvre émanant d’un tiers mais comme on est en présence d’une violence, elle peut être prise en compte pour demander annulation du contrat.
Chapitre 2 : Les effets du cautionnement

Le cautionnement établit des rapports d’une part entre caution et créancier mais au-delà le cautionnement va produire des effets dans les relations entre la caution et le débiteur d’autre part. A chaque fois du mois que la caution a réglé la dette à al place du débiteur. Pour qu’il y ait cautionnement la caution doit disposer de recours. Il peut y avoir pour une même convention principale plusieurs cautions, le créancier ne se satisfait pas d’un seul cautionnement et en prend plusieurs. Il peut donc y avoir des relations entre ces cautions. On les appelle cofidéjusseurs.

Section 1 : Les rapports cautions/créanciers

Article 2021 à 2028

§1. Le cautionnement simple

En principe le cautionnement est simple, donc pour qu’il soit solidaire il faut une clause particulière dans le contrat de cautionnement.

Deux remarques :
En pratique la clause de solidarité est une clause type qui existe quasi toujours.
Ce qu’ils n’ont pas face à un cautionnement simple c’est le bénéfice de discussion et le bénéfice de division. Le créancier qui n’a qu’un cautionnement simple ne peut se prévaloir de la mise à l’écart de deux avantages.

A] Le bénéfice de discussion

Le créancier peut poursuivre débiteur principal ou al caution mais s’il agit directement contre la caution celle-ci peut discuter c'est-à-dire écarter provisoirement les poursuites dirigées contre elle jusqu’à ce qu’il soit démontrer que le débiteur est insolvable donc qu’il en peut pas payer. On peut saisir biens du débiteur et les vendre pour savoir s’ils sont suffisants pour payer la dette. Le bénéfice de discussion n’existe pas en cas de solidarité, au profit de al caution judiciaire et de la caution réelle. Il ne bénéficie pas à al caution qui y a renoncé.

Article 2023 pose des conditions pour pouvoir soulever l’exception de discussion.
Article 2024 prévoit que si bien du débiteur était suffisant pour la discussion le créancier est responsable d’une insolvabilité ultérieure dès lors qu’il n’aura pas exercée de recours contre le débiteur.

B] Le bénéfice de division

Le créancier a obtenu plusieurs cautions qui garantissent la même dette 2025, 2026,2027 règlent cette question. Selon ces dispositions chaque caution est bien tenue de la totalité de la dette mais la caution qui est actionnée peut exiger du créancier qu’il divise ses poursuites entre ses différentes caution.

§2. Le cautionnement solidaire
Lorsque les parties n’ont pas été assez précise dans le contrat y a til un contrat de solidarité, ou y a-t-il hiérarchie entre les débiteurs.
A] Les différentes sortes de solidarité

Entre caution et au profit du créancier les contrats ont inclus une clause de solidarité, dans ce cas le bénéfice de division saute, en revanche le bénéfice de discussion subsiste, c’est pourquoi le créancier prend la précaution d’inclure une clause de solidarité entre chaque caution d’une part et le débiteur principal d’autre part ce
qui exclut le bénéfice de discussion.
Il y a un débiteur plusieurs cautions, le créancier prend les deux clauses de caution. Dans ce cas la solidarité est complète. On peut imaginer une solidarité caution débiteur et une solidarité entre deux cautions mais pas avec la troisième…De même une solidarité entre les cautions mais seulement une solidarité entre l’une d’elles et le débiteur…

B] Preuve de la solidarité et validité de la stipulation de solidarité

Pour ce qui est de la preuve, il n’ y a pas en principe de présomption en faveur de la solidarité du moins pour les cautions civiles, en revanche les actes commerciaux donc les cautionnements commerciaux sont présumés solidaires.
Un texte de 1994 prévoit que pour un certain type de cautionnement la stipulation de solidarité doit être déterminée dans son montant. Article L341-5. Par ailleurs L341-3 du code de la consommation « la stipulation de solidarité pour être valable doit faire l’objet d’une mention manuscrite »

C] Les effets de la solidarité 

Le créancier va obtenir tous les effets de la solidarité comme si il avait en face de lui deux co-débiteurs solidaires.
On distingue les effets principaux les effets secondaires.
Principaux : la caution comme le débiteur ne peut se prévaloir de toute sorte
d’exception, par exemple exception de discussion. Pour ce qui est des exceptions inhérentes à la dette 2036 « la caution peut opposer des exceptions qui sont inhérentes à al dette ». Par exemple, une prescription, une compensation.
Des hésitations subsistent pour les exceptions purement personnelles.
Secondaire : tous les effets fondés sur une représentation mutuelle des codébiteurs.
Il y a des exceptions dans l’assimilation de l’assimilation d’une caution solidaire à un codébiteur. Seule la caution solidaire bénéficie de l’exception de subrogation. On la retrouve dans les causes d’extinction du cautionnement article 2037 du code civil. Lorsque la caution a payée elle est subrogée dans les droits du créancier pour recouvrir ce qu’elle a payée. Elle prend en quelques sortes la place du créancier donc si le créancier avec des sûretés accessoires contre le débiteur (hypothèque par exemple), la caution subrogée prend sa place. Il y a des cas dans lesquels le créancier a perdu les avantages qu’il avait contre le débiteur. La caution est en droit de le lui reprocher et d’invoquer l’exception de subrogation. Ce texte n’existe qu’au bénéfice de la caution.
Jusqu'à la loi de 2005 il était admis qu’en cas de fausse déclaration de sa créance le créancier voyait sa créance éteinte. Quelle conséquence sur la caution ? Puisque la dette principale est éteinte par un effet d’accessoire le cautionnement est également éteint. L’article L622-6 abroge cette effet d’extinction, il y a un régime propre aux créances non déclarées mais celle-ci en sont plus éteintes donc la caution ne peut plus utiliser cet effet extinction pour défaut de déclaration, mais si la caution peut démontrer que pour défaut de déclaration les créances du créancier ont perdu de leur efficacité alors la caution peut toujours évoquer l’article 2037.

Section 2 : Rapport caution /débiteur

La caution simple ou solidaire est tenue pour un autre, elle va disposer des recours ordinaires contre les débiteurs lorsqu’elle a payée, dans une disposition article 2032 le code prévoit un recours préventif, c'est-à-dire un recours avant paiement.

§1. Les recours ordinaires après paiement

Soit l’action personnelle 2028 code civil soit l’action subrogatoire, c’est ici que figure l’hypothèse du recours bloqué par des fins de non recevoir article 2031. Il y a en plus un recours contre une sous-caution.

Le recours de type personnel

Le texte dit la caution qui a payé a son recours contre débiteur principal soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur.
Cautionnement donné avec l’accord : On est en présence d’un contrat de service qui peut être gratuit ou onéreux. Si cet engagement est donné par un professionnel il sera rémunéré, le recours professionnel va être fondé sur cet accord.
Cautionnement donné sans l’accord : c’est plus difficile d’expliquer le recours personnel. On dit qu’il s’agit d’une gestion d’affaire. Que peut demander la caution qui demande ce recours personnel alors qu’elle a payée ? Elle peut demander tout ce que l’opération de cautionnement lui a coûtée. Tout d’abord tout ce qu’elle a payée mais aussi bien les intérêts, les frais engagés à l’occasion du cautionnement mais aussi indirectement des dommages et intérêts si al caution éprouve des difficultés pour payer ses propres dettes, si ayant payé les dettes du débiteur elle se trouve dans une situation d’insolvabilité.
En cas de concours entre la caution qui n’a payée qu’une partie de la dette parce que son cautionnement était limitée, la dette est de 300, la caution s’est engagée à hauteur de 100, elle se retourne contre le débiteur pour être indemniser, la caution peut entrer en concours avec le créancier qui agit pour les 200 restants. Y a t-il une préférence de l’un vis-à-vis de l’autre ? La jurisprudence a décidé qu’il n’y avait aucune concurrence donc on joue la règle du marc le franc. La plus part du temps les créanciers incluent dans le contrat une clause de préférence.

07/03/06
L’action subrogatoire

Article 2029, l’intérêt est une comparaison des conséquences des types de recours.
« La caution qui a payée la dette est subrogée à tous les droits qu’avaient le créancier contre le débiteur ». Si ce texte n’avait pas existé on aurait pu se fonder sur al subrogation légale. L’action subrogatoire c’est l’action même du créancier sur le débiteur qui est récupérée par la caution. Elle paie et elle est mise à la place du créancier. Le fondement c’est la subrogation légale rappel de l’article 1251.3 texte légale sur la subrogation légale

Avantage par rapport à l’action personnelle : la caution étant mise à la place du créancier récupère tous les droits que le créancier pouvait avoir contre le débiteur à l’occasion de la dette. C’est le cas où outre la caution, le créancier avait obtenu une hypothèque, le créancier était chirographaire du débiteur. De telle manière que la caution devient lorsqu’elle récupère l’action du créancier, hypothécaire, ce qu’elle n’a pas si elle se contente de son action personnelle.
Inconvénient : la caution ne peut obtenir que ce qu’elle a payé au créancier, pas tous les frais, il y a discussion sur les intérêts.
En cas de concours entre caution et créancier qui n’a pas été entièrement payé, l’article 1252 code civil dit que la subrogation ne peut pas nuire au créancier lorsqu’il n’a pas été payée entièrementèðle créancier passe avant la caution subrogée.

Les fins de non recevoir

Article 2031 du code civil prévoit que dans certaines circonstances la caution peut être privée de ses recours. Elle a payée et le risque de s exposer à des fins de non recevoir lorsque :
Elle a payée sans avertir le débiteur principal, et donc celui-ci ayant ignoré de payer à son tour. Le créancier a été payé deux fois. C’est sur la caution que pèse l’obligation de répétition de l’indu. La caution a payé par anticipation sans avertir le débiteur alors que celui-ci aurait bénéficié de moyens de défense qui aurait éteint la dette principale.

Hypothèse du recours conter une sous caution

L’hypothèse c’est lorsque une caution lors de son engagement a obtenu que celui-ci trouve une contre garantie par al présence à ses côtés d’une sous caution.
Les intérêts de cette convention c’est que la sous caution pourra être tenu de payer si le débiteur principal contre lequel un recours est exercé n’est pas en mesure de rembourser la caution.
C’est une garantie pour la caution et non pour lé créancier.
Il n’y a pas d’action entre le créancier et la sous caution. Aucun rapport entre eux.
Le sous-cautionnement ne peut être mis en œuvre qu’une fois que la caution a payé le créancier et qu’elle exerce son recours.
En théorie la sous caution a u recours conter le débiteur.

§2. Le recours avant paiement

L’idée générale qui domine l’article 2032 ce sont des circonstances telles que la caution peut craindre qu’au moment où elle sera actionnée son recours sera immédiatement illusoire, alors l’article 2032 établit une liste de ces circonstances. Si l’on prend en compte l’article 2039 concernant les prorogations de délai pour payer qui peuvent se révéler dangereux pour la caution (créancier retarde ses mises en demeure de payer alors que les choses vont mal, la caution peut dire que dans six mois ce sera pire donc je en gagne rien) en mélangeant avec 2039 on peut dire que ces textes prévoient six cas de recours avant paiement.

La caution est poursuivie en paiement par le créancier
La dette principale est devenue exigible et le créancier n’agit pas
Le créancier a accordée une prorogation expresse au débiteur (ce qui prouve mauvais état de la situation du débiteur)
La dette principale n’a pas de terme
Le débiteur s’était engagé à dégager la caution dans un délai qui est expiré
Article 2032.32, lorsque le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture. Si une procédure collective est ouverte, le créancier se doit de déclarer sa créance en principe mais depuis très peu (janvier 2006) par l’effet de l’article 2032-6 le défaut de déclaration n’est pas une cause d’extinction, l’art 2032 lui offre de déclarer elle-même la caution sa future créance si elle devait être amené à payer puisque à l’évidence le débiteur est en grande difficulté financière.
L’idée est de dire que ce recours va se traduire principalement par un appel en garantie, la caution qui estime que les risques de poursuite sont élevés peut demander à ce que le débiteur. La caution peut demander au titre de 2032 des mesures conservatoires, des sûretés de al part du débiteur.
Une certaine jurisprudence va au bout d’une interprétation possible de 2032 qui est d’admettre que la caution demande au débiteur une indemnisation du risque d’avoir à payer. Cette indemnisation peut être équivalente à al dette elle-même. D’autre estime que c’est étonnant d’admettre d’aller jusque là, c'est-à-dire forcer au paiement alors que le créancier ne le demande pas. Seule solution ce sont les mesures conservatoires.

Section 3 : Rapports entre co-obligés accessoires

§1. Rapports caution-cofidéjusseurs

Il y avait une solidarité entre chaque caution, le créancier s’adresse à une seule caution, car il juge que le débiteur n’est pas solvable. Comme il y a solidarité entre caution il en se verra opposer ni le bénéfice de discussion ni celui d’opposition. On admet que al caution dispose toujours de deux recours : une action personnelle, article 2033. La caution qui a payée peut choisir de recourir contre le débiteur ou contre une autre caution.
Elle a aussi un recours subrogatoire car elle a payée en étant tenu avec d’autres, cette hypothèse est une hypothèse de subrogation légale article 1251.3.


La certification de cautionnement :

L’intérêt du recours subrogatoire d’une caution à l’égard d’une autre caution.
La caution qui a payée quelque soit recours utilisée n’a qu’un recours partiel contre les autres caution même en cas de solidarité alors qu’elle aurait un recours total contre le débiteur. Lorsqu’elle va exercée son recours la caution va bénéficier des sûretés dont disposaient éventuellement le créancier contre l’autre caution.
Cas de figure : un créancier un débiteur, créancier obtient deux cautionnements, vis-à-vis de la caution 2 pas d’engagement supplémentaire pris, en revanche vis-à-vis de la caution 1 le créancier a obtenu en plus un certificateur de caution. Dans cette relation créancier caution 1, le créancier a obtenu que la caution 1 lui présente une autre caution qui s’engage à payer le créancier si la caution 1 est défaillante. Le certificateur de caution en doit pas être confondu avec la sous caution. La sous caution c’est un avantage donnée à une acut qui échoue dans son recours conter le débiteur, c’est une garantie pour une caution, tandis que le certificateur de caution c’est une garantie supplémentaire donnée au caution qui échoue dans son action dirigée contre (dans l’exemple) la caution 1.
Il ne faut pas confondre un certificateur avec une caution ordinaire, ce n’est pas une troisième caution.

La caution 2 a payée, le créancier s’est dit que le débiteur est insolvable et que la caution 1 non plus. La caution 2 est donc subrogée dans les droits du créancier, cette subrogation lui donne le bénéfice des sûretés et garanties que pouvaient avoir le créancier. La caution 2 est dans la même position que le créancier au regard de la caution 1 et du certificateur.
La caution doit avoir payée dans un cas où elle y était contrainte, elle doit diviser son recours.



Regarder dans livre pour
certification de cautionnement 2014 cciv : moyen d’(obtenir qu’une caution sous certifiée par une autre et
sous cautionnement : qui est une garantie non pas au profit du créancier mais au profit de la caution si le débiteur ne rembourse pas.
èð Il faut savoir les distinguer.


Chapitre 3 : L extinction du cautionnement

Art 2034 à 2039 cciv.
Indiquent les causes qui libèrent la caution de son obligation.
On a des causes de libération qui s expliquent par le caractère accessoire de l engagement. L’obligation de caution s’éteint parce que la dette principale s’est éteinte et on a des cas d’extinction de l’engagement de la caution qui lui sont propres : extinction par voie directe (ou par voie principale).

Si la dette principale s’éteint, la dette accessoire de la caution s’éteint par voie de conséquence.


Section 1 : l’extinction par voie accessoire ou par voie de conséquence

La caution pouvait essayer de se soustraire à son engagement en invoquant la nullité de l’obligation principale, de même elle peut s’opposer au créancier en invoquant toutes les causes d’extinctions possibles de la dette principale.
L’intérêt de l’extinction de la dette principal par rapport à la nullité c’est qu’en cas de nullités il y a le problème de restitutions et jurisprudence dit que même en cas de nullité la caution reste redevable de la garantie de la restitution.
Si caution ne veut pas payer la meilleure solution est de prouver que la dette principale est éteinte. La caution peut utiliser tous les cas d’extinctions qui existent : le paiement la novation, la remise de dette, la compensation, la prescription, la dation en paiement,…

Le paiement : la caution est actionnée et elle se prévaut du fait que le débiteur a remboursé la dette. Mais il faut que le paiement effectué par le débiteur soit total.
Comment la jurisprudence a réglée le problème de ce que continu de devoir la caution dans 2 situations :
La dette n’était que partiellement cautionnée :
Le débiteur a payé mais n’a pas tout payé.
Soit on dit il a régler une partie et il suffit de dire que la partie cautionnée est dedans.
Soit on dit que le débiteur a payé une partie mais que pour le reste c’est la caution qui reste redevable
Jurisprudence : solution défavorable à la caution car la caution reste tenue pour le reste du paiement.
Le débiteur a 2 dettes à l’égard du même créancier :
L’une est cautionnée et l’autre ne l’est pas. Le débiteur paye une dette et pas l’autre. Il ne précise pas la dette qu’il a payé.
Soit on dit que la dette a été remboursée.
Soit on dit qu’il reste la dette cautionnée.
La jurisprudence est favorable à la caution car dit que le paiement intervenu s’impute d’abord sur la dette cautionnée si défaut de clause contractuelle qui dit le contraire.

Art 1287 al 1 : prévoit que les remises ou décharges conventionnelle libèrent le débiteur de sa caution. Ces solutions valent en cas d’insolvabilité du débiteur qui fait l’objet d’une procédure de conciliation ou d’un plan de sauvegarde. Une exception au caractère accessoire de l’engagement de la caution : les remise accordées au créancier art L631-2 prévoit que ces remises ne profitent pas et ne libèrent pas les cautions qui à ce moment là perdent le recours contre le débiteur.

La prescription : éteint la dette principale.
Cette prescription atteinte, la caution n’a plus de dette à l’égard du créancier.
La renonciation du débiteur à se prévaloir de la prescription est sans effets à l’égard de la caution.


Conséquence d’une procédure collective ouverte contre le débiteur à l’égard d’une caution :
Il a existé pendant longtemps et jusqu’à août 2005, un cas d’extinction de la dette de la caution en raison du défaut de déclaration de sa créance par le créancier dans la procédure collective.
Le créancier omet de déclarer la créance et la caution peut dire forclusion.

Depuis loi sur procédure collective, l’art L622-26 adopte une solution contraire : plus de possibilité pour la caution d’invoquer le défaut de déclaration pour extinction de son obligation.

En cas de clôture de la procédure pour insuffisance d’actifs : cette clôture n’a pas pour effet d’éteindre la dette de la caution et si la caution paye, elle continue de disposer d’un recours contre le débiteur (recours personnel et pas subrogatoire). = art L643-11.2 code de commerce.

Il existe dans ce nouveau texte, des solutions particulières de protection au profit des cautions personne physique, suspension des poursuites, délais accordés, suspension jusqu’à ce que soit adoptés les plans de sauvegarde art L622-28.

Dans ces 3 cas, il y a une dissociation entre ce qui va se passer dans la relation entre le créancier et le débiteur et un régime propre de la relation créancier/caution, parfois favorable parfois défavorable à la caution.


Section 2 : extinction du cautionnement par voie principale

Il s’agit de s’interroger sur l’existence de circonstances qui vont permettre une extinction de l’engagement de la caution sans relation avec ce qui se passe entre la caution et le débiteur.
Intéresse la relation entre créancier et caution.

Art 2034 dit que l’obligation née du cautionnement s’éteint selon les même causes que l’obligation = la caution principale va être libérée alors même que la dette principale subsiste.

§1 les modes normaux de l’extinction

Différents selon que la caution s’était engagée à régler des dettes présente ou à couvrir des dettes futures.

Cautionnement de dettes présentes : obligation de règlement
Cautionnement de dettes futures : obligation de couverture

Causes d’extinction de l’obligation de dettes présentes


il n’existe qu’un seul cautionnement

Une dette principale présente (un prêt pour 2 ans consentit par le créancier au débiteur avec échéance qui est chiffrée, déterminé, on n’a qu’un seul cautionnement). L’art 2034 est devenu l’art 2311cciv.
Art 2034 dit que cette obligation peut être éteinte par les causes normales =
Le paiement : libère la caution à l’égard du créancier mais cette extinction ne libère pas le débiteur principal car la caution a payée ce que le débiteur devait donc il a un recours.
La compensation : dans l’hypothèse d’une compensation possible entre le créancier et la caution. (Pour une certaine raison, la caution va être créancier du créancier du débiteur principal) dans ce cas une compensation pourra s’opérer entre ces 2 rapports juridiques.
La difficulté principale qui se pose est celle dans l’hypothèse où il y a plusieurs cautions.


il existe plusieurs cautionnements pour la même dette

Dans la compensation : compensation possible dans relation entre créancier et caution 1 mais pas dans la relation entre créancier et caution 2.
La question qui se pose est celle de savoir si un le débiteur ou une autre caution dont la compensation n’est pas possible peuvent invoquer la compensation possible d’une des caution.
La réponse est non, c’est seulement la caution pour laquelle il peut y avoir compensation qui peut invoquer la compensation.

Autre difficulté : effet d’une cause d’extinction entre créancier et caution 1.
La remise de dette : créancier accepte d’éteindre une des dettes à l’égard de la caution 1 (il a 3 cautions) quelles conséquences cela emporte sur les autres caution ?
Cette remise n’a aucun effet à l’égard du débiteur ni à l’égard des autres cautions mais ils peuvent demander que la part de la dette qui serait revenue à la caution pour laquelle la dette a été retirée soit enlevée.

Problème des dettes futures

Cautionner une dette future : C’est couvrir par son cautionnement des dettes qui sont susceptibles de l’être.
Le cautionnement couvre au fur et à mesure les dettes qui apparaissent.
Quand ces dettes sont devenues définitives, présentes, alors l’obligation de couverture devient une obligation de règlement.

Quelles sont les causes d’extinction de cette obligation de couverture ?

1. Résiliation unilatérale

Le plus souvent, quand on est en présence d’un cautionnement de cette nature, on a une exigence d’indication de montant et de durée pour la validité de ce cautionnement.
Les nouveaux textes évincent le cautionnement de dettes futures.
Le contrat prévoit souvent les modalités de résiliation.
L313-22 code monétaire et financier
L341-6 «  «  «  «  «  «  «  «  «  «  « 
Effets de la résiliation si engagement à durée indéterminée : la caution ne doit que le règlement des dettes nées avant le moment de la résiliation.
Quand le contrat était à exécution successive : les dettes peuvent être difficiles à régler (prêt remboursable sur plusieurs année, bail qui s’exécute sur plusieurs année…
La jurisprudence opte pour une solution simple : dans le premier cas (prêt), les juges considèrent que dans ce cas, la caution doit toute les échéances impayées.
On considère qu’on est en présence d’une dette présente, toutes les échéances non réglées sont dues par la caution.
On assimile ce genre de convention principale en une convention qui fait naître des dettes présentes.
A l’inverse, quand il s’agit d’un bail, la jurisprudence considère que seules sont dues les échéances de loyer non payé au moment de la résiliation.

Y a-t-il des événements qui peuvent peser sur l’engagement de la caution ?


2. Existence de termes implicites

Concerne le décès, et la disparition du créancier ou du débiteur.
Cas prévu par le nouvel art 1387-1 cciv issu de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME et qui pose la question du divorce : terme possible de l’engagement par décision du juge.

L’hypothèse du divorce

Art 1387-1 : Quand le divorce est prononcé, si dettes ou sûretés ont été consenties par les époux solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d’une entreprise, le TGI peut décider d’en faire supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou à défaut la qualification professionnelle ayant servie de fondement à l’entreprise.

Le problème des effets en cas de divorce d’une cause qui disparaîtrait, et des créanciers viennent chercher la femme pour le paiement de la dette du conjoint. N’y a-t-il pas une cause de l’engagement qui disparaissant ferait disparaître l’engagement de la femme. Mais pas possible car on confond la cause et le mobile.
La résiliation est possible, mais le divorce ne vaut pas résiliation.
Le législateur en 2005 s’est intéressé au problème et a sorti le texte.
Si il y a divorce le juge peut décider de ….
Mais problème d’interprétation majeure : « faire supporter la charge exclusive… » Ça veut dire quoi ?
= pour certains il s’agit pour le juge de la faculté de répartir les dettes entre les époux. Ce serait une règle de contribution spécifique entre caution quand les 2 époux étaient tous 2 cautions d’un débiteur et qu’une caution agit par recours contre une autre caution.
Le juge peut décider que les créanciers s’adressent à qui ils veulent.
On supprime la contribution à la dette.
Donc règle le problème entre les époux mais n’affecte pas les droits du créancier. Il garde les 2 cautions

C’est pour éviter ces effets néfastes que le législateur s’est intéressé au problème et c’est pour cela qu’il a adopté l’art 1387-1.
Mais problème d’interprétation des termes en gras :
- Il s’agirait pour le juge simplement d’une faculté de repartir des dettes entre les époux donc serait une contribution spécifique entre cautions quand les 2 époux étaient tous 2 cautions d’un débiteur qu’une caution agit par recours contre une autre caution.
Le mari a qualité professionnelle et pas la femme : le juge pourra décider que les créancier s’adressent à qui ils veulent mais si c’est la femme qui a payé elle peut se retourner pour le tout contre le mari car elle n’a pas de part contributive.
Cet article aurait pour effet de supprimer la dette contributive.

- Ce que le juge pourrait faire c’est supprimer l’obligation à la dette donc les créanciers ne pourraient plus agir contre cette caution au profit de laquelle le divorce vaudrait terme de son engagement.

Comment admettre que le divorce soit un terme d’extinction de la dette qui varie selon ce que le juge décide.

Le décès ou la disparition de la caution, du débiteur ou de la caution)

Décès ou disparition de la caution :
Art 2017 cciv : les engagements de la caution passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fut obligée.
Arrêt 1982 CONSORT ERNAUNT: jusque là interprétation de l’art = les engagements de la caution passent aux héritiers. Mais dans cet arrêt la jurisprudence a décidée « faute d’être tenu à la date de son décès, la caution ne peut pas transmettre d’engagement à ses héritiers pour les dettes nées postérieurement au décès ».
= l’obligation de règlement (dettes présentes) se transmet, l’obligation de couverture (dettes futures) ne se transmettent pas. èð le décès vaut résiliation.

Décès ou disparition du créancier ou du débiteur :
Que devient l engagement de la caution quand, soit le créancier, soit le débiteur décède ou font l objet d un changement (fusion ou scission).
Si décès ou disparition : la solution était les obligation de règlement subsistent, les obligation de règlement disparaissent. En cas de modification de la structure de la personne (morale) alors il faut tenir compte de décision récentes (8 novembre 2005) qui paraissent distinguer selon que le changement de la personne intervient à propos du créancier ou du débiteur.
En cas de fusion, de scission, il y a une transmission de plein droit du bénéfice du cautionnement à la société créancière nouvelle sauf clause contraire expresse dans le contrat de cautionnement.
Si c’est la société débitrice qui est modifiée : la solution antérieure subsiste c'est à dire distinction entre obligation de règlement et de couverture.

La modification de la personne morale peut être un danger pour la caution à cause des garanties que pouvait apporter le débiteur à la caution.

Par une décision d’assemblée plénière du 6 décembre 2004, dans un cas particulier, la ccass a décidée de la pérennité du cautionnement tel que : hypothèse = un bailleur qui donne son bien en location, il demande un cautionnement qu’il obtient et avant que le bail n’expire il vend son bien.
La location se poursuit avec le nouveau propriétaire art 1743 subrogation de l’acquéreur dans les droits et obligation du bailleur.
Jusque là la jurisprudence était peu clair sur la question de savoir si dans les droits et obligation il fallait entendre aussi bénéfice du cautionnement.
Cette jurisprudence de 2004 y a répondu en disant OUI

3. Le régime particulier de cautionnement de compte courant


Le problème est celui d’un cautionnement donné du solde qui apparaîtrait débiteur au moment de sa clôture d’un compte courant.
La difficulté est qu’il peut ne pas y avoir de concordance entre le moment où le compte et clos et le moment où le cautionnement est éteint.
Quand la clôture intervient postérieurement à l’extinction de l’obligation de couverture de l’obligation. Le problème est que l’on ne peut pas connaître ce que sera le solde car le solde continu de fonctionner.
La caution couvre le solde débiteur jusque là.
Jurisprudence a décidée qu’on fixe un solde provisoire au moment où l’obligation de la caution arrive à expiration. Ce solde est un plafond de telle manière que le compte continu de fonctionner. Si lors de la clôture, le débit s’est accru, la caution ne peut pas devoir plus que le solde provisoire qui est un plafond. En revanche si le solde débiteur est inférieur, dans ce cas la caution ne doit que le solde débiteur définitif.

La question est de savoir si cette jurisprudence pose des règles impératives ou si dans le contrat de cautionnement, il est possible par des clauses de prévoir des solutions moins favorables à la caution. Réponse : il revient au créancier de contraindre la caution à sortir de ce système qui lui est très favorable par des clauses dans le contrat.


§2 Modes exceptionnels d’extinction par voie principale : la faute du créancier.

La caution va pouvoir dans certaines circonstances bénéficier de la cession d’action (ou de subrogation).
C’est le cas d’extinction majeure du cautionnement.
Et il y a d’autres cas où la caution peut se dégager de son engagement par la mise en cause de la responsabilité du créancier.
Art 2037 cciv : beaucoup de jurisprudence.
Cet article est devenu du fait de l’ordonnance de mars 2006 l’art 2314 cciv.
« La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques, privilège du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».
Le fondement de cette règle n’est pas facile à démontrer.
Le régime juridique de l’art 2037 a été établi par la jurisprudence pendant longtemps sans qu’on ait eu besoin de le rapprocher du régime des responsabilités.
Qui dit faute dit faute dit non respect d’une obligation c'est à dire que ce contrat ne crée d’obligation qu’à l’encontre de la caution et non pas à l’égard du créancier.

La meilleure solution consiste à dire que l’art 2037 s’auto suffit.



A. Le bénéfice de cessation d’actions

Conditions de l’art 2037 :
il faut être caution et non pas codébiteur : c’est un bénéfice spécifique de la caution. Il suffit d’être caution.
Il faut que soit apportée la preuve de la perte d’un droit : la caution doit prouver qu’un droit que le créancier avait contre le débiteur a été perdu et que ça lui porte préjudice.
Si le créancier par sa faute à perdu des droits du coup la caution est privé de ces droits quand elle agit par le recours subrogatoire.
C’est le bénéfice de la subrogation : dans ce cas la caution est déchargée.
Quels sont ces droits ?
La jurisprudence se montre plutôt généreuse :
Ce sont les hypothèses spécifiques prévues à l’art 2037 = hypothèques et privilèges.
De plus la jurisprudence interprète ces mots (droits, hypothèques et privilèges) comme étant tous les avantages qui auraient faciliter le recouvrement par le créancier de sa dette (par exemple : une action en résolution, en revendication…).
En résumé : N’importe quel avantage dont disposait le créancier.
La jurisprudence précise que ces droits préférentiels doivent exister au moment de l’engagement de la caution même sous la forme d’une simple promesse.
La faute du créancier est une faute exclusive
Il faut un préjudice

Ce n’est pas parce qu’un droit préférentiel est perdu que la caution peut se prévaloir d’avoir subit un préjudice.
La perte d’un droit préférentiel n’empêche pas l’autre d’être mis en œuvre par la caution.

Que peut exiger la caution ?
La caution pourra être déchargée de ce qu’elle devait à hauteur de ce que la perte du droit préférentiel a entraîné.
La décharge n’est pas un cas de nullité du cautionnement.

La caution doit prouver la perte du droit et une faute exclusive, la jurisprudence dit que c’est au créancier de demander que la caution puisse se retourner efficacement contre le débiteur même si le droit est perdu.
B. La responsabilité civile ordinaire du créancier


Le créancier, en matière de cautionnement des devoirs d’information en ce qui concerne l’état de la dette (indiquer à la caution quel est l’état de la dette chaque année surtout quand cautionnement est à durée indéterminée) et de conseil.

La question s’était posée de savoir si en dehors des sanctions légales qui visent le défaut d’information sur la dette, la caution peut elle demander plus que ce que la sanction légale prévoit ?
OUI jusqu’à il y un moment mais aujourd'hui NON sauf si véritable dol de la part du créancier.

La conséquence d’une certaine attitude du créancier à l’égard du débiteur pour la caution : quand le prêteur consent du crédit à un emprunteur, dans le cadre de la convention, le prêteur a un devoir d’information, par toute une série d’arrêt du 12 juillet 2005, la ccass est venue précisée les conditions de la responsabilité des professionnels du prêt à l’égard des emprunteurs = si l’emprunteur est un commerçant (avertit) le devoir d’information est beaucoup moins lourd que ce qu’il est quand l’emprunteur est un profane.
Dans l’un d’entre eux, les juges ont dit que pas de responsabilité du banquier alors même que les revenus de l’emprunteur ne pouvaient pas rembourser le prêt et que l’emprunteur avertit était passé outre.
Si c’était un profane cas de manque d’information donc responsabilité du banquier engagée.

Mais la responsabilité n’est possible que si le débiteur peut prouver des circonstances exceptionnelles.
Dans un arrêt de 2005, les juges ont estimés que ces circonstances exceptionnelles existaient.

Est-ce que la caution peut se prévaloir d’une possible responsabilité contractuelle dans les relations entre le créancier et le débiteur pour dire : « si le prêt n’avait pas été consentit, et il aurait du ne pas être consentit, je n’aurait pas eu à me porter caution » ?
= j’ai perdu la chance de n’avoir pas à me porter caution.
La caution évoque une responsabilité contractuelle du banquier comme une responsabilité délictuelle à son encontre.
On va évaluer cette perte de chance et on va de nouveau opérer compensation si la responsabilité est fixée à 500 et que le cautionnement était de 500, la compensation fait que la caution pourra être déchargée de sa dette.

Il y a les fautes directes (pas d’information du créancier à l’égard du créancier) et les fautes qui peuvent être commises dans le cadre de l’engagement principal et qui rejaillissent du contrat de cautionnement.

En dehors des cas de vice du consentement, c’est sur ces fondements que la caution arrive à obtenir une décharge de son engagement.





TITRE 2 : DES AUTRES GARANTIES MODERNES ISSUES DE LA PRATIQUE

Introduction : comparaison des différentes garanties personnelles

Ce sont des garanties qui peuvent se révéler moins efficaces pour le créancier que le cautionnement.
En général c’est en raison des relations qui existent qu’un garant est en mesure de discuter avec le créancier pour ne consentir qu’une lettre d’intention et pas un cautionnement.
A l’opposer, on a des cas dans lesquels les créanciers demandent une garantie plus forte que le cautionnement qui est une garantie autonome.
Deux autres garanties qui ont données lieu à des jurisprudences de 2005 : délégation prise comme une sûreté (quand elle est de type imparfaite et de type incertaine= dans une opération où le délégant délègue à son créancier le délégataire, un débiteur le délégué, vis-à-vis du délégataire, celui ci n’a pas un débiteur mais 2) et la promesse de porte fort : hypothèse où une personne se porte de la ratification d’un acte par une tierce personne ou de l’exécution d’un acte par une tierce personne. Dans des arrêt de 2005 la chambre civile décide que quand il s’agit d’un porte fort de ratification, l’auteur de la promesse doit être traité comme un garant autonome.


Section 1 : les lettres d’intention


§1 Nature de lettre d’intention


Est un acte établit par un tiers qui s’engage à faire élément nécessaire auprès d’un débiteur pour que celui ci remplisse ses obligations à l’égard du créancier.
Il ne s’agit donc pas d’obligation de payer mais de faire quelque chose.
Hypothèse type : une société mère déclare à un créancier qu’elle fera son possible pour que sa filiale, à laquelle le banquier accepte de consentir des prêts, remplisse ses engagements.
Jusqu’au 23 mars 2006 cette hypothèse n’existait pas au regard de la loi et c’est donc la pratique qui avait imaginée ce type de convention.
Réforme intègre art 2322 dans le code civile «  la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ».


§2 Nature de l’engagement de l’auteur de la lettre

Dans la jurisprudence, la lettre d’intention n’est pas un type unique d’engagement ?
Elle est un contrat unilatéral qui implique des obligations de faire.
Mais on a un problème en ce qui concerne l’obligation de faire car peut être de moyen ou de résultats.
Il faut souligner que comme le texte donne une définition légale, ne peut plus être compris comme lettre d’intention ce qui est simplement un engagement moral.
Ce type de lettres ne doivent désormais être comprises que comme contractants des engagement moraux.
On doit considérer maintenant que des lettres d’intentions ne peuvent être que contractuelles.

L’obligation de moyen : sera rédigée de telle manière : « la société mère s’engage à faire des efforts pour que la filiale soit en mesure de respecter ses engagements »
Les moyens pour faire le nécessaire ne sont pas indiqués dans la lettre. Cela peut être des avances, des prêts…
L’obligation de résultat : « la société mère accepte d’être de plein droit responsable du préjudice causé par la défaillance du débiteur ». Cela peut être des obligation de résultats spécifiques.

Quand on a « mettra tout en œuvre… » : la jurisprudence dit que des fois c’est obligation de moyens et des fois obligation de résultats.

Spécificité de la lettre d’intention : l’obligation est de faire.

§3 Régime juridique de la lettre d’intention

Toute la difficulté tient au fait que la lettre d’intention crée à la charge de l’auteur de la lettre une obligation de faire de telle manière que la sanction est l’engagement de sa responsabilité contractuelle.

La lettre d’intention est un cas de responsabilité particulier car il s’agit d’engager sa responsabilité pour le fait d’une autre personne et c’est pour ça que la lettre d’intention est comprise comme une garantie.

Les conditions de formes et de preuve
C’est une obligation de faire donc article 1326 sur la preuve n’est pas applicable en matière de lettre d’intention.
Le plus souvent l’auteur de la lettre est un commerçant de telle manière que la preuve est libre

Le pouvoir nécessaire pour qu’un représentant de société émette une lettre d’intention.
Le code de commerce prévoit qu une telle autorisation peut être donné pour tout aval, cautionnement ou garantie.
La cour de cassation fait distinction selon que lettre d'intention =obligation de moyen èðautorisation pas nécessaire
Obligation de résultatèðautorisation nécessaire.

Les devoirs d’information du créancier vis-à-vis de la caution
Ces devoirs ne sont pas étendus en matière de lettre d'intention. Allègement des obligations du créancier.

Effets
Responsabilité contractuelle : le créancier qui voit que la filiale n’a pas exécuté va demander à al société mère d’exécuter la lettre. Le créancier doit démontrer la défaillance de la filiale, il doit démontrer la faute de l’auteur de la lettre si c’était une obligation de moyen. Si pas de faute pas d’engagement efficace.
Obligation de résultat pas besoin de démontrer la faute.

Préjudice : il faut le démontrer. Le préjudice réparable ne devrait pas être ce que devait exactement la filiale. Il faut mesurer les conséquences de l’inexécution de l’obligation par l’auteur de la lettre.
Très souvent la jurisprudence évalue le préjudice exactement à hauteur de ce que la filiale devait et n’a pas payé.

Régime d’une sûreté personnelle
L’auteur de la lettre puisque garant dispose de toute les exceptions qui peuvent lui permettre de voir sa responsabilité dégagée, exception née de la relation principal, extinction, annulation de la dette principale.

Les recours
L’auteur de la lettre peut avoir vis-à-vis de la filiale les recours des conventions passées entre filiale et la mère pour satisfaire les obligations à l’égard du créancier.
Mère promet de faire prêt si filiale est en difficulté, c’est le cas et elle prête, elle pourra ensuite brandir la lettre pour demander qu’on la rembourse.

Recours de la mère alors qu’elle a payée, la jurisprudence admet que à partir du moment où celui qui a acquitté une dette personnelle fondée sur une cause propre a ainsi libéré par le fait de ce paiement un autre débiteur a un recours subrogatoire contre le bénéficiaire.

Section 2 : Les garanties autonomes

§ Préliminaire : Rappel des traits de la délégation imparfaite

Avant mars 2006 la garantie autonome était comparée à la délégation. Voir le cours sur Internet.

§1. Notion de garantie autonome

Notion
Dans l’ordre international quels sont les éléments qui pourraient freiner l efficacité du cautionnement ?
èðSon caractère accessoire : la caution ne peut être engagée que si l engagement principal n a pas été respecté. Si on réunit créancier, débiteur et caution dans plusieurs pays, par exemple une banque française au profit d’un débiteur français mais la caution est demandée à un tiers (une banque par exemple) américaine, lorsqu’il s’agira de mettre en œuvre le cautionnement il risque de se poser un problème de conflit de loi difficile à résoudre, le prêt sera peut être soumis au droit français et l’engagement de la caution à une autre loi, risque de télescopage entre deux régimes différents du cautionnement.
Pour éviter cet éparpillement la pratique a inventé une convention qui évite cet effet accessoire et qui fait de l’engagement du garant un engagement autonome. Le garant n’aura aucun moyen de se défaire de son engagement en utilisant des exceptions propres à l’engagement principal. Il y aura un contrat de base et un contrat de garantie indépendant.

Les garanties indépendantes sont données par les banques d’un entrepreneur sur ordre de ce dernier (donneur d’ordre) sous forme de lettres de garantie qui vont être adressées au bénéficiaire celui-ci étant le plus souvent le maître d’ouvrage.
La garantie demandée par le maître d’ouvrage et octroyée par la banque de l’entrepreneur peut prendre différentes formes :
garanties de soumission à l’offre faite pour couvrir les risques de rupture de pourparlers. Les entrepreneurs qui s’inscrivent pour l’obtention d’un marché internationale doivent fournir dans garanties au maître d’œuvre
garanties de restitution d’acompte : si l’entrepreneur a des problèmes, que le contrat a cessé d’être exécuté, le bénéficiaire peut utiliser ces garanties de restitution d’acompte.
garanties de bonne fin : elle vise à couvrir les hypothèses de mauvaises exécutions ou de retard dans l’exécution de son entrepreneur.



Principe
Le maître d’ouvrage n’a pas à établir sa créance contre l’entrepreneur avant d’appeler le garant.
Les garantes s’engagent à payer. Le garant à première demande ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base. La garantie indépendante n’est pas accessoire de ce point de vue. Ces banques se font rémunérer par leur donneur d’ordre.

Champ d’application
De simples particuliers peuvent-ils se porter garant autonome ? Les auteurs estiment que compte tenu du fait qu’il existe des règles exprès de protection de caution exigé une garantie autonome d’un particulier serait une fraude à la loi du cautionnement.
Article 2321 du code civil : consécration de la garantie autonome par les particuliers.

02/05/06
Article L313-10-1 prévoit qu’au moins pour les contrats de crédit consommation, les garanties autonomes ne sont pas admises.

Le contentieux concernant le régime des garanties autonomes ont commencé dans les années 1980.
Ex: A propos des affaires iraniennes, des donneurs d’ordre empêchaient le paiement de garanties obtenues par des sociétés à l’occasion de grands marchés car elles trouvaient que l’appel des garanties étaient abusif et que les reproches faites aux sociétés française étaient infondées donc blocage des demandes fait par société iranienne auprès des banque française. La jurisprudence a cette époque a commencé à construire un régime et à débouter les donneurs d’ordre français. Impossible d’empêcher les banques de payer. Les banques elles-mêmes n’ont pas contesté. Nous sommes dans le domaine international, par exemple si le Crédit Lyonnais a émis des lettres de garanties et on lui demande de payer, elles contestent, elle réfléchira à deux fois avant de refuser de payer car elle entame la confiance que d’autres clients potentiels pourrait avoir à l’égard des banques françaises. C’est pourquoi dans ces affaires les banques étaient d’accord pour payer. Ce sont les sonneurs d’ordre qui empêchent leur banque de payer.
Il existe des règles de la CCI édictées en 1992.

§2. Nature juridique

Caractère automatique de l’engagement du garant l’empêche d’opposer toute exception. Le garant ne peut opposer aucune exception comme celle qui naîtrait de sa relation avec le donneur d’ordre et encore moins une exception qui naîtrait de la relation entre maître d’ouvrage et donneur d’ordre.

La garantie autonome a-t-elle une cause ou pas ? Dans la garantie autonome il y a une indépendance par rapport au contrat de base donc où est la cause ? Certains disent qu’il n’y pas de cause ou encore que la cause est abstraite.
Exceptionnellement on serait en présence d’un contrat unilatéral à cause abstraite. Il y a tout de même un contrat de base qui justifie la garantie autonome.
La cour de cassation dit : peu importe que le donneur d’ordre ne fut pas même partie au contrat de base (Arrêt du 19 avril 2005), il est tenu de rembourser le garant dès qu’il est constaté qu’il avait un simple intérêt économique dans la conclusion du contrat de base.
Le bénéficiaire doit indiquer au garant qu’il souhaite que la garantie soit payée immédiatement à première demande. La question de la qualification s’est posée.
Tentative pour le garant ou le donneur d’ordre qui essaye d’imposer que la garantie donnée n’est pas une garantie indépendante mais un cautionnement. Vu du côté du garant ou du donneur d’ordre on comprend que ces personnes ont intérêt à dire qu’il s’agissait d’un cautionnement et pas d’une garantie autonome. Peu importe comment le contrat a été intitulé ce qui importe c’est de qu’il y a dedans. Ceux qui essayent de se défaire du contrat de garantie autonome avance que le garant s’est engagé mais en relation avec le contrat de base.

Il ne suffit pas que le contrat soit intitulé contrat de garantie à cause indépendante, ce qui compte, c’est que ce que doit le garant indépendant est fixé indépendamment du montant de la dette principale.
Dans la lettre de garantie il est indispensable que soit indiqué le montant que doit le garant indépendamment de ce que doit le donneur d ordre. Ex : « A première demande je m engage à payer 3 millions d euros&  »èð Cette clause marque l indépendance de la garantie.

Peut on parler de garantie indépendante, s’il est indiqué que pour que le garant paie, il faudra que certaines conditions soient réunies ?
La cour de cassation 12 juillet 2005 « le bénéficiaire ayant motivé sa demande… » Une simple motivation n’empêche pas la qualification de garantie indépendante, et depuis l’article 2321 al1 prévoit que la garantie autonome reste autonome alors même qu’est réclamé le paiement d’une somme à première demande.


§3. Le régime juridique

Forme et preuve
Le plus souvent le garant sera un commerçant, une banque, donc pas de preuve particulière. Si exceptionnellement le garant n’est pas un commerçant l’article 1326 sera applicable

Les autorisations sont obligatoires lorsqu’il s’agit d’engager une société comme garant autonome.

Etendue et modalité de l’obligation du garant
C’est la somme indiquée dans la lettre de garantie. Quelques modalités peuvent être prévus sans que cela n’entame la qualification de garantie autonome.

Conséquence su caractère autonome
Indisponibilité de la créance du bénéficiaire et irrévocabilité de l’engagement du garant font que toute saisie est exclue.
Le garant est-il démuni de toute possibilité d’objecter pour ne pas payer ?
La jurisprudence et le texte de mars 2006 prévoient exclusivement l’hypothèse de la fraude ou de l’abus manifeste. Article 2321 alinéa 2 : garant non tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion entre bénéficiaire et le donneur d’ordre.
En vingt ans on peut relever trois ou quatre décisions qui ont admis fraude ou abus manifeste pour légitimer défaut de paiement du garant. Le « manifeste » est une condition stricte.

Ex : l’appel à garantie se rapportait à des travaux non prévus dans le contrat de base. L’appel à payer visait l’exécution d’un contrat qui n’était pas celui pour lequel la garantie avait été donnée.
Hypothèse d’un contrat de base illicite : blanchiment d’argent maquillé à travers des contrats d’entreprise fictiveèðla garantie peut être refusé dès lors qu est démontré l immoralité du contrat de base.
La jurisprudence a admis la fraude manifeste lorsque la banque arrive à montrer que le bénéficiaire lui-même a admis que le contrat a été exécuté dans les délais prévus et que le garant ne doit rien au bénéficiaire.

Bénéficiaire demande le paiement alors que la lettre de garantie a expiré. La demande une fois le terme expiré constitue un abus manifeste.

Les recours du garant
Le garant a un recours personnel né des relations qu’il entretient avec le client. Il y a un compte établit entre la banque et le client.

Il s’agit d’une garantie car quelqu'un paie pour un autre donc il existe aussi un recours subrogatoire.

On admet que le bénéfice de cession d’action ne profite pas au garant indépendant.

Reste le recours du donneur d’ordre 
Il n’est pas valable.
Il est possible que le garant ait versé à première demande 300 000 euros alors que cette somme n’était pas due. Il va se retourner contre le bénéficiaire, c’est dans ce procès que vont se régler les questions de causalité. La doctrine hésite entre l’enrichissement sans cause, la gestion d’affaires. Personne ne doute de la possibilité de demander cette restitution de telle sorte que quelque soit le fondement on ne peut discuter q’une cause expliquait cet enrichissement. C’est le contrat de garantie autonome qui permet ce recours. Si le bénéficiaire est honnête il n’appel pas une garantie lorsqu’il est convaincu que le donneur d’ordre n’est pas débiteur à son endroit.

Extinction de la garantie
C’est le terme.

Le bénéficiaire va adresser une demande au garant : proroger ou payer. Soit vous allongé la garantie à six mois soit vous payer immédiatement. La banque prorogera, c’est un contrat passé entre bénéficiaire et garant donc pas nécessaire d’obtenir l’accord du donneur d’ordre. Si le garant accepte on repousse le terme de l’engagement.
Donc certes les lettres de garantie ont des termes mais les prorogations sont fréquentes.



DEUXIEME PARTIE : LES GARANTIES REELLES

Introduction :

Les sûretés réelles sont les accessoires d’une créance.
Le plus souvent, les sûretés réelles vont conférer au bénéficiaire de la sûreté réelle un certain nombre de droits accessoires, le droit de préférence toujours, le droit de suite parfois. Il n’y a pas de sûreté réelle sans droit de préférence.
A la différence des droits réels principaux, quand on est bénéficiaire d’un droit réel accessoire on n’a pas le pouvoir absolu sur la chose : on ne peut pas en disposer librement, profiter des fruits.
On a un droit sur la valeur de la chose. La sûreté réelle donne un droit sur la valeur de la chose.
On a tout de même des garanties intermédiaires qui sont assises sur la propriété de la chose soit que le créancier conserve la propriété du bien dont le débiteur use à titre de garantie. C’est l’hypothèse de la vente avec réserve de propriété = la réserve de propriété va jouer le rôle de garantie.
Autre hypothèse où la propriété peut jouer ce rôle de garantie est celle où un prêteur d’argent obtient de l’emprunteur un transfère de propriété sur l’un de ses biens qui va servir de garantie = il obtient une cession fiduciaire.
Le droit français jusqu’à récemment ne possédait pas un régime légal de droit civil de la réserve de propriété prise comme garantie. C’est depuis ordonnance de mars 2006, à travers les nouveaux art 2367 à 2372 qui concerne des dispositions relatives à « propriété retenue à titre de garantie ». on a une reprise dans ces textes de la jurisprudence et des textes qu’on trouvait dans le droit commercial.
La cession fiduciaire existe en matière de créance.
On ne traitera pas de la propriété à titre de garantie.

EFFICACITE :

Elle dépend de leur nombre lorsqu’un même bien sert d’assiette pour garantir plusieurs dettes.
Il existe sur le même bien plusieurs sûretés réelles qui ont été prises.
Si les sûretés qui ont été prises sont d’un même rang de préférence ex : 2 gages qui ont été pris sur le même bien mobilier. Les droits de préférence vont entrer en concurrence et on retrouve les règles du concours. En revanche si elles ne sont pas équivalentes en préférence alors on va procéder à un classement de rang.
Qu’est ce qui fait cette politique de classement ?
Le législateur va établir ces classements en utilisant des objectifs, en suivant des politique qui peuvent être variables selon qu’ils mettent au premier plan des crédits général, alors seront particulièrement bien placés (impôt, sécurité sociale) et les crédits commerciaux (on mettra en tête le vendeur à crédit, ou le crédit social on place bien les salariés qui n’ont que leur salaire pour vivre.

L’évolution du droit des procédures collectives :

C’est en étudiant telle et telle sûreté qu’il faudra prendre en considération les évolutions nées concernant les procédure collective. Idée général : savoir dans quelle mesure les sûretés réelles sont protégés en cas de procédure collective : depuis la loi de 1985 l’objectif est de protéger l’entreprise plutôt que de payer les créanciers.

Art 40 loi de 1985 devenu l’art L621-32 puis devenu L622-17 : il s’agit du privilège des créances nées après le jugement d’ouverture.
Art 57 de la loi de 85 devenu L632-30 : non inscription des sûretés après le jugement d’ouverture de la procédure collective
Art L626-19 : possibilité de réduire les créances à l’occasion d’un plan.
C’est une atteinte indirecte car on réduit les créances qui étaient assorties de la sûreté.
L626-12 : possibilité de substitution de garantie à un créancier.


Art L650-1 nouveau de la loi de 26 juillet 2005 : prévoit la nullité des sûretés disproportionnées.


On peut classer les sûretés réelles à raison de leurs sources : conventionnelle, contractuelle, loi et juge.

Sûretés Conventionnelle : les principales sont gage et hypothèque.

Loi : le législateur a accordé des sûretés à certains créanciers en raison de la nature particulière de leur créance = sécurité sociale, vendeur à crédit… toutes ces personne peuvent bénéficier soit de privilège soit d’hypothèques.
Le privilège dans son sens stricte : cette sûreté réelle particulière est toujours une sûreté réelle légale.
Règle générale : Pour l’essentiel, les créanciers privilégiés (qui ont des privilèges) l’emportent sur tous les autres.

Les hypothèques légales : créée dans un but de protection des créancier contre d’autres personnes.
Hypothèse type est le mineur qui fait l’objet d’une mesure de tutelle = on protége le mineur contre les activités du tuteurs qui pourraient lui porter préjudice de telle manière que le mineur à une hypothèque légale sur les biens de son tuteur.

Le juge : peut être saisit pour que soient accordées des sûretés judiciaire ce sont toutes des sûretés réelles judiciaire conservatoires.

Pour résumer, si on prend l’hypothèque, elle peut être conventionnelle, légale ou judiciaire.


Autre technique pour classer :
Selon que la sûreté entraîne ou pas la dépossession du débiteur. Hypothèque et
Ces 2 sûretés ont un régime différent en ce que l’hypothèque se fait sans dépossession. Mais on a des sûretés qui permettent la dépossession = certains gages et l’antichrèse (sur des biens immobiliers).
Ce qu’il faut comprendre c’est que quand il n’y a pas de dépossession le législateur prévoit toujours quelque chose qui va remplacer la dépossession de telle manière que les tiers peuvent connaître l’origine de la sûreté = l’inscription sur un registre (= publicité).




DEUXIEME PARTIE : LES GARANTIES REELLES

Introduction : Définition, efficacité, classifications, plan.

Définition

Les sûretés réelles sont comme les sûretés personnelles, les accessoires d’une créance. Le plus souvent les sûretés réelles vont conférer au bénéficiaire un droit réel accessoire avec l’ensemble des attributs du droit réel accessoire, le droit de préférence toujours, le droit de suite parfois.
Pas de maîtrise absolue de la chose, on ne peu en disposer ni en retirer les fruits. Lorsqu’on est créancier gagiste ou hypothécaire que l’on possède ou pas la chose, on a pas les droits d’un propriétaire mais les droits du bénéficiaire d’une sûreté ie on a un droit sur la valeur de la chose.
On a des garanties intermédiaires assises sur la propriété de la chose, soit que le créancier conserve la propriété du bien dont le débiteur use à titre de garantie, c’est l’hypothèse de la vente avec réserve de propriété. La deuxième hypothèse est celle ou un prêteur d’argent obtient de l’emprunteur un transfert de propriété sur l’un de ses biens qui va servir de garantie. Il obtient une cession fiduciaire. Le droit français jusqu’à récemment n’avait pas de régime légal de la réserve de propriété prise comme garantie. Depuis mars 2006 c’est chose faite avec article 2367 à 2372 concernant la propriété retenue à titre de garantie (reprise de la jurisprudence et des textes que l’on trouvait en droit commercial ). La réserve de propriété à titre de garantie est une sûreté.

La cession fiduciaire existe en matière de créance. On a un régime légal de la cession de créance à titre de garantie. Pour l’instant il n’y a pas de régime spécifique à la cession fiduciaire. La solution sera retenue au titre du régime du trust, manière d’admettre cession fiduciaire à titre général.

Efficacité

Elle dépend de leur nombre lorsqu’un même bien sert d’assiette pour garantir plusieurs dettes.
Imaginons qu’il existe sur le même bien plusieurs réelles qui ont été prises : si les sûretés prises sont d’un même rang de préférence, exemple deux gages pris sur le même bien mobilier, les droits de préférence vont entrer en concurrence, en cas d’égalité on retrouve la loi du concours, entre eux ils seront comme des chirographaires. En revanche si les préférences ne sont pas équivalentes alors on va procéder à un placement de rang.
Qu’est ce qui fait cette politique de classement ? Le législateur va établir ces classements en utilisant des objectifs qui peuvent être variables selon qu’il met au premier plan le crédit général, alors seront particulièrement bien placés les impôts, la sécurité sociale ; ou le crédit commercial on mettra en tête le vendeur à crédit ; ou le crédit social, on place bien les salariés qui n’ont que leur salaire pour vivre.
En fonction de l’évolution des textes, une fois c’est tel objectif une autre fois ce sera un autre.
_En cas de procédure collective, c’est à l’étude des différentes sûretés que l’on considérera les nouveaux changements intervenus. L’idée générale est de savoir dans quelle mesure les sûretés réelles sont préservées en cas de procédure collective. Depuis la loi de 1985 dont l’objectif était de préserver l’entreprise plutôt que de payer les créanciers on a dit que les sûretés réelles avaient été très atteintes par les nouvelles dispositions en procédure collective.
Article 40 de la loi de 1985 devenu L621-32 puis L622-17, il s’agit d’une privilège des créances nées après le jugement d’ouverture.
Article 87, loi de 1985 devenu L622-30 donne inscription des sûretés après ouverture de la procédure collective, celles nées avant ne peuvent être inscrites

Article 75 devenu L626-19 : possibilité de réduire les créances à l occasion d un plan pris.

Article 78èðL626-12 : possibilité de substitution de garantie

Article L650-1 prévoit la nullité des sûretés disproportionnées. Le texte ne dit pas sûretés personnelles, sûretés réelles.

Classifications

On peut classer les sûretés réelles à raison de leur source : la convention, la loi et le juge.

La convention : Gage/Hypothèque

La loi : le législateur a accordé des sûretés à certains créanciers à raison de l’intérêt particulier de leur créance, sécurité sociale, impôts, vendeur peuvent avoir des privilèges. Pour l’essentiel les créanciers privilégiés l’emportent sur tous les autres. Les hypothèques légales sont moins nombreuses, elles visent à protéger certains créanciers contre d autres personnes. L hypothèse type est le mineur qui fait l objet d une tutelle.
èðLe mineur a une hypothèque légale sur les biens du tuteur. Hypothèque légale d’un époux sur les biens de l’autre.

Le juge : il s’agit d’hypothèque judiciaire conservatoire, c’est le nantissement conservatoire.

_On peut classer les sûretés selon qu’elles entraînent ou n’entraînent pas la dépossession du débiteur.

L’emprunteur constitue une sûreté réelle, il accepte que le prêteur prenne une sûreté sur ses biens. L’hypothèque se fait sans dépossession. Les sûretés permettant la dépossession auront leur pleine efficacité, il s’agit de certains gages. Depuis mars 2006 on admet que certaines sûretés peuvent avoir lieu sans dépossession.
Antichrèse : constitution de sûretés réelles sur des biens mobiliers sans dépossession.

Quand il y a pas dépossession le législateur prévoit quelque chose qui va remplacer celle-ci, il s’agit d’une inscription sur registre, c’est une publicité.

_On peut classer les sûretés à partir de l’assiette, soit l’assiette est générale (sûreté sur l’ensemble des biens), soit elle est spéciale (sûreté sur un bien du débiteur meuble ou immeuble)
09/05/06
La distinction meuble/immeuble est importante au regard de l’information des tiers. Lorsque la dépossession n’est pas possible ou pas souhaité alors on remplace ce défaut de dépossession par des mesures de publicité. Pour les immeubles il n’y avait pas dépossession mais une publicité foncière alors que pour les meubles il y avait remise de la chose. Depuis mars 2005 le gage peut se faire avec ou sans dépossession donc inscription sur un registre spécial qui permet d’informer tiers de l’existence du gage. Article 20337 du code civil.

TITRE I : Le droit de rétention

Droit reconnu au créancier qui détient un bien qui appartient à son débiteur d’en refuser la restitution tant qu’il n’a pas été payé.
Il n’existe pas dans le code civil de consécration général du droit de rétention. C’est la jurisprudence qui petit à petit en a construit le régime

Section 1 : L’autonomie du droit de rétention

Droit autonome ou dépendant

Le droit autonome est il autonome ou peut-on le ramener à une figure déjà connue du droit des contrats ? NON.
Ne pas confondre droit de rétention et compensation. Les institutions e ressemblent mais pas même effets.
Compensation : mêmes créances entre deux parties de telle façon que l’on peut faire compensation entre les deux parties.

Rétention : situation d’attente, moyen pour le rétenteur d’empêcher une action en restitution.
Là où la compensation dénoue la situation, la rétention impose une situation provisoire.

La rétention peut rappeler l’exception d’inexécution : rapport synallagmatique. Le droit de rétention joue souvent comme une exception d’inexécution mais le domaine du droit de rétention est plus large, il peut jouer en dehors d’une relation contractuelle.

Autre spécificité par rapport au droit réel : le droit de rétention peut-il être considéré comme une sûreté réelle à l’image de l’hypothèque, du gage…NON même si certains auteurs disent que l’on peut admettre cette qualification. Une sûreté réelle signifie toujours que le bénéficiaire de la sûretés réelles a un droit de préférence et qu’il a souvent (mais pas toujours) un droit de suite hors le rétenteur n’a en principe aucun droit de préférence et pratiquement jamais de droit de suite. Il y a même une contradiction manifeste entre être rétenteur et posséder un droit de suite. L’idée même de la rétention est que le droit n’existe que si on est rétenteur donc on ne voit pas comment un droit de suite pourrait fonctionner.
Lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective le droit de rétention est extrêmement fort car le créancier rétenteur peut s’opposer à ce que un certain nombre d’opération soit opéré sur le bien. Le droit de rétention joue quasi comme si rétenteur bénéficiait d’une préférence absolue.

Avantages et Inconvénients de ce droit

Le droit de rétention est une forme de justice privée. Droit de rétention indivisible, car même si une partie du paiement est obtenu le rétenteur n’est pas obligé de rendre le bien.
Le risque de cette justice privée c’est l’abus.
Y a-t-il moyen de corriger les abus que peut perpétrer ce droit

L’évolution de ce droit

Admission par le législateur de droit de rétention fictif. Le rétenteur est considéré comme détenteur de la chose, comme créancier de la chose alors qu’il n’en est rien.
Ex : vendeur d’automobile à crédit. Article 2352 du code civil admet que par « le simple reçu de la déclaration le créancier est considéré avoir reçu le bien entre ses mains » cette fiction n’existe que pour lui donner le droit d’un rétenteur.
Même phénomène au titre de la dématérialisation du droit de rétention lorsque la rétention porte sur des biens incorporels. Article L431-4 du CMF donne au gagiste les droits d’un rétenteur.

Section 2 : Le domaine du droit de rétention

C’est la jurisprudence qui a donné un domaine beaucoup plus conséquent au droit de rétention

§1. Domaine légal

C’est dans l’hypothèse d’un contrat, d’un rapport synallagmatique, ou un rapport unilatéral parfait.
Un des biens du débiteur se trouve en la possession du créancier.

*Article 1948 du code civil pour le contrat de dépôt : contrat unilatéral imparfait dès lors que la partie qui est débitrice de l’obligation de restituer la chose déposée. (voir le code)
Article 1948 dit que le dépositaire peut retenir la chose tant qu’il n’a pas obtenu remboursement des dépenses faites pour entretenir la chose.

Distinction entre les droits que un gagiste peut avoir contre un débiteur et les droits que ce même gagiste peut avoir au titre de sa qualité de rétenteur. Le gage peut être l’occasion d’un cumul de droit réel.
Le gagiste mis en possession bénéficie à al fois attaché à la sûreté réelle plus du droit de rétention. Depuis ordonnance de 2005 tous les gagistes ne seront pas rétenteur car ils peuvent seulement publier le gage, mais les autres qui le seront grâce à une mise en possession sont couvert par article 2082 devenu 2339.*
Hypothèse du gagiste rétenteur : la loi lui reconnaît en plus de ses droits de gage, le droit de rétention.

Droit des biens lorsque pas de contrat, article 2280 alinéa 1er du code civil.
Ex : acquéreur d’un meuble perdu ou volé qui doit restituer le bien au véritable propriétaire a un bien de rétention sur ce bien tant qu’il n’a pas obtenu remboursement du prix qu’il a payé (il faut qu’il l’ait acheté dans des conditions régulières). Dans cette situation il n y a pas de contrat entre le véritable propriétaire et l’acquéreur. Le droit de rétention naît d’une relation non contractuelle : la loi admet le droit de rétention de l’acquéreur. L’acquéreur n’a pas le droit de refuser de rendre la chose mais peut la retenir tant qu’il n’a pas été remboursé.


§2. Le domaine de la jurisprudence

On admet droit de rétention dès lors qu’il y a un lien de connexité entre la créance et la détention de la chose. On distingue les hypothèses de connexité juridique (intellectuelle) très souvent liée à l’existence d’un contrat et la connexité matérielle, objective qui ne suppose pas un contrat.

La connexité juridique existe lorsque la connexité de la chose est liée à l’existence d’un contrat entre le rétenteur et celui à qui le droit de rétention est opposé. Il faut que ce contrat soit à l’origine de la créance pour le paiement de laquelle le rétenteur prétend se garantir en retenant al chose du débiteur. Un arrêt illustre bien la connexité juridique : une ouvrière à domicile prétendait retenir les machines que son employeur lui avait confié pour exécuter des travaux tant qu’elle n’était pas payé de son salaire. Contrat entre l’ouvrière et l’employé. Existence d’une créance de rémunération. Rémunération ayant une relation entre les vêtements confectionnés et les machines utilisés. Chambre sociale 1958 les juges ont dit que en dehors de tout texte il est possible de reconnaître connexité suffisante entre créance et chose détenue pour permettre la rétention.

Autre hypothèse : des officiers ministériels, des avoués prétendaient retenir jusqu’à leur paiement les dossiers remis par leur client. Il est tentant pour les avocats et autres professions libérales de retenir les dossiers jusqu’au paiement de leur prestation. Ces hypothèses font difficulté car les clients pourraient dire qu’il y a faute de ces professionnels à utiliser le droit de rétention à leur détriment. Il est vrai que les règles déontologiques font obstacle au droit de rétention mais dans une affaire de comptable les juges ont admis que le droit de rétention soit accordé.

Autre hypothèse : contrat successif

Connexité objective ou matériel : le droit de rétention peut être exercé dans tous les cas où la créance a pris naissance à l’occasion de la chose retenue. Le lien de connexité est directement entre la créance et les dépenses faites sur les choses retenues.
Les exemples les plus fréquents concernent certaines hypothèses de droit des biens, il y a des cas dans laquelle la double connexité existe : c’est l’hypothèse légale du dépôt où il y a un contrat entre déposant et dépositaire mais des frais aussi peuvent être engagée pour conserver la chose=connexité matérielle. Dans la jurisprudence de 1982 celui qui avait déposé la chose entre mains du dépositaire n’était pas le propriétaire, la connexité juridique posait problème car pas de connexité entre propriétaire qui demandait restitution de la chose et le déposant. La jurisprudence a considéré que s’il n’y avait pas connexité juridique il y avait connexité matérielle.

Section 3 : Condition d’exercice du droit de rétention

Condition de créance : le rétenteur doit se prévaloir d’une créance qui permettrait de faire une saisie. Il doit avoir une créance certaine liquide et exigible. Certains arrêts montrent une faveur pour le rétenteur

Condition concernant la rétention de la chose : il faut une rétention régulière, que le rétenteur soit de bonne foi.

Il faut une détention réelle, la chose doit être entre les mains du créancier. Si le créancier restitue la chose cela lui fait perdre tous ses droits de rétenteur. La rétention pourra alors se reporter sur le prix.
Le rétenteur peut être contraint de restituer mais seulement parce qu’il est immédiatement payé de ce qu’on lui doit.
Lorsque l’on a un conflit entre un détenteur matériel et un détenteur fictif la jurisprudence considère que le détenteur matériel l’emporte.
Un gagiste s’est constitué des gages sur les automobiles : c’est un détenteur fictif.
Un garagiste se voit confier une voiture pour réparation, il n’est pas payé : c’est un détenteur réel.

Les conditions relatives à la chose détenue : seules peuvent faire l’objet d’un droit de rétention les choses corporelles meubles ou immeubles qui sont dans le commerce. En revanche les biens incorporels parce qu’elle ne sont pas susceptibles de détention ne pourrait pas conférer de droit de rétention.
Les choses dans le commerce èðil a été jugé qu un gérant de pompe funèbre ne peut retenir le cadavre jusqu à paiement du prix : le cadavre est une chose hors commerce donc pas de rétention possible.
De même pour la rétention d’une prothèse dentaire.

En revanche ont été admis droit de rétention sur des documents administratifs nécessaires à l’utilisation d’un véhicule (carte grise) le document lui-même est hors commerce mais elle représente la voiture.

La jurisprudence a admis le droit de rétention sur un fichier de bande magnétique qui tant que la rétention était exercée empêchait l’utilisation d’information sur Internet. Il s’agit de biens incorporels mais la rétention est possible, cependant il y avait une traduction corporelle de ce bien : le fichier sur bande magnétique.

Est il possible d’admettre un droit de rétention sur des créances ?
Avant l’ordonnance de 2005 les gages pour être efficace supposait une dépossession, il existe désormais des textes possibles 2355 et suivant sur les nantissements de meubles incorporels.
Certains estiment que la dépossession correspond forcément à un meuble corporels tandis que certains disent que la dépossession matérielle peut être remplacé par une dépossession juridique.

Le législateur lui-même à propos des gages sur titre a admis expressément la reconnaissance d’un droit de rétention. Puisque l’administrateur l’admet dans un cas sur le principe lui-même il n’y a pas d’inconvénient à parler de dépossession sur une créance et donc de droit de rétention, simplement c’est une rétention dématérialisée

Section 4 : Les effets du droit de rétention

Les effets : exercice du droit de rétention est un effet négatif, il s’oppose à al demande de restitution de la chose.

Le droit de rétention permet de forcer au paiement alors que le débiteur a besoin de sa chose. Le rétenteur ne peut pas remettre la chose au débiteur qui dit vous me la remettez, je la vend et je vous paie sur le prix car il n’a pas de sûreté réelle sur la chose, ce rétenteur peut se trouver en concurrence avec d’autres créanciers qui auront des privilèges. Il n’est qu’un créancier chirographaire.

Peut-on reprocher au rétenteur un abus dans l’exercice du droit de rétention ?
En principe droit de rétention est un droit discrétionnaire. La seule chose que peut demander le débiteur c’est la modération de la situation en remplaçant la rétention par une consignation de la somme que doit le débiteur sur laquelle que le créancier ex rétenteur aura des droits préférentiels.

Il existe en cas de procédure collective des textes ou jurisprudence qui donne un poids considérable au rétenteur. Qu’il s’agisse d’hypothèse de retrait pendant la période d'observation, plan de continuation, cession d’entreprise, liquidation…des textes prévoient que ces opérations ne sont possibles qu’une fois que le rétenteur aura été payé.
L622-7 (plan) ; L642-12 (cession) ; L642-25 (liquidation)

L’ordonnance de 2006 a adoptée un texte, l’art 2286 mis à jour qui serait susceptible d’entrer en vigueur rapidement et qui prévoit des hypothèses de droit de rétention.
Le texte vise les hypothèses de rétention conventionnelles spécifiquement prévues dans le cadre d’une convention et certaines hypothèses du gage.
Celle où il y a un contrat qui explique que le créancier doit restituer une chose qui appartient au débiteur par l’effet d’un contrat
Hypothèse de connexité objective ou matérielle par opposition des hypothèses de connexité juridique
Le droit de rétention se perd par dessaisissement volontaire.

Le régime reste quasi inexistant de sorte que tout ce qui a été dit auparavant restera d’être appliqué.


(TITRE II : hors programme)
Maria Inès Espinoza n’est pas bête !!! dit à la bnf le 2 juin 2006 !!! a tenir pour information.













TITRE III : Les suretés mobilieres

Introduction :

Ordonnance du 3 mars 2006 donne une définition du gage et une définition du nantissement là où l’art 2071 ancien définissait le nantissement comme un contrat par lequel le débiteur remettait une chose à son créancier pour sûreté de la dette et les textes propres au gage indiquaient que le gage était une sorte de nantissement.
Cette manière de présenter les choses est désormais caduque.
Désormais une distinction est faite entre gage et nantissement.
Le gage : est réservé à l’hypothèse des biens corporels
Le nantissement : est réservé à l’hypothèse des biens incorporels.

Avant il n’y avait pas d’inconvénient à utiliser le mot nantissement ou gage désormais ce n’est plus vrai on a 2 mots différents.

Par ailleurs, là où l’ancien gage sur meubles corporel ou sur créances avait à peu près le même régime, désormais on a 2 régimes distincts. On a le régime du gage sur meubles corporels et on a le régime du nantissement des meubles incorporels.

Chapitre 1 : Le gage et le nantissement

(Hypothèse des sûretés mobilières, conventionnelle exceptionnellement judiciaire)

Sous chapitre 1 : le gage des meubles corporels

Nouvelle définition art 2333 cciv : « le gage de meuble corporel est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers, corporels, présents ou futurs ».

Remarque terminologique : le mot gage désigne ainsi une convention. Il convient de ne pas confondre ce gage (convention qui crée une sûreté réelle) avec le mot gage général (qui est le patrimoine dont dispose le créancier chirographaire c'est à dire le pouvoir de saisir un bien quelconque dans le patrimoine du débiteur).

Le gage c’est donc la convention de gage mais le gage c’est aussi la chose donnée en gage (le meuble corporel que l’on donne en gage) et enfin, la convention que l’on appelle gage crée un droit réel accessoire (le droit de se faire payer par préférence) s’appelle aussi gage.

Le gage est une institution très ancienne, le droit romain connaissait l’hypothèse du « pignus » = gage.

Le gage sur meuble montre que les nouveaux textes prévoient 3 sections :
Art 2333 à 2350 : droit commun du gage sur meubles corporels
Art 2351 à 2353 : Le gage ayant pour objet un véhicule automobile
Art 2354 : hypothèse où les règles particulières en commercial ou les cas où le créancier

Section 1 : Le droit commun du gage

Sous section 1 : Conditions de substitution

Il existe des conditions de fonds relatives à la créance garantie, aux biens donnés en gage et aux conditions relatives aux parties.

§1 Les conditions de fond

La créance garantie

Elle peut être à terme ou conditionnelle voir même éventuelle. Désormais, il faut ajouter art 2333 al 2 que les créances garanties peuvent être présentes ou futures. Dans ce dernier cas elles doivent être déterminables. On peut par ex gager un bien par un bien, une créance qui n’existe pas encore par ex : gage pour garantir une ouverture de crédit.

Biens donnés en gage

Ce sont nécessairement des biens mobiliers corporels et non plus incorporels
Il peut s’agir de corps certain ou de choses fongibles. L’art 2341 prévoit l’hypothèse du gage ayant pour objet des choses fongibles.
Le texte ajoute que le contrat peut par une clause dispenser le créancier de cette obligation.
Dans ce cas, le texte précise que le créancier gagiste acquiert la propriété des choses.
Le texte ajoute que si il n’y a pas de séparation, il est propriétaire mais il reste tenu de restituer des choses équivalentes.

Le texte prévoit l’hypothèse où il n’y aurait pas eu de dépossession.
Le débiteur peut ne pas se déposséder de ses choses.
Dans ce cas, le débiteur peut les aliéner (les vendre) mais il doit les remplacer par des choses équivalentes qui puissent servir de gage au créancier gagiste. Dans ce cas, le créancier gagiste est constitué par la publicité.

Il peut aussi s’agir de choses consomptibles. On les consommes en en usant. Il n’y a pas dans les nouveaux textes de choses particulières sur ces choses. Il faut utiliser la jurisprudence qui concernait l’hypothèse très importante de l’argent donné en gage.

Pendant longtemps la réponse était non car c’est une chose fongible et consomptible et dès lors que l’on met l’argent à disposition du créancier il en devient propriétaire.
On admettait que le gage d’espèce était possible à la condition de lui faire perdre sa fongibilité ou sa consomptibilité c'est à dire qu’on ouvrait un compte au nom du débiteur où la somme était posée avec, pour le créancier, l’interdiction d’utiliser cette somme = on individualise.
Comme pas de possibilité d’agir sur ce compte le gage existe et on considère que l’ouverture de ce compte valait une mise en possession sans les risques attachés à la mise en possession de ces biens dans les mains du créancier.

L’art 2341 applicable aux choses fongibles peut s’appliquer par extension à l’hypothèse des choses consomptibles. Si une clause du contrat l’autorise, le gagiste pourrait acquérir la chose moyennant restitution d’une chose équivalente.

On applique les anciennes solutions et on y applique le traitement propre au gage des choses fongibles sans modifier la qualité du créancier qui resterait gagiste.

L’art 2333 cciv : jusqu’à l’entrée en vigueur de cet art, le gage de meuble corporel futur était exclu car par hypothèse le gage était une sûreté qui permettait une mise en possession du bien, si cette mise en possession n’existait pas il n’y avait pas gage. C’est une des raisons pour lesquelles les nouveaux textes ont supprimé cette obligation de mise en possession pour constituer gage = pour permettre le gage des choses futures.
L’idée était de s’aligner sur des sûretés conventionnelles existant à l’étranger.

conditions relatives aux parties

Le créancier gagiste : il doit avoir la capacité de s’engager. On peut consentir au profit de quiconque un gage sur meuble corporel à titre occasionnel.

Le débiteur lui même (le constituant du gage peut être soit le débiteur soit un tiers) : doit avoir la capacité d’aliéner, il doit être propriétaire. On ne peut par donner en gage la chose d’autrui art 2335 cciv.
On ne peut pas exclure l’hypothèse d’autrefois, le cautionnement réel (tiers qui donne un de ses biens en gage).
Par des arrêts de la ch mixte du 2 décembre 2005 suivit de décisions de la ch civile et commerciale de février 2006, la ccass décide qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel. Elle n’est pas un cautionnement étant donné que celui ci ne se présume pas.

Le gage peut être consentit par le débiteur et le tiers. Le texte déclare comme étant le constituant non pas le débiteur mais la tierce personne. Il ajoute que le créancier a une sûreté réelle.

Dans ce cas là, pour être correcte dans la terminologie c’est que les parents sont caution et qu’ils ont en plus constitué un gage auprès d’un créancier.
L’art 2334 : consacre l’hypothèse du constituant qui n’est pas le débiteur mais une tierce personne. Le texte ajoute que dans ce cas le créancier n’a qu’une sûreté réelle, il n’a pas une sûreté réelle plus un cautionnement.

Il faut ajouter que pour protéger le conjoint, dans le cadre de la communauté légale, un nouvel art a été pris art 1422 cciv qui précise que les époux ne peuvent l’un sans l’autre affecter un bien de la communauté à la garantie de la dette d’un tiers.








§2 Conditions de forme

Conditions de validité

Compte tenu des art 2236 et 2237 cciv : le gage est passé de la qualification d’un contrat réel à un contrat « solennel ».

C'est à dire qu’à la veille de l’ordonnance de 2006, le contrat de gage était un contrat réel puisque la mise en possession du créancier gagiste était requise à peine de nullité du gage.
Un écrit était requis mais cet écrit n’était nécessaire que pour l’opposabilité du gage.

Désormais, ce contrat n’est plus réel mais solennel :
D’abord parce que l’écrit est requis à peine de nullité :
èðArt 2336 cciv : on peut remplacer le mot parfait par est valable. On retrouve en ce qui concerne le contenu de l écrit un certain nombre de mentions mais cette fois l écrit a une portée beaucoup importante alors qu avant ces conditions permettaient de déterminer la spécialité du gage.

D autre part la dépossession est envisagée mais elle n est requise, cette fois, que pour l opposabilité :
èð Avant, l art 2076 disait que dans tous les cas le privilège ne subsiste sur le gage qu autant que ce gage a été mis en rétention et en possession de la part du créancier. Si il n’y avait pas de mise en possession on disait que ce n’était qu’une promesse de gage. On ne pouvait pas obliger le débiteur a remettre la chose si il ne le voulait pas.
Désormais, la dépossession n’est plus qu’un des modes de l’opposabilité du gage.


Condition d’opposabilité

On a la publicité et la dépossession.
On a l’impression que la publicité est le mode principal et la dépossession est le mode accessoire.
L’art 2340 : donne des solutions en cas de conflit entre créanciers gagiste (si le même bien a été donné en gage à plusieurs créanciers). L’ordre des créanciers va être réglé par l’inscription de ces créanciers gagistes (c’est la publicité qui en fixe la date).
Quand un bien donné en gage, fait sans dépossession, fait l’objet d’un gage avec dépossession.

Comment règle t on le conflit entre les 2 créanciers gagistes si le débiteur ne rembourse ni l’un ni l’autre ?
Celui dont le gage a été publié est opposable au créancier postérieur nonobstant le droit de rétention du second. Donc le second ne peut pas utiliser son droit de rétention.
= on est dans l’hypothèse où : Un gagiste par publicité, un deuxième qui a le tableau entre les mains. L’intérêt qui subsiste à la mise en possession est le droit de rétention (art 2286 1er cas).

Résumé : ce n’est pas un contrat réel car la possession n’est pas une condition requise pour la validité. Mais reste un mode d’opposabilité aux tiers.

Art 2337 cciv : prévoit que l’élément gage publié est opposable au tiers acquéreur même si celui ci a prit possession de la chose.
Il faut signaler que par l’effet de l’art L632-30 code de commerce : impossible de publier le gage à partir du moment om est intervenu un jugement d’ouverture d’une procédure collective.

Autre possibilité pour l’opposabilité : la dépossession.
Autre élément : les modalités de la dépossession soit manuelle (remise de la chose de main à main), soit symbolique (quand la chose est représentée par un titre).
Il n’y a pas de délai fixé pour la mise en possession mais par l’effet de l’art L632.4, il n’est pas possible de constituer une sûreté réelle contractuelle en cas d’ouverture d’une procédure collective.
Les caractères de la dépossessions, pour qu’elle puisse valoir opposabilité il faut une dépossession, apparente, effective, permanente (si le créancier se dessaisit volontairement de la chose, le gage cesse d’être opposable).

Art 2337 cciv : le tiers convenu est l’hypothèse de l’entièrcement (le fait de designer une tierce personne qui accepte de recevoir la chose et le tiers conserve la chose au nom du débiteur en vu de son opposabilité). Quel est l’intérêt de l’entièrcement ? Comme à l’époque, seule la mise en possession permettait l’existence du gage, c’était la seule solution de pouvoir constituer plusieurs gages avec dépossession sur un même bien.

Ces titres sont des WARRANT.
Ce titre peut circuler. C’est une formule de gage avec entièrcement dans le domaine commercial.



Sous Section 2 : Les effets

Le contrat de gage est un contrat qui fait naître des obligations. Normalement ces obligations pesaient sur le créancier gagiste qui recevait la chose.
Mais depuis que la dépossession n’est plus un élément nécessaire du gage, si le gage reste entre les mains du débiteur, il se trouve que c’est le débiteur qui peut avoir des obligations de conservation du gage.
Ce contrat de gage fait naître une sûreté réelle, un droit réel accessoire au profit du créancier gagiste.

§1 Les obligations nées du contrat de gage

Désormais il faut distinguer selon que le créancier gagiste a été mis en possession (art 2344) ou si le débiteur a conservé la chose et le gage a fait l’objet d’une publicité.

Hypothèse du créancier gagiste mis en possession :
Comme il doit restituer la chose il faut qu’il conserve la chose de manière à satisfaire l’art 2339 c'est à dire la restitution du bien gagé.
Il doit la conserver de telle manière qu’il est susceptible de faire des dépenses = toutes celles qui seraient celle d’un bon père de famille.

Le nouveau texte précise toutefois que cette obligation de conservation est contrebalancée par l’obligation pour le constituant de rembourser les dépenses utiles ou nécessaires pour conserver la chose remise en gage.
Nouveauté issue de la jurisprudence : art 2345 prévoit que, sauf convention contraire, le détenteur du bien gagé perçoit les fruits de ce bien.
Il ne peut pas utiliser la chose mais si il y a des fruits il peut les percevoir. Alors il imputera sur les intérêts ou sur le capital les fruits qu’il a perçu.


Hypothèse du créancier gagiste qui n’est pas possesseur :
Art 2344 al 2 cciv prévoit cette hypothèse.
Dans ce cas le créancier pourra :
-soit se prévaloir de la déchéance du terme
-soit obtenir un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage.

§2 La sûreté réel proprement dite

C'est à dire l’analyse du droit réel de gage.
Le gage sur meuble corporel est un contrat spécial.
Il faut réfléchir sur le droit qui naît du contrat de gage. C’est un droit réel de garantie, c’est un droit réel accessoire (pour garantir une dette du débiteur) ce droit donne 2 avantages, autrefois ces 2 avantage existaient toujours, désormais le droit de rétention n’existe qu’au profit de certains créanciers gagistes mais les bénéfices attendus des modes particuliers de réalisation du gage sont semblables, que les gages aient lieu avec ou sans dépossession.

Droit de rétention

Existaient nécessairement par l’effet de l’ancien art 2082 al 1er et qui, désormais, n’existe par l’effet de l’art 2286, que si la chose a été mise en possession du créancier gagiste. Indivisibilité subsiste : Le gagiste peut conserver la chose tant que la dette n’est pas entièrement acquittée.
Le droit de rétention est opposable à tous.
Il existe aussi une force particulière du droit de rétention en cas d’ouverture de procédure collective contre le débiteur.
La vente de la chose est possible par le débiteur même si elle a été mise en possession du créancier gagiste. Le créancier gagiste pourra opposer son droit de rétention au tiers acquéreur.

Un texte particulier prévoit que celui qui a publié l’emporte sur le gagiste possesseur « nonobstant son droit de rétention ».
Ce droit de rétention pour ce qui concerne au moins les biens corporels, n’existe qu’au profit de celui à qui a été remis la chose donc le créancier gagiste non mis en possession ne profite pas du droit de rétention.

Si les parties ont convenu d’un gage sur le mode publicité sans dépossession, le créancier gagiste perd cette possibilité du droit de rétention.



Droit de réaliser =ou d’exécuter le gage (vente forcée, attribution judiciaire)

Signifie que le créancier gagiste va pouvoir obtenir, à échéance de la dette principale, que la chose soit affectée au paiement de sa créance par préférence aux autres créanciers.
La sûreté réelle quelle qu’elle soit est un droit de préférence.
L’ancien art 2073 évoquait le privilège du gagiste mais il ne faut pas confondre le mot préférence et le mot privilège. Là on parle de préférence.

Comment le créancier gagiste va mettre en œuvre ce droit de préférence sans subir le concours des créanciers chirographaires qui n’ont qu’un droit de gage général ?

Le cciv donnait le choix entre 2 procédés : faire vendre la chose ou se faire attribuer la propriété de la chose.
Aujourd'hui l’art 2348 prévoit une nouvelle hypothèse : le pacte commissoire.

La vente forcée du gage

L’art 2346 dit « à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner en justice la vente du bien gagé ». Le texte ajoute : « Cette vente a lieu selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exécution ».
Et « la convention de gage ne peut pas y déroger ». On ne peut pas par une clause modifier les conditions prévus par le NCPC.
Le gagiste doit s’adresser au tribunal pour faire valider la vente : il lui faut une autorisation judiciaire.
La vente se fera aux enchères. Si il avait la qualité de rétenteur, il perd cette qualité car en acceptant la vente, il se dessaisit volontairement de la chose donc il conserve ses droits de gagiste mais il perd son droit de rétention.

Une clause est interdite : clause de voie parée : les parties prévoient une vente sans autorisation c'est à dire à l’amiable.
Aujourd'hui si cette clause est interdite c’est que le législateur se méfie du créancier gagiste.
Si il y a vente elle doit se faire nécessairement selon les conditions de la procédure civile sans dérogation possible.

Une fois que la vente s’est faite, le gagiste va exercer son droit de préférence.
Hypothèse : il a en face de lui des créanciers chirographaires èð il se sert d abord.
Hypothèse : conflit entre créanciers gagistes èð il faut fixer un ordre. Ce sont les date d inscription sur le registre qui permettent de déterminer l ordre.
Hypothèse : si on est en présence d une publicité et d une mise en possession èð la date est d une part celle de la publicité d autre part celle de la mise en possession. On compare ces 2 dates et on donne priorité à la date qui est arrivée en premier.
Hypothèse : Le gagiste est en conflit avec les créanciers qui ont une sûreté réelle autre : Sur le même meuble on peut avoir un gagiste et un conservateur èð dans ce cas les textes donnent des indications sur l ordre de ces différents créanciers.

Le créancier gagiste n est pas très bien placé : a partir du moment où les textes ne donnent pas un rang de préférence intéressant pour le gagiste, la vente forcée peut ne pas être très avantageuse.
Si le débiteur ne paye pas, pour ne pas provoquer la vente et pour s’opposer à la vente voulu des autres créanciers = il a une arme imparable il utilise le droit de rétention.
L’attribution du gage

Art 2347 cciv : le créancier peut aussi faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement.
C’est la 2ème solution qui s’offre au créancier gagiste. On demande au juge le transfert de propriété du bien que l’on avait en gage.
Art 2078 ancien : L’ancien texte prévoyait que cette attribution fasse intervenir un expert.
Aujourd'hui ce n’est plus la peine.
Aujourd'hui si la vente représente un montant plus élevé que la dette, la différence revient au débiteur.

èðL intérêt de l attribution c est de sortir du concours. On ne retrouve pas l ordre des créanciers.

L attribution judiciaire n est pas forcement une solution car le créancier gagiste se retrouve propriétaire d un bien dont il n a peut être que faire.

Le pacte commissoire

C’est la grande nouveauté des textes du nouveau cciv. Dans la jurisprudence actuelle, le pacte commissoire est systématiquement annulé quand il est contemporain de l’acte de constitution du gage.
Le pacte commissoire est une clause inscrite dans le contrat qui prévoit dès la conclusion du contrat de gage que si la dette principale n’est pas payée à terme, le créancier gagiste devient automatiquement propriétaire.
La chose lui est alors attribuée de plein droit.
La jurisprudence estimait que ce pacte commissoire était très dangereux pour les mêmes raisons que pour la clause de voie parée.

L’art 2348 cciv admet aujourd'hui entièrement le pacte commissoire.

Pour éviter les dangers, le texte ajoute que la valeur du bien est déterminée par un expert au jour du transfert.
Et toute clause contraire est réputée non écrite.
Si la valeur excède le montant de la dette, la différence revient au débiteur.
Donc prévoit 2 hypothèse d’attribution : la judiciaire ou par une clause commissoire.

L’art 622.7 code de commerce prévoit que la conclusion, la réalisation d’un pacte commissoire est interdite après jugement d’ouverture d’une procédure collective.


§3 Extinction du gage

Par voie accessoire :
Car la créance garantie s’éteint alors le gage s’éteint aussi avec obligation de restitution si il y a eu dépossession.

Par voie principale :
par le simple fait de la restitution de la chose = le gage cesse d’être opposable
la perte de la chose entre les mains du créancier gagiste.
Le tribunal peut prononcer la déchéance du gage si le créancier qui a été mis en possession commet un abus de la chose.
Art 2344 va au delà puisque ce n’est pas seulement l’usage mais le défaut du principe de conservation du gage qui peut contraindre le créancier à restituer la chose.


Section 2 : Les régimes spéciaux du gage

Quelques mots du gage du vendeur automobile : les textes n’ont pas bougés art 2351 à 2353 des nouvelles modalités sur ce gage interviendront par décret d’ici juillet 2008. D’ici là ce sont les anciens textes qui s’appliquent.
Ce gage est opposable aux tiers par déclaration, qu’un reçu de la déclaration est remis au créancier gagiste et « le créancier gagiste est alors réputé avoir conservé le bien remis en gage en sa possession ». Cet article maintient la possession fictive du créancier gagiste.
Importance : comme il est possesseur fictif il est rétenteur = c’est une rétention légale et non pas matérielle.

Pour ce qui est du gage des stocks : ce gage est nouveau, les textes qui en prévoient le régime sont intégrés dans le code de commerce aux art L527-1 et s.
Al 1 : tout crédit consentit par un établissement de crédit dans l’exercice de son activité professionnel peut être garantie par un gage sans dépossession des stocks détenus par cette personne.

Pour le nantissement de l’outillage : pas de modifications art L525-1 code de commerce.



Sous chapitre 2 : Le nantissement de meubles incorporels

Art 2355 à 2366 cciv qui établissent un nouveau régime du nantissement de créance.
Article 2355 du code civil « affectation en garantie d’une obligation d’un bien meuble incorporels ou d’un ensemble de biens meubles incorporels présents ou futurs. »
Tout ceci était discuté avant ordonnance de mars 2006.

Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Il existe effectivement des sûretés judiciaires mobilières à titre conservatoire.

Section 1 : Les nantissements conventionnels

« Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi à défaut de dispositions spéciales par le présent chapitre » le texte distingue nantissement de créance établi par les articles 2355 à 2366 cciv et les nantissements de créances spéciales.
Dernier alinéa de l’art 2355 cciv « le nantissement corporel qui porte sur d’autres meubles incorporels est soumis à défaut de disposition spéciales aux règles prévues par le gage de meubles corporels ».





§1. Le nantissement de créance

A] Définition 

Le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation bien meuble incorporel ou d’ensemble de biens meubles incorporels présent ou futurs.
Pour les régimes particuliers voir art L313-23 du code monétaire et financier. Le législateur par l’ordonnance de 2006 s’est inspiré de ce régime.

B] Les créances données en garantie

Une créance ou un ensemble de créance présentes ou futures.
Ex de créance futur : donner en nantissement les créances de prix afférentes à des ventes qui vont se faire dans un délai proche. èðCréance de prix donné en nantissement par le vendeur.

Article 2357 : lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci.

Article 2360 : le nantissement portant sur un compte s’entend du solde créditeur au jour de la réalisation de la sûreté.

Article 2359 : le nantissement de créance s’étend aux accessoires de la créance à moins que les parties n’en conviennent autrement.

C] Condition de validité de ce nantissement de créance

On est passé d’un contrat réel avant ordonnance 2006 à un contrat solennel.
Ne pas confondre contrat réel et droit réel accessoire : contrat réel = suppose remise d’une chose pour la validité du contrat, en matière de gage sur meuble corporel tel était la solution, ce n’est maintenant plus le cas puisque gage peut avoir lieu sans dépossession.
Gage et nantissement sont entrés dans le cadre du contrat solennel. Ce qui est différent du droit réel accessoire = droit subjectif qui naît du contrat, c’est donc la sûreté réelle qui est le gage ou le nantissement.

Avant l’ordonnance de 2006 quelle était la jurisprudence appliquée à l’ancien article 2075 ?
En matière de droit contractuel le principe est la non rétroactivité des lois. L’acte authentique ou sous seing privé enregistré devait être signifié au débiteur de la créance donnée en gage ou acceptée par ce débiteur dans un acte authentique.
La jurisprudence la plus récente (2002-2003-2004) répétait que cette signification valait mise en possession nécessaire du créancier gagiste pour donner naissance au droit réel. En matière de créance la remise matérielle de la chose était renvoyée à une signification à une époque où la remise de la chose était nécessaire pour la validité. Si pas de signification alors le contrat est nul, inexistant. Le contrat réel ne pouvait naître du fait du défaut de la signification. A défaut de signification il ne pouvait y avoir que promesse de gage.

Article 2356 depuis mars 2006 dit que à peine de nullité le nantissement de créance doit être conclu par écrit.
Les créances garanties, nanties sont désignées dans l’acte qui doit contenir des informations permettant de connaître le débiteur futur, les créances nantis…

Article 2356 mieux écrit que l’art 2366 qui dit que le gage est parfait par l’établissement d’un écrit.
La date de naissance du nantissement ce n’est plus la signification mais la date de l’acte rédigé.

D] Les conditions d’opposabilité aux tiers

Il peut s’agir d’autres créanciers du débiteur constituant.
Article 2361 dit que nantissement d’une créance présente ou future prend effet et devient opposable aux tiers à la date de l’acte. Une fois l’écrit rédigé avec sa date le nantissement naît.
Il y a des dispositions particulières dans le code civil pour régler problème de l opposabilité au débiteur de la créance donnée en nantissement.

Article 2362 alinéa 1 : le nantissement doit être notifié au débiteur ou doit intervenir antérieurement à l acte. èð èð èð cette phrase est à vérifier dans le nouveaux code mis à jour après mars 2006 !!!
Sinon inopposabilité. Pas de nantissement, il y aura règlement du créancier d’origine.

Article 2363 : s’il y a eu notification seul le créancier nanti reçoit valablement le paiement

Article 2364 : indique le régime applicable lorsque les deux créances, la créance garantie (le prêt) la créance non garantie n’arrivent pas à échéance en même temps. èð èð èð vérifier cette phrase pour savoir quelles sont les 2 créances garanties !!!

E] La réalisation du nantissement

Article 2365 prévoit trois modes de réalisation en cas de défaillance du débiteur de la créance garantie :
èðAttribution judiciaire
èðAttribution dans les conditions prévues par la convention : on peut par contrat prévoir un pacte commissoire de cette attribution sans aller devant le juge.
Il existe une disposition nouvelle concernant le droit des procédures collectives qui modifie l’article L622-7, qui prévoit que le pacte commissoire ne peut s’effectuer une fois le jugement d'ouverture intervenu.
èðèðèð rechercher dans l article quel est le 3ème mode de réalisation.

F] Droit de rétention ?

Rien n aborde dans les textes de ce droit. En matière de nantissement, ce droit était discuté mais quelques arrêts de jurisprudence et la doctrine estimaient que puisque le gage sur créance était considéré comme un gage avec dépossession qui se réalisait par signification, on considérait que bien que le gage soit un bien incorporel on admettait une sorte de rétention juridique, dématérialisé et donc un droit de rétention de même nature dématérialisé.

Aujourd'hui que penser d’après les nouveaux du texte ? Article 2286 dit que peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose celui à qui la chose a été remise, cet article a-t-il fermé la porte aux biens incorporels, ou a t-il donner des éléments sur le droit de rétention sans exclure les biens incorporels ?

Signification a disparu, contrat solennel et plus réel, si remise pas condition de validité donc pas de remise.
Le texte ne dit rien mais en matière de régimes spéciaux des textes prévoient la rétention. Comment interpréter ce silence ? Un oubli peut être.

L’art 2263 prévoit la notification avec un effet d’opposabilité telle que le débiteur ne peut plus se libérer qu’entre les mains du créancier nanti, ne pourrait-on pas dire que la notification joue le rôle que jouait la signification ?


§2. Le nantissement de créance spéciale

Nantissement sur compte d’instrument financier
L431-4 et suivant CMF : transpose directive communautaire qui porte sur les contrats de garanties financières.

Il s’agit de donner en nantissement un ensemble d’instruments financiers, valeurs mobilières instrument financier, à terme toutes ces valeurs font l’objet d’une inscription en compte, on parle de gage d’actifs scripturaux, ce qui est donné en compte ce sont ces inscriptions.
Assiette du gage c’est le portefeuille d’actifs donc universalité de fait. Possibilité de modification de la substance du compte : valeur évolutive, constitution du compte =contrat. Déclaration adressée au teneur de compte de donner en gage. Il détient une attestation de nantissement.
Les attributions données aux créanciers gagistes pas d’antagonisme ni de contradiction entre être bénéficiaire d’un nantissement de créance spéciale et être rétenteur.

Le gage de titre de créance négociable
Le gage de créance professionnelle, ce sont les nantissements DAILLY qui existe toujours mais qui risque de perdre toute importance car le régime spécifique assez favorable est repris en droit commun mais petit à petit la cession de créance professionnelle l’emporte sur le nantissement de créance professionnelle.

Mot clé : établissement d’un bordereau et remise de ce bordereau au bénéficiaire.

Le nantissement des parts de sociétés civiles 
Article 1866 et suivant.

Nantissement des contrats d’assurance vie
La jurisprudence avait eu a statué sur cette possibilité désormais c’est un texte L132-10 sur l’opposabilité des exceptions des assurances qui régit le nantissement.

Nantissement de fond de commerce 
Nantissement conventionnel : se compose de marchandises, de l’outillage du droit au bail, chaque composant pourrait faire l’objet d’un gage particulier. Le fond est un bien incorporel bien que les éléments qui le composent soient corporels.
Condition de validité=écrit/publication. Pas de droit de rétention ni d’attribution judiciaire mais un droit de préférence.

Nantissement des films cinématographique 
Article 31 et suivant du code cinématographique.

Nantissement des logiciels




Chapitre 2 : Les privilèges mobiliers : hypothèse de sûreté légale.


Pour les privilèges mobiliers généraux il fallait se reporter à l’article 2101 du code civil devenu 2331.

Les privilèges spéciaux l’emportent sur les généraux sauf exception, entre privilèges spéciaux on va commencer par le dernier conservateur. Ensuite s’il y a eu des gages sur ces biens ce sera les différents gagistes selon leur ancienneté.

Titre IV : Les sûretés immobilières

Droit réel accessoire, sûreté immobilière sans dépossession, on a des privilèges immobiliers spéciaux sans dépossession et des privilèges pleinement généraux dont l’assiette est aussi bien les droits mobiliers que immobiliers. On a une sûreté réelle immobilière assez particulière. L’ordonnance de mars 2006 est venue compléter le régime de cette sûreté qui est l antichrèse èðarticle 2387 à 2392
Cette une sûreté réelle avec dépossession. En matière immobilière cela veut dire que le propriétaire doit se déposséder de son bien, la question est de savoir à qui reviennent les revenus de la chose, la jurisprudence avait fini par admettre l’antichrèse bail consacrée par l’ordonnance de mars 2006 à l’article 2390, le créancier possesseur sans perdre la possession peut donner l’immeuble à bail soit à un tiers soit au débiteur lui-même. Le propriétaire est en même temps locataire. Personne ne sait si ce nouvel article fera que l’on s’intéressa à cette figure contractuelle passée aux oubliettes.

Section 1 : Evolution du droit hypothécaire, principes généraux

A] Histoire

Le mot hypothèque apparaît à la fin du 16e siècle avec l’idée que ces hypothèques ne peuvent valoir que sur les immeubles. Elle a pris de l’importance quand l’habitude s’est faite de mettre dans les actes notariés une clause prévoyant l’hypothèque sur les immeubles du constituant.

On a admis de manière générale les actes notariés, puis les jugements entraînaient de plein droit hypothèque générale.
Le système était assez dangereux car les hypothèques étaient générales mais surtout clandestines. A partir des lois de 1795, sont nées les idées de publicités à conférer au droit hypothécaire qui puissent permettre aux tiers d’être informé. La publicité s’est faite dans des institutions prises auprès des bureaux de la conservation d’hypothèque, dans le même temps des mesures de transcription d’aliénation ont été prises, c'est-à-dire de ventes immobilières.
Le code civil est en retrait par rapport à ces textes, il faut attendre une loi de 1855 qui repris ces exigences de publicité car en 1852 était fondé le crédit foncier spécialisé dans les prêts pour les achats d’immeubles, on est toujours dans le régime de la publicité foncière décret du 4 janvier 1955. Publicité=inscription+transcription.

Quelques modifications sont intervenues, une en 78 une autre en 96 et l’ordonnance de 2006 qui, sur certains points importants, modifie telle ou telle disposition du code civil. Cette affaire de publicité est primordiale car elle conditionne l’opposabilité des droits et permet de calculer les rangs. Pour connaître l’état hypothécaire du voisin il faut demander à l’Etat. Pour tous les biens immobiliers de France on peut savoir qui est propriétaire et si il y a hypothèque.
Il y a dans la publicité d’autres cas de figure comme la publicité des ventes.

B] Les principes généraux

Ces droits réels accessoires immobiliers sont des droits réels accessoires sans dépossession, des droits immobiliers et des droits indivisibles.

Droit réel sans dépossession : c’est ce qui permet de distinguer l’hypothèque de l’antichrèse. Avant que le gage évolue c’était le moyen de distinguer les sûretés réelles mobilières avec dépossession et les sûretés réelles immobilières sans dépossession.

Le créancier n’a qu’un droit sur la valeur de la chose si la créance garantie par l’hypothèque n’est pas payée à échéance.

Article 2393 : l’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affecté à l’acquittement d’une obligation.

Comme pour toute sûreté réelle, le bénéficiaire a un droit de préférence sur l’immeuble qui sert d’assiette sur l’immeuble qui sert à la garantie.
En revanche l’hypothèque a cette spécificité que n a pas la sûretés réelles mobilière : le créancier a un droit de suite qui lui permet de saisir le bien en quelles que mains que l immeuble se trouve. èðAlinéa 3 de 2393 : elle les suit dans quelques mains qu elle passe.

Droit accessoire à une créance : article 2421 dit que l’hypothèque peut être consentie pour la sûreté d’une ou plusieurs créances présentes ou futures. (Sous réserve d’une clause de rechargement).

Il existe l’hypothèque rechargeable article 2422 : l’hypothèque peut être ultérieurement affecté à la garanti de créance autre, à la condition que cela soit prévue automatiquement. Il faut une clause de rechargement.
Cela veut dire que désormais lorsque, dans un contrat de constitution de l’hypothèque, il y a une clause de rechargement, l hypothèque peut prendre un petit caractère autonome par rapport aux créances garanties puisque sur une somme globale 100 000¬ par exemple peuvent garantir 80 000¬ pour les 20 000¬ restant je peux utiliser la clause de rechargement pour les couvrir. L’hypothèque est accessoire avec l’art 2421. Avec le rechargeable ce n’est plus tout à fait le cas car on pourra peut être ne jamais utilisé la clause. C’est une création de l’ordonnance de 2006 qui s’est inspirée de système étranger qui connait ce genre d’hypothèque.

Droits immobiliers : hypothèque repose sur l’assiette de la sûreté, article 2398, les meubles n’ont pas de suite par hypothèque. Donc les hypothèques sont immobilières. En matière fluviale et aéronef il y a des hypothèques possibles (bien important susceptibles d’immatriculation assimilée à un immeuble).

Droits indivisibles : article 2393 al 2 = hypothèque est par nature indivisible et subsiste sur chaque portion de l’immeuble…En cas de paiement partiel la totalité de l’immeuble reste hypothéqué.

èðDans la dernière Semaine juridique édition juridique et affaires 20-21 du 18 mai 2006 il y a une édition du code civil avec la dernière numérotation.

Section 2 : Hypothèque et privilèges présentés à partir de leur source

§1. Hypothèque conventionnelle

Ce sont désormais les articles 2393 à 2399 qui en traite. On y trouve dispositions générales sur les hypothèques.
Article 2395 : hypothèque est judiciaire, légale ou conventionnelle.

Le privilège immobilier est une sorte d’hypothèque légale rétroactive.
Hypothèque judiciaire : mauvais appellation dans le code civil de l’hypothèque judiciaire. Il existe de véritable hypothèque judiciaire : les hypothèque judiciaire conservatoire.

A] Règles de fond

Relatives aux parties

Du côté du créancier la constitution de l’hypothèque est un acte conservatoire, en revanche il faut une capacité d’aliéner du côté du constituant parce que c’est un acte grave qui n’est pas un acte d’aliénation mais si, à échéance, le débiteur ne paye pas, des condition de résiliation vont permettre au créancier de se faire attribuer la propriété de ce bien.
Nécessité de l’accord du conjoint pour passer ce type de contrat lorsque l’on est dans un régime communautaire pour les biens immobiliers.
Les parties à l’acte : il y a le débiteur qui a un bien qu’il donne en hypothèque au banquier. La caution réelle (celui qui donnait son bien en hypothèque pour garantir le prêt d’autrui). Désormais on ne peut plus l’appeler la caution réelle sauf contrat particulier qui s’ajoute au contrat de constitution de l’hypothèque. Le constituant doit être propriétaire du bien hypothéqué, l’hypothèque de la chose d’autrui est nulle de nullité absolue.
L’art 2419 dit : hypothèque en principe ne peut être sur les biens à venir.
L’art 2414 : on peut constituer une hypothèque sur un bien indivis.

Relatives à la situation financière du débiteur

Certaines circonstances vont rendre inefficace ou impossible la constitution d’une hypothèque. L632-1.6 du code de commerce = les constitutions d’hypothèques pour des dettes antérieures sont nulles après la date de cessation de paiement.
Art L622.30 : il s’agit de l’inscription qui est inopposable aux créanciers de la procédure postérieurement au jugement d'ouverture
Article 2427 alinéas 3 du code civil vise ces deux hypothèses. Il prévoit aussi que en cas de saisie, le commandement de saisi empêche de constituer un droit réel sur l’immeuble.
Lorsque le constituant d’une hypothèque vend l’immeuble sur lequel l’hypothèque a été prise et que l’acquéreur du bien immobilier publie l’aliénation, le créancier hypothécaire s’il ne l’a pas fait auparavant perd toute possibilité d’inscrire son hypothèque alors que la constitution d’hypothèque était antérieure à la vente de l’immeuble.

Relatives à l’objet

Sont seules susceptibles d’hypothèque les biens immobiliers mais également un droit particulier propre à l’immeuble qui est l’usufruit, c’est le résultat de l’article 2397.
Avant difficulté concernait l’hypothèque des biens à venir article 2419 « l’hypothèque ne peut en principe n’être consenti que sur des immeubles présents ». Avant ordonnance de 2006 quelque textes donnaient des exceptions désormais l’article 2420 regroupe toute ses hypothèses :
Alinéa 1 : l’insuffisance des biens est libre (on peut compléter par des biens à venir)
Alinéa 2 : perte de l’immeuble hypothéqué
Alinéa 3 : hypothèque prise sur la construction de bâtiment commencée ou projetée

La créance garantie et la durée de l’hypothèque

Compte tenu de la rédaction de l’art 2421 (créance présente ou future), 2422 et 2423 il faut étudier cela dans cette partie.
La garantie d’hypothèque est dotée d’une étendue spécifique au regard d’une partie la créance garantie et d’autre part pour sa durée.
En ce qui concerne le montant l’art 2421 (créance présente ou future), en revanche l’art 2422 si hypothèque est stipulé rechargeable pour un certain temps, l’hypothèque se trouve détachée de toute créance mais avec une limite inscrite dans l’article 2423 l’hypothèque est toujours consentie pour un capital à hauteur d’une somme déterminée et ce plafond doit être mentionnée à peine de nullité de l’acte.
L’hypothèque s’étend de plein droit aux intérêts et accessoires.
La nouveauté c’est qu’il y a une sorte de décrochement possible entre la créance garantie et ce capital qui peut être supérieur à la somme garantie et qui permet de représenter ce qui peut être couvert par l’hypothèque.

Il convient de distinguer la durée de l’hypothèque du bien garantie et la durée de l’inscription.

Avant durée de l’hypothèque était liée à l’existence de l’obligation garantie. On avait parallèlement l’inscription hypothécaire, l’inscription a sa propre durée d’efficacité. Désormais il faut ajouter par l’effet de l’art 2423 une durée qui peut être propre de l’hypothèque « l’hypothèque peut être consenti pour sûreté d’une ou plusieurs créances et pour durée indéterminée, le constituant peut à tout moment résilier avec un préavis de trois mois ».

B] Règles de forme

Formalités de validité

Rédaction d’un acte notarié obligatoire. Article 2416 : « l’hypothèque conventionnelle ne peut être consenti que par acte notarié ». La sanction est la nullité absolue. Il s’agit en réalité de protéger le constituant.
Comme l’acte est notarié la jurisprudence a crée au détriment du notaire toute sorte d’obligation d’information. Le notaire met sa responsabilité professionnelle en cause s’il n’y satisfait pas. Il est un garant de l’évaluation du bien. Il doit procéder aux formalités publicitaires. Il doit demander toute information possible sur l’assiette de l’hypothèque.

La question s’est posée de l’efficacité, de la valeur du contrat d’hypothèque qui ne serait pas notarié : ne peut-il pas y avoir promesse d’hypothèque ? En tant que promesse d’hypothèque il ses valable. Peut-on transformer par intervention du juge une promesse en hypothèque ?

Condition d opposabilité

Article 2428 èðcf cet article
Le créancier dépose à la conservation des hypothèques une expédition de l acte notarié, il remet également deux bordereaux dans lesquels toute sorte de mention figure, l’un de ses bordereaux est inséré dans le registre de la conservation des hypothèque et l’autre bordereau lui est remis en titre de preuve qu’il a procédé à la remise de l’inscription hypothécaire.


Parmi les mentions on a tout ce qui concerne la créance de garantie, l’assiette de l’hypothèque mais on a en plus l’article 2428.6 qui reprend les règles antérieures : l’obligation de faire figurer le titre qui est la cause de l’inscription avec référence à la publication préalable du titre du propriétaire de l’immeuble hypothéquée. C’est ce que l’on appelle le plus grand principe de la publicité foncière : le principe de l’effet relatif de la publicité foncière. En matière immobilière il y a une chaîne continue de toutes les opérations faites sur les immeubles au moins jusqu’à 1955. A l’occasion de l’inscription on vérifie que le propriétaire était bien propriétaire.


Art 2428.6 = Publicité foncière est une condition. Pas de publication si le titre du dernier disposant ou titulaire n’a pas été préalablement publié.

La règle de spécialité : elle est d’abord au niveau du contrat qui constitue la sûreté réelle accessoire, spécialité quand au bien grevé de l’hypothèque (art 2418).

Art 2428 = Spécialité créance, art 2426 = Spécialité pour les biens.

§2. Hypothèques légales et privilèges immobiliers spéciaux

définitions comparées

Hypothèque légale/ hypothèque conventionnelle :
Deux hypothèques, l’une trouvant sa source dans la loi l’autre dans la convention. Leur efficacité dépend de la date d’inscription.
Mais contrairement à l’hypothèque conventionnelle l’hypothèque légale peut être général lors de sa naissance donc porter sur tous les immeubles du débiteur tout en étant spéciale au moment de son inscription article 2401.
Les privilèges immobiliers : comme l’hypothèque légale leur source est légale, comme l’hypothèque conventionnelle le privilège immobilier est toujours spéciale mais à la différence de l’hypothèque qu’elle soit légale ou conventionnelle l’inscription est nécessaire du moment qu’elle est faite dans un certain délai qui varie selon le privilège immobilier spéciale, cette inscription rétroagit au jour de la naissance du privilège.

Les listes

Il y en a deux : une pour chaque hypothèque.

les différentes hypothèques légales

Article 2400, ancien article 2121. Les droits et créances auxquelles l’hypothèque légale est attribuée sont :
-ceux d’un époux sur les biens de l’autre
-hypothèque des majeurs ou mineurs sous tutelle sur les biens de l’administrateur
-hypothèque concernant des créances de l’Etat liée à l’administration de la comptabilité
-hypothèque du légataire sur les biens de la succession, voir l’article 1017 concernant le droit successoral.
-hypothèque de l’article 2412 (2123 ancien) dite judiciaire : elle est mal nommée, c’est une hypothèque légale, il s’agit de l’hypothèque attaché de plein droit au jugement de condamnation du débiteur.

Les privilèges immobiliers spéciaux

(Art 2103 ancien) art 2374 nouveau, créanciers privilégiés sont :
-le vendeur d’immeuble ; le prêteur de denier
-le syndicat des co-propriétaires sur les lots vendus ; ceux qui sont subrogés dans les droits du vendeur et qui ont fournit des deniers pour l’acquisition de l’immeuble
-le privilège du copartageant
-le privilège des architectes et entrepreneurs pour la plus value apportée à l’immeuble grâce aux travaux.
-privilège de celui qui a prêté les deniers pour permettre les travaux
-privilège de la séparation des patrimoines au profit des héritiers du défunt
-les accédants à la propriété titulaires d’un contrat d’accession.

L’hypothèque légale des époux (non traité)

L’hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation.

Art 2412 : L’hypothèque « judiciaire » résulte des jugement soit contradictoires soit par défaut définitifs ou contradictoires en faveur de celui qui les a obtenu. Alinéa relève des décisions arbitrales revêtues de l’ordonnance judiciaire d’exécution et des décisions rendues à l’étranger déclarée exécutoire par un tribunal français. Cette hypothèque s’explique par l’histoire. Pourquoi n’est-elle pas judiciaire comme le dit le code civil ?
Elle ne l’est pas au sens que l’on considère que les qualificatifs judiciaires conventionnels désignent les sources qui permettent de donner naissance. La véritable hypothèque judiciaire suppose une décision du juge. Dans le cas dont on parle, le jugement de condamnation emporte hypothèque pas besoin d’un autre jugement.
Il doit s’agir d’une décision contentieuse, l’hypothèque est suspendue par l’exercice des voies de recours. Cette hypothèque est spéciale quand à la créance garantie mais générale quand au bien grevé. Donc elle peut grever l’intégralité des biens immobiliers du débiteur en revanche l’inscription est régie comme toujours par le principe de la spécialité.
Cette hypothèque est susceptible de cantonnement en faisant comparaison entre valeur de l’immeuble et valeur de la dette.

Le privilège du vendeur d’immeuble

Ancien article 2108 du code civil désormais 2379. Il s’agit de la vente d’immeuble. Prévoit un droit de rétention et l’action résolutoire si le prix n’est pas payé. Il y aura eu délivrance de la chose, remise donc le droit de rétention est le plus souvent perdu. L’action résolutoire est fragile et pas toujours intéressante dès lors que le vendeur ne peut pas retrouver la propriété du bien. C’est pourquoi vendeur dispose de ce privilège comme le vendeur de meuble, désormais s’est substitué au privilège la possibilité d’user de la réserve de propriété en inscrivant une clause dans le contrat. Pas de comparaison entre vente de meuble et vente d’immeuble. En matière de vente de meuble la clause de propriété est devenue une clause stricte mais en matière d’immeuble avec un prix payé successivement il est rare qu’il y ait clause de réserve de propriété. La jurisprudence admet que le privilège revient au vendeur quelque soit la forme prise par la vente cela peut être par l’effet d’un échange qui constitue une double vente.
Ce privilège garanti le prix et les accessoires du prix à savoir les intérêts conventionnels et les baux, également les frais et coût du contrat, les frais de publicité pour conserver le privilège, ancien art 2351 devenu art 2432. Pour que ce privilège soit efficace il faut une inscription dans les deux mois de la vente alors ce privilège prend rang rétroactivement à la date de la vente. Si le privilège n’est pas inscrit dans les deux mois alors il dégénère en hypothèque simple qui prendra rang à la date de l’inscription : article 2386.
Le défaut d’inscription en temps utile empêche le vendeur d’agir en résolution au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l’immeuble. Cela empêche l’action en résolution.

Il faut signaler l’interférence des textes en matière de procédure collective. Certains évènements empêchent l’inscription. Il convient de tenir compte des règles spécifiques.
Le régime de ce privilège est exactement celui du vendeur de meuble.


§3. L’hypothèque judiciaire conservatoire

Il s’agit d’une vraie hypothèque judiciaire, pour bénéficier de l’hypothèque il faut autorisation du juge. Loi de 1991 et décret de 1992 sur les voies d’exécution, le créancier peut obtenir une sûreté judiciaire sans attendre le jugement afin d’éviter que le débiteur ne se rende insolvable pendant le temps de la procédure.

Conditions :
Il faut que le demandeur dispose d’une créance de somme d’argent paraissant fondée en son principe. Le demandeur doit convaincre le juge qu’il est très probablement un créancier et qu’il y a un risque d’insolvabilité du débiteur. Si le créancier avait déjà un titre il y a une dispense d’autorisation. L’autorisation du juge est obtenue par voie de requête.

L’hypothèque, l’autorisation ayant été donnée, doit être inscrite. Il s’agit d’une inscription provisoire. Il y a un certain délai. Ce qui est important c’est que une fois le jugement intervenu, il faut transformer l’inscription provisoire en définitive. Celle-ci étant prise, la date utilisée pour fixer le rang est la date de l’inscription provisoire et non pas la date de l’inscription définitive.

En matière de procédure collective il y a des textes art L632-1-7, elles empêchent les inscriptions qui n’auraient pas été prises auparavant. Pour l’hypothèque judiciaire conservatoire cette question se pose. Hypothèque prise, le créancier agit pour obtenir satisfaction, intervient un jugement d'ouverture, l’art L632-1-7 prévoit que par exception si l’inscription provisoire avait été prise à temps on peut continuer de prendre inscription définitive.

Quand l’hypothèque est prise le propriétaire peut-il toujours disposer du bien ? Les biens grevés d’une sûreté judiciaire demeure aliénables. Il a le droit de suivre le bien en quelques mains qu’il se trouve.

Section 3 : Effets des hypothèques et privilèges immobiliers


Les articles 2458, 2459, 2460 concernent les modes de réalisation de l’hypothèque (exécution).
Les modes de réalisation.
Les difficultés de classement des différents créanciers.
Cas d’absence de mise en possession : droit de suite ?
Avec l’hypothèque on voit défiler toutes les composantes du droit réel accessoire.


§1. Les rapports entre créanciers hypothécaires ou privilégiés et débiteur propriétaire

Le débiteur conserve tous ses droits de propriétaire tant que l’hypothèque ne donne pas lieu à réalisation. Le bien hypothéquée reste disponible. Cette disponibilité est rendue possible par le fait que en cas d’acte de disposition le créancier est préservé dans ses droits.

Problème pour certains actes susceptibles de diminuer la valeur de l’immeuble. Certains actes sont considérés comme inopposable aux créanciers. Si le débiteur peut retirer les fruits de son bien, il ne peut pas opposer aux créanciers hypothécaires les effets d’acte qui excèdent l’administration normale de ses biens.
Le texte prévoit des baux de plus de douze ans ou des cessions de loyer de plus de trois ans
Article 2402.2, prévoit que le créancier hypothécaire peut demander son remboursement ou exiger un supplément d’hypothèque si les immeubles hypothéquées ont péri ou éprouvé des dégradations de telles façons que leur valeur est devenue insuffisante.

Opposabilité des actes de disposition ? Meuble par anticipation ex les arbres d’une forêt hypothéquée ou des meubles par destination, exemple le cheptel se trouvant sur un immeuble rural qui a été hypothéqué. Pour trancher le conflit on utilise la tradition, tant que la tradition n’est pas faite c’est l’hypothécaire qui l’emporte, une fois que l’acquéreur a été mis en possession c’est lui qui l’emporte. Le point de partage entre les créanciers de l’hypothécaire et l’acquéreur c’est la tradition.

Les droits du créancier : que se passe t-il lorsque le créancier n’est pas payé à échéance ? Il va procéder à la réalisation du bien qui constitue sa garantie. Vont s’appliquer les articles 2458, 2459, 2460. Avant il y avait un seul mode de réalisation : c’est la saisie pour vente.

Ces modes sont nouveaux, avant ces textes il n’y avait que la saisie immobilière pour vente :
-saisie immobilière pour vente
-attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué (gage)
-pacte commissoire

Quelle est l’opportunité d’avoir transposé les solutions des matières mobilières aux biens immobiliers ?

Saisie immobilière pour vente :
Jusqu’à l’ordonnance de 2006 il fallait utiliser les articles 2204 et suivant qui concernent le droit civil de la saisie immobilière.
S’agissant de réalisation de garantie immobilières il faut prendre en compte la procédure collective. Depuis 2006 le principe reste le même, sous la forme de l’art 2458 « à moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les lois sur les règle de saisies immobilières auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger ».
Parallèlement à l’ordonnance de 2006 il existe une autre ordonnance du 21 avril 2006 qui est venu moderniser les règles de saisies immobilières.

Ce qu’ajoute le texte c’est que ces règles sur la saisie immobilière sont impératives. Il s’agit d’une vente forcée pour permettre la distribution du prix, le créancier qui dispose d’un titre exécutoire peut procéder immédiatement à la saisie. Il y a un commandement de payer, publié à la conservation des hypothèques, jugement d’adjudication sur saisie puis une procédure d’ordre lorsque le prix a été établi. On procède à un ordre visant à distribuer le prix au profit des différents créanciers selon leur rang, celui-ci est fixé par la date des inscriptions en n’oubliant pas que pour le privilège immobilier il y a cette rétroactivité.
L’art L622-24 prévoit que les créanciers munis de sûretés doivent les déclarer.

Attribution judiciaire :
Article 2460 : le créancier hypothécaire peut demander que l’immeuble lui demeure en paiement et peut faire cette demande en justice. Ce mode de réalisation est exclu si l’immeuble hypothéqué est la résidence principale du débiteur. L’immeuble sera estimé par expert ou judiciaire. Cette attribution judiciaire est critiquée par certains auteurs qui estiment qu’elle est mal venue.

Effets des règles de procédure collective art L622-21, on peut penser que cette attribution ne pourra pas être mis en œuvre après le jugement ouvrant une procédure collective, il faudra attendre la liquidation pour que les créanciers puissent se prévaloir de cette réalisation.

Le pacte commissoire :

Article 2459 : il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéquée. La question du pacte commissoire avant ordonnance de 2006 était discutée. Puisque pas de texte qui l’interdisait c’est que c’était permis. Une petite jurisprudence admettait dans des conditions particulières le pacte commissoire. Désormais le pacte est licite puisqu’il y a un texte. Le pacte ne pourra pas jouer si l’immeuble est la résidence principale du débiteur.
Ce pacte ressemble à une sorte de promesse unilatérale d’achat de dation qui ne rend pas indisponible l’immeuble.


Le créancier hypothécaire peut-il invoquer le pacte commissoire contre l’acheteur ?
Le droit de suite lui donne t-il les avantages qu’il avait contre le constituant tant qu’il était propriétaire ?

Si le créancier n’a pas été payé à l’échéance, il devient propriétaire, il faudra formaliser ce transfert de propriété donc revenir auprès du notaire pour que ce transfert fasse l’objet d’une publicité.

Nouvel article dans le code commerce concernant la procédure collective : art L622-7 « le jugement qui ouvre la procédure de sauvegarde (et du coup L631-14 pour le redressement judiciaire et L631-3 pour la procédure de liquidation) fait obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire. »
Il est prévu une estimation de la valeur de l’immeuble. Le créancier ne peut être propriétaire d’un immeuble dont la valeur est très supérieure à sa créance, le créancier peut continuer à revendiquer la propriété mais il devra payé une soulte et c’est lui qui devient débiteur mais aucune garantie n’est prévu pour le débiteur constituant pour récupérer cet argent si le créancier propriétaire est négligent.


§2. Les rapports créanciers hypothécaires et autres créanciers : l’exercice du droit de préférence


A l’égard des créanciers chirographaires droit de préférence. Si pas d’inscription est ce que le droit de préférence peut jouer contre un chirographaire ? La solution est discutée. C’est une question théorique car si le chirographaire se présente, celui qui a la préférence n’a qu’à se dépêcher de l’inscrire. L’inscription donne le rang, elle n’est possible que si le principe de l’effet relatif est possible. Article 2427 (ancien art 2147) dit que plus possible de prendre inscription sur un précédent propriétaire lorsque l’acquéreur a payé.

Conflit entre un hypothécaire et un créancier qui a un privilège immobilier spécial. Conflit entre hypothécaire et vendeur d’immeuble, celui-ci voit sa sûreté occuper un rang déterminé non pas par l’inscription mais si l’inscription s’est faite dans les deux mois au jour de la vente, il y a rétroactivité, c’est ainsi qu’il peut l’emporter sur l’hypothécaire qui aurait inscrit le premier èðarticle 2324.


§3. Les rapports entre créanciers hypothécaires et le tiers détenteur de l immeuble : l exercice du droit de suite.

On va raisonner sous l hypothèse de tiers acquéreur.
Le problème de l exercice du droit de suite : les dispositions à consulter sont les articles 2366 et suivant ancien et art 2461 et suivant nouveau. Pas de modification substantielle.


Conditions d’exercice du droit de suite :

Article 2467 ancien, art 2462 nouveau. Le tiers acquéreur doit disposer de tous les droits du constituant originel. La créance doit être exigible.
Les inscriptions doivent avoir été prises en tant utile (art 2427) si publication avant que l’acquéreur inscrive c’est trop tard. Pas d’opposabilité, pas de droit de suite.
Si ces conditions sont remplies le créancier peut obliger le tiers acquéreur à prendre position : il va faire mise en demeure de payer et donc à défaut le menacer de mettre en œuvre une procédure de saisie immobilière. Art 2463 : il lui fait sommation de payer ou de délaisser. Le tiers acquéreur a trois réponses possibles :

-Article 2465 : il peut opposer l’exception de discussion, elle est accordée au tiers acquéreur lorsque le débiteur vendeur a d’autres immeubles affecté à la garantie de la même dette. L’art 2466 paraît dire que cela ne vaut que si on est dans une hypothèse d’hypothèque général et non spéciale. Exception de nullité, le tiers acquéreur va prétendre que l’hypothèque est nulle.

-Article 2473, le tiers acquéreur décide de payer donc paie la dette de son vendeur débiteur constituant, il ne le fera en pratique que si il n’a pas encore payé ce dernier. Il paye et est subrogé dans le rang du créancier, il devient hypothécaire de sa propre chose. S’il a déjà payé son vendeur il est important qu’il ait cette sûreté sur son bien surtout si le bien est affecté d’autres dettes.

-Il peut délaisser sa détention entre les mains d’un curateur, il y a adjudication, on revend le bien. Art 2473 : il peut se laisser faire et laisser le créancier saisir son rang, il ira jusqu’à l’adjudication. Les droits qui auraient été consenties par le tiers acquéreur seront valables et opposables à l’adjudicataire.
èðToutes ces hypothèses sont des cas d écoles. Pas très important, ça n arrive jamais.
Conseillé par son notaire le tiers acquéreur va garder l immeuble et mettre simultanément en Suvre la procédure de purge pour effacer l exercice du droit de suite du créancier hypothécaire. Il doit remplir une notification à fin de purge. Si le ou les créanciers hypothécaires acceptent, par la seule acceptation tout se reporte sur le prix et le prix est affecté au paiement des créanciers de l’immeuble, si le prix n’est pas suffisant il y a purge. Les créanciers ex hypothécaires gardent une créance chirographaire à l’égard de leur débiteur.
Si les hypothécaires estiment que le prix n’est pas suffisant ils peuvent déclencher une vente aux enchères.

Les formalités de purge n’ayant pas été rempli si, à l’arrivé, le prix n’était pas suffisant pour désintéresser les créanciers, l’hypothèque continue d’exister. Un nouvel article 2475 a été crée par ordonnance de 2006 « lorsque à l’occasion de la vente de l’immeuble hypothéqué, tous le créanciers conviennent avec le débiteur que le prix sera affecté au paiement de leur créance il exerce leur droit de préférence et par cet effet il y a purge ».

èðOn passe d une procédure légale à une procédure amiable.

Section 4 : Transmission et extinction des hypothèques et privilèges

A] Transmission des hypothèques et privilèges

Article 2424 nouveau : il y a deux hypothèses :

-soit la transmission de sûreté accompagne la transmission de la créance, une tierce personne paie à la place du débiteur, il est subrogé dans les droits du créancier donc il récupère la situation hypothécaire.
-soit on transmet l’hypothèque sans transmettre la créance afférente : c’est la cession d’antériorité. C’est l’hypothèse où le créancier hypothécaire cède son rang à un autre créancier. Il renonce à son hypothèque mais il la cède.

B] Extinction des hypothèques et privilèges

Ancien article 2180 devenu art 2488 : hypothèque s’éteint sous réserve de l’hypothèque rechargeable. Il faudra procéder à la radiation de l’inscription.
Il y a l’hypothèse de la purge. Peu importe que la créance puisse demeurer en partie.
Il y a la renonciation.
Il y a la prescription.
Il y a l’extinction par résiliation des créances futures à durée indéterminée. Ce n’est pas une extinction à proprement parler, c’est l’inefficacité des hypothèques soit qui n’ont pas été inscrites soit qui l’ont été mais qui ont périmé. Les inscriptions ont une efficacité sur des durées déterminées, cela peut aller jusqu’à 50 ans, mais le délai peut être plus court. Si inscription pas renouvelé que se passe t-il ? L’hypothèque sera inopposable.

Si l’immeuble est vendu pendant la période de poursuite d’exploitation il faut respecter règle propre aux procédures collectives article L622-8 qui prévoit une demande de substitution de garantie à l’endroit des créanciers hypothécaires. Les textes des procédures collectives concernant la vente sous forme d’adjudication à la suite d’une cession globale de l entreprise précise que lorsque ces conditions sont remplies il y a purge èð art L642-12 et L642-18.

C] Hypothèques nouvelles

Il va y avoir un nouveau marché de l hypothèque, le point de départ va être une banque, des établissements financiers qui veulent trouver des clients à qui ils vont accorder des crédits garantis.

Hypothèque rechargeable art 2422 et 2423 du code civil 

Régime inscrit dans le code civil, dans le code de la consommation et dans le code de commerce. On a un régime de droit commun et quelques règles de protection.
Cette hypothèque peut être d’ores et déjà utilisée en ajoutant un avenant à partir de la dernière hypothèque inscrite avant mars 2006.

Cette hypothèque donne au constituant la possibilité d’offrir successivement la même hypothèque en garantie de plusieurs créances présentes ou futures. Elle permet donc à un débiteur qui a déjà constituer une hypothèque sur son immeuble de ne pas à avoir en constituer une nouvelle. Il lui suffit s’il veut emprunter à nouveau d’utiliser une convention de rechargement. Il y a quand même une limite : èðcelle du montant maximal nécessairement déterminé dans l acte constitutif initial.
Je consens hypothèque pour une créance de 100 000¬ nous avons convenu qu cette hypothèque était rechargeable, si j ai commencé à rembourser du capital je peux reprendre une hypothèque complémentaire pour une autre créance qui correspond à ce que j ai déjà dépensé.
J ai pris hypothèque de 100 000¬ , on convient que cette hypothèque est rechargeable à hauteur de 150 000¬ , six mois plus tard je peux augmenter mon hypothèque pour 50 000¬ . L intérêt c est que à la deuxième opération il n y aura pas de frais de constitution d hypothèque. Les créanciers qui vont bénéficier de l hypothèque de rechargement ont un rang à la date de la constitution de l hypothèque initial.

Le mécanisme peut être l’occasion de pousser le constituant à prendre des garanties inopinément. Article L313 et L314 exclu l’hypothèque rechargeable pour garantir les crédits revolving. Il y a obligation d’information du consommateur qui s’engagerait dans l’hypothèque rechargeable.
Art L526-5 code de commerce dit que cette protection vaut pour les petits entrepreneurs personnes physiques. L’hypothèque rechargeable ne peut être prise sur l’immeuble principal de l’entrepreneur personne physique.


Le prêt viager hypothécaire

Son régime est actuellement dans le code de la consommation aux articles L314-1 à L314-20.
Définition du régime : c’est un contrat de prêt consenti par un établissement de crédit, une banque, à une personne physique, ce prêt peut se faire en capital ou par versement périodique. Ce prêt est garanti par une hypothèque sur l’immeuble de l’emprunteur.
Le remboursement de ce prêt ne peut être exigé qu’au décès de l’emprunteur ou en cas d’aliénation de l’immeuble avant le procès.
L’intérêt de l’opération est de permettre à des personnes (souvent âgée) de jouir de la résidence qu’elles habitent sans diminuer leur pouvoir d’achat.
Le problème est que les banques vont démarcher des personnes âgées pour leur faire ce type de frais à des taux exorbitant. Au final ce sont les héritiers qui paient.
Il y a une foule de mentions obligatoires pour prévenir l’emprunteur de ce à quoi il s’engage. Il faut obligatoirement un acte notarié.
L’art L314-9 du code de la consommation plafonne la dette à la valeur de l’immeuble estimé à l’échéance du terme.
On veut éviter que les personnes s’engagent sur des opérations coûteuses et que la valeur de l’immeuble ne soit pas suffisante pour régler le crédit et que la banque reste chirographaire des héritiers.
Du côté de l’emprunteur, puisqu’il conserve la chose entre ses mains, a certaines obligations : - obligation d’entretenir l’immeuble de le conserver en l’état,
- obligation de laisser l’accès au créancier de l’immeuble pour qu’il vérifie que pas dépérissement de l’assiette de sa garantie. Un remboursement anticipé est possible + une indemnité (la loi la fixe pour éviter les abus).

Ce sont des sûretés qui existent à l’étranger.


Questions d’oral :

Généralités
Qu’est qu’une sûreté ?

Sûreté : institution qui rendent plus sûr le rapport d’obligation en garantissant son exécution
Grâce à cette garantie, les opérations juridique et économique qui vont être rendue possibles sont les opérations de crédit.
Quand on a une vente au comptant, la garantie de crédit n’a pas lieu d’être car le paiement qui est l’exécution de l’obligation est immédiat.
En revanche, pour toutes les opérations de crédits où l’exécution de l’obligation est reportée dans le temps, il est indispensable pour le créancier qu’il ait des garanties
La sûreté c’est l’institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme.
C’est une sorte de garantie particulière attachée à la créance qui est en relation avec une créance.
Le bénéficiaire de la sûreté est le créancier.
(Ex : dans le prêt le bénéficiaire d’une sûreté qui est prise pour assurer le remboursement du prêt est le prêteur).

Le garant est celui qui donne une garantie ou une sûreté : il peut être soit le débiteur lui-même.
(Ex : une opération de prêt, le prêteur est d’accord pour prêter à une condition : la sûreté.
Qu’est ce que le débiteur peut donner en sûreté ? Il peut donner un de ses biens en gage.
Dans ce cas, celui qui donne la sûreté est le débiteur même de l’obligation).
Le garant peut être aussi une tierce personne qui n’est pas partie à la convention de prêt.
C’est l’hypothèse de la caution.
Toutes ces sûretés (que ce soit le gage ou le cautionnement) ont un objet unique, le même : essayer de prémunir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur

Qu’est qu’une sûreté réelle / personnelle ?

Sûretés réelles

Art 2094 cciv prévoit que grâce au bénéfice de la sûreté réelle le créancier va disposer d’une cause légitime de préférence. En toute hypothèse la sûreté réelle a cet effet de donner une situation de préférence au créancier. Ces 2 droits, le créancier chirographaire n’en dispose pas.
Le droit de préférence = permet au créancier d’obtenir une priorité dans le paiement quand il est en concours avec d’autres créanciers, il se paye d’abord. Lorsqu’il est totalement désintéressé, si il reste quelque chose, ce reste reviendra au créancier chirographaire. Si il n’en reste rien, le créancier chirographaire n’aura rien.
La préférence évite la concurrence.
Les 3 sûretés réelles qui existent en droit français, les gages, les hypothèques et les privilèges.
Ce droit de préférence n’empêche pas le débiteur de faire disparaître les biens sur lesquels le droit de préférence peut s’exercer.

Dans certains cas, le droit de préférence est complété par la reconnaissance par l’existence d’un autre avantage qui est le droit de suite. Une autre technique pour éviter la disparition du bien est celle de la dépossession. 2 hypothèses qui visent le même effet : renforcer les droits du créancier.

La dépossession : dans certains cas particulièrement dans le gage, le débiteur se trouve obligé par l’effet de la loi de remettre le bien entre les mains du créancier.
La chose est matériellement remise entre les mains du créancier. Cette dépossession n’empêche pas la vente mais l’acquéreur pourra hésiter à acheter un bien qui n’est plus entre les mains de son vendeur.
S’il achète il devient propriétaire mais il sait qu’un droit de gage pourra lui être opposé.
L’effet de dépossession permet d’informer les tiers du gage de cet objet.

Droit de suite : c’est le droit de suivre la chose qu’est l’assiette de la sûreté en quelques mains qu’elle se trouve. Hypothèse type est celle de l’hypothèque. Le débiteur a accepté de donner en sûreté un bien immobilier pour avoir un prêt et il hypothèque son immeuble. Ca ne l’empêche pas de vendre son immeuble mais il existe une publicité qui informe le tiers de l’hypothèque.
Le créancier qui n’est pas payé à échéance peut suivre la chose et faire valoir son droit entre les mains du tiers acquéreur.

èðCette préférence donnée à des créanciers n est acceptable que si les tiers peuvent être informé de cette situation.
La publicité foncière a une histoire apparaît fin du 19ème et va prendre une importance considérable.

C est la manière dont les créanciers peuvent se constituer des droits réels accessoires.
Droit réel principal : ex = droit de propriété.
Ce droit donne toute sorte d’avantage que le droit accessoire n’a pas.
« L’usus, le fructus et l’abusus ».
Ce droit principal peut être démembré.

Droit réel accessoire : droits réels accessoire à des créances qui sont les sûretés à ces créances. Ils n’ont ni l’usus, ni le fructus, ni l’abusus. Leur droit est de faire valoir une créance sur d’autres créanciers ou de faire valoir un droit de suite.

Quand on parle de la réserve de propriété, c’est une garantie pour celui qui a vendu et qui reste propriétaire tant qu’on ne lui a pas payé le prix de la vente.


Sûretés personnelles

Le créancier peut demander au débiteur un droit réel accessoire (droit sur ses biens). Encore faut il que le débiteur ait des biens suffisants. Si valeur pas suffisante il y a une solution qui permet au créancier d’obtenir des sûretés personnelles. Un tiers s’engage auprès du créancier pour le débiteur à payer la dette du débiteur si celui ci ne paye pas ce que le débiteur lui doit. C’est un garant personnel.
Consiste à donner un deuxième débiteur car le créancier garde le premier débiteur.

Question orale : ce créancier qui a obtenu une garantie, dans sa relation avec le premier débiteur il est un créancier chirographaire, il obtient la garantie d’un deuxième débiteur : dans sa relation avec le deuxième débiteur est il un créancier chirographaire ?
Oui, il est doublement chirographaire.
On dit que la caution s’est engagée « pour» un autre.
Ne pas confondre avec un débiteur solidaire qui est engagé « avec » l’autre.



(Question d’oral) expliquer la différence entre une sûreté réelle et personnelle ?
= surtout il ne faut pas dire que l’une est sur une chose, l’autre sur une personne.
Il n’existe aucune sûreté sur la personne.
Toutes les sûretés ne peuvent aboutir à un autre résultat que de saisir un bien. Le patrimoine du débiteur constitue un droit de préférence sur les biens.
Pour la sûreté personnelle concerne le patrimoine d’un autre. On ajoute un patrimoine à un autre sans préférence.


Comparer sûreté réelle/sûreté personnelle. Pourquoi choisir l’une plutôt que l’autre. Avantages /Inconvénients.

Cf question 2.

Le cautionnement

Cautionnement : définition ? Source ?

Définition :
Art 2011 cciv = celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui même.
C’est un contrat passé entre le créancier (qui est bénéficiaire de la garantie) et la caution. Le débiteur n’est pas partie au contrat. C’est un contrat unilatéral car seule la caution s’oblige.

Sources :
Art 2011 à 2043 cciv + beaucoup de jurisprudence.

Evolution légale : c’est un contrat gratuit dans l’esprit mais qui est devenu un contrat intéressé (on a le cautionnement commercial [dirigeants se portent caution pour leur entreprise] et le cautionnement financier [c’est la banque qui se porte caution de son client pour la réalisation d’ouvrages importants]).

Protection légale de la caution ?
Les reformes les plus importante sont celles de 1985, 1994 et 2005.

Loi SCRIVNER : solennise le contrat de cautionnement = il faut pour la validité du contrat de cautionnement une forme précise à peine de nullité.
Art 313-7 à 313-10 du code de la consommation
Loi bancaire du 4 mars 1984 art 48 : qui prévoit une information obligatoire de la caution et une sanction si l’information n’est pas donnée qui sera portée sur les intérêts et les frais.
èð Modifiée par la loi de 1998 qui modifie l art 2016 en y ajoutant un alinéa qui impose le devoir d information à tous les créanciers.
Loi du 25 janvier 1985 : sur le redressement judiciaire ainsi que la loi du 25 juillet 2005 = idée est qu il faut protéger la caution même dans les cas où le débiteur est insolvable (protection concernant notamment les délais).
Loi de 2005 = étend le champ des bénéficiaires de cette protection.
Loi du 6 février 1994 = prévoit qu’en cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d’actifs, la caution préserve son recours contre le débiteur (encore faut il qu’il ait quelque chose). En matière de régimes matrimoniaux = chaque époux ne peut engager que ses biens propres.
Prévoit également qu’une procédure particulière doit être respectée pour les cautions des entrepreneurs pour les besoins de leur exploitation èð modifie l art 2021 cciv : qui dit que la caution s engage à payer à défaut du débiteur, que son engagement est accessoire à celui du débiteur et sous entend que l engagement de la caution peut prendre le caractère de l engagement principal c'est à dire qu il peut être défini ou indéfini. Pour le cas où est indéfini èðSi la dette augmente = l engagement de la caution augmente. Ce texte interdit ce genre de cautionnement (indéfini) quand la caution est une personne physique.
Loi de 1998 : on ne peut pas dépouiller la caution, il faut lui laisser un minimum de ressources pour vivre et faire vivre sa famille.
Loi du 1er août 2003 BORLOO: reprend les modalités de la protection et les généralise au profit des cautions personne physiques qui traitent avec des professionnels. De plus les cautions personnelles peuvent bénéficier des procédures de surendettement. Solennise également le contrat de cautionnement. Concerne toutes les personnes physiques se portant caution par acte sous seing privé au profit des créanciers professionnels. Pour solennisation il faut :
que la caution soit personne physique
pas de différence entre profane et dirigeant
mention manuscrite aussi exigée pour les cas de cautionnement solidaire
texte parle des créanciers professionnels (banques et établissement de crédit).


Qu’est ce que la nature du contrat de cautionnement (consensuel ou solennel ?)

La nature du contrat c’est qui va déterminer sous quelle forme le contrat doit être conclu pour être valable.
Consensuel : qui peut être conclu au gré des intéressé sous une forme quelconque et dont on dit qu’il résulte du seul échange des consentements, dès que les volontés sont accordées d’une manière ou d’une autre, soit par écrit, soit oralement, soit même tacitement.
Solennel : dont la formation est subordonnée, à peine de nullité, à l’accomplissement de formalités déterminées par la loi.

Avant, le contrat de cautionnement était un contrat consensuel, il est devenu un contrat formel depuis 2003. L’art 2015 cciv précise que le contrat de cautionnement ne se présume pas il doit être exprès.
On a 3 formalités à respecter pour ce contrat : la validité, la forme, l’opposabilité.
On applique l’art 1109 pour le contrat de cautionnement : si le contenu du contrat n’est pas clair ou que le mot cautionnement n’apparaît pas = il faut interpréter ce contrat comme n’engageant pas la caution.
La loi scrivner est venue solenniser le contrat de cautionnement : il faut une forme précise pour ce contrat à peine de nullité.
+ loi Borloo qui précise ce qu’il faut pour la solennisation du contrat de cautionnement. (cf plus haut).

Contrat de cautionnement est-il toujours un contrat unilatéral ?

Oui car c’est toujours la caution qui s’engage envers le créancier. Le créancier ne s’engage en rien vis-à-vis de la caution et ce contrat n’inclus pas le débiteur.

Conséquence de la nullité de la convention principale sur le cautionnement ?

C’est une cause d’extinction du cautionnement mais si le débiteur principal est dans l’impossibilité de restituer la chose au créancier, la caution restera tenue pour le débiteur.
La caution n’est pas nécessairement libérée car elle continue de garantir les obligations du débiteur principal qui sont la conséquence de l’annulation de la convention principale.

Cautionnement peut-il être indéterminé ?

Le contrat de cautionnement peut être déterminé ou indéterminé.
Si déterminé : on peut le chiffrer = pas de problème, il faut la signature et le montant en chiffre et en lettre.
Si indéterminé : on a une part, une portion.
Comment respecter l’exigence de preuve posée à l’art 1326 ?
Le texte dit =il faut une somme en chiffre et en lettre mais la jurisprudence complète en disant que si ce n’est pas possible de chiffrer, pour respecter cet article il faut que l’acte porte la mention écrite par la caution exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendu de son engagement sans laquelle le contrat serait insuffisamment prouvé.
Depuis 2003 = il est obligatoire, pour la caution personne physique, que le contrat soit déterminé.

A-t-il une cause ?

Même si c’est un contrat unilatéral, le contrat de cautionnement a toujours une cause.
L’obligation de la caution a une cause objective et subjective.
Objective : la cause objective est la contrepartie en considération de laquelle une obligation st souscrite.
Il faut rechercher cette cause dans les rapports unissant la caution au débiteur : la caution s’engage soit pour rendre service, soit pour se faire rémunérer. Ces relations sont étrangères au créancier et la caution ne peut alors pas s’en prévaloir.
Dans les rapports unissant le débiteur au créancier : la cause du cautionnement est le crédit accordé au débiteur par le créancier.
Dès lors que la caution garantie nécessairement l’exécution d’une obligation, le cautionnement a toujours une cause.

Subjective : prend en considération les mobiles qui ont conduits une personne à s’engager.
La cause subjective est là pour permettre d’éviter un cautionnement illicite. Mais la jurisprudence se refuse à admettre que la disparition des mobiles qui ont pu inciter une cautionnement à s’engager soit une cause d’annulation du cautionnement donc ne porte pas atteinte à la cause de son engagement.

Jurisprudence arrêt époux LEMPEREUR 8 novembre 1972 : dit que la cause du cautionnement est le crédit accordé au débiteur par le créancier. (+ cf fin sur la cause subjective).


Dol de la caution ?

Il est nécessaire que ce soit des manœuvres émanant du créancier. La manœuvre dolosive la plus importante est le mensonge car le créancier connaissait la situation du débiteur.
Ccass dit qu’un simple silence du créancier peut être dolosif ainsi que la deloyauté.
On crée alors un devoir d’information au profit de la caution avec une différence selon que la caution est avertie ou profane.

Erreur de la caution ?

Art 1110 cciv.
Elle doit porter sur les éléments substantiels de la chose ou sur les qualités essentielles du cocontractant.
(L’erreur sur la valeur n’est pas admise sauf pour les mineurs et les incapables majeurs).
Le plus souvent, la caution invoque 3 erreurs :
celle de la nature de son engagement : croyait que son engagement était moral et pas civil (pas admis par jurisprudence sauf pour personne âgées de revenus modeste).
Celle sur la solvabilité du débiteur : c’est là que se trouve le contentieux. Cette erreur peut paraître inexcusable car la caution devait se renseigner.
Celle sur sa propre solvabilité : évoque le fait qu’elle s’est trompée sur ses capacités de remboursement, elle ne s’est pas rendue compte de la disproportion entre son capital et la dette qu’elle garantissait.
La caution va invoquer le fait que la disproportion est telle que le créancier qui a accepté un tel cautionnement doit voir sa responsabilité engagée.
Admis en 1997 mais revirement en 2003.

Arrêt 1er octobre 2001 marque une évolution importante : la ccass annule un cautionnement en approuvant une cour d’appel d’avoir retenu que la caution avait fait de la solvabilité du débiteur principal la condition tacite de sa garantie.
Mais au jour de l engagement la société était déjà dans une situation financière irrémédiablement compromise èð infléchissement de la ccass en présence de cautions profanes.

Cautionnement solidaire ?

Cf fiche

Quels sont les recours de la caution ?

Cf fiche

Quelle est la situation du tiers qui offre une sûreté réelle au créancier ?

Le gage, le nantissement ou l’hypothèque

Que se passe t-il lorsque en matière de cautionnement intervient un changement propre à l’une des trois personnes : débiteur/ créancier/ caution ?

Cf §209 dans le lejais.


Commenter article 2037 devenu 2314

Voir fiche sur les modes d’extinction exceptionnels = là c’est le cas où c’est, par la faute du créancier, que les droits de al caution sur le débiteur sont amoindrit ou éteint.

Cautionnement excessif

Cf fiche sur : conséquences du cautionnement = sur l’étendu du cautionnement.

Le créancier dans un contrat de cautionnement peut-il voir sa responsabilité civile engagée et pourquoi ?

Cf question 17.

Y a t-il et quels sont les devoirs d’information qui pèse sur les créanciers ?

Le créancier en matière de cautionnement a une obligation d’information et de conseil à l’égard de la caution en ce qui concerne l’état de la dette.
+ cf lejais §294 sur l’obligation d’information imposée au créancier.

C’est la loi bancaire de 1984 art 48 qui a mis à la charge de certains créanciers (aujourd'hui presque tous) une obligation d’information des cautions. Innovation importante car avant c’était à la caution de se renseigner sur la portée des on engagement.
Ce principe demeure mais il y a beaucoup de tempéraments qui y sont apportés.



La lettre d’intention

Quelle est la nature de l’émetteur de la lettre ?

Ce peut être un tiers personne physique ou personne morale.
C’est un acte établit par un tiers qui s’engage à faire le nécessaire auprès du débiteur pour que celui ci remplisse ses obligation à l’égard du créancier.
C’est une obligation de faire et non pas de payer.
Cf cours p.39.

Les garanties autonomes

Définition des garanties autonomes

Comparaisons entre garantie et sûretés réelles : ressemblance / différence

Les garanties réelles

Qu’est ce qu’une sûreté réelle ?

Quelles sont les différentes sûretés réelles ?


Les sources ?

Evolution des sûretés réelles ? D’avant l’ordonnance à l’ordonnance


Le droit de rétention

Définition du droit de rétention

Avantage

Les privilèges pleinement généraux

La définition des privilèges pleinement généraux. Exemples

Le gage

Le gage : définition, condition de validité, condition d’opposabilité, le droit réel de gage ?

Les modes de réalisation du gage, l’extinction du gage, quid de la dépossession fictive ?

Le nantissement

Nantissement : idem + nantissement : droit de rétention ?

Les privilèges mobiliers

Privilèges mobiliers : définitions. Exemples.

Les sûretés réelles immobilières

Hypothèque conventionnelle : définition. Hypothèque de la chose d’autrui. Règle de validité, d’opposabilité. Principe de spécialité.

Hypothèque légale. Définition. Exemple

Hypothèque immobilier : c’est quoi le privilège du vendeur d’immeuble

Condition de réalisation de l’hypothèque conventionnelle.


Le droit de suite du créancier hypothécaire.

Procédure collective et sûreté réelle ? Gage, droit de rétention, hypothèque.

Définition et intérêts de l’hypothèque rechargeable


Définition et intérêts du prêt à intérêts viagers



Elle aime beaucoup les cas pratiques. Ce qui l’intéresse de nous voir réfléchir.


Définition de l’hypothèque :

Sûreté réelle immobilière constituée sans la dépossession du débiteur par une convention, la loi ou une décision de justice et en vertu de laquelle le créancier qui a procédé à l’inscription hypothécaire (èð formalité de publicité assurant l opposabilité aux tiers des hypothèques et privilèges spéciaux immobiliers (ceux qui portent sur certains immeubles déterminés) par une inscription à la conservation des hypothèques portant identification du créancier et du débiteur, indication de la créance garantie, et désignation de l’immeuble grevé et permettant de faire jouer le droit de suite attaché à l’hypothèque ainsi que de fixer le rang entre les créanciers inscrits) a la faculté (en tant qu’il est investit du droit réel accessoire garantissant sa créance) de faire vendre l’immeuble grevé en quelques mains qu’il se trouve (droit de suite : attribution du droit réel permettant au titulaire de celui ci de saisir le bien grevé du droit en quelques mains qu’il se trouve. Par exemple : droit de suite du créancier hypothécaire entre les mains du tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué) et d’être payé par préférence sur le prix (droit de préférence).


Hypothèque conventionnelle :

Hypothèque constituée par un acte authentique entre le détenteur (constituant), propriétaire du bien grevé ou titulaire d’un droit réel susceptible d’hypothèque, et le créancier hypothécaire (bénéficiaire).

Hypothèque judiciaire :

Hypothèque attachée de plein droit aux jugements de condamnation ou sentences arbitrales rendues exécutoires à certaines contraintes administratives.

Hypothèque légale :

Hypothèque attachée par la force de la loi à certaines créances déterminées (hypothèque légale de chaque époux sur les biens de l’autre, des incapables sur les immeubles de leur représentant légal…).





























DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE


L’histoire est ici importante car le droit ne peut s’expliquer que par un contexte déterminé.
Le droit est le reflet d’une situation déterminée, d’un contexte social, économique religieux…

Pourquoi le législateur a trouvé le besoin de régler de manière spécifique défaillance d’un débiteur ?

Lorsque dans la vie civile un débiteur ne paie pas son créancier, cela concerne deux personnes, c’est la raison pour laquelle le législateur n’a pas organisé l’insolvabilité. En voie d’exécution le paiement est le prix de la course.
Lorsque le non paiement des dettes devient un problème de société le législateur s’y intéresse et organise une série de règle.

En droit des affaires les relations entre les agents du monde économique sont des relations très enchevêtrées. Un commerçant est toujours débiteur. De sorte que lorsque les relations sont aussi enchevêtrées et que un agent attend d’être payer pour payer à son tour la défaillance de l’un entraîne des conséquence très large.
Ex : Lorsque une entreprise importante cesse ces paiements toute une série de petites entreprises s’écroulent.

Un commerçant qui utilise le crédit et qui ne paie pas ses dettes affaibli ce crédit. Il porte atteinte aux intérêts des autres commerçants.

Lorsque un commerçant ne paie pas ses dettes, quand il commence à avoir des difficultés on s’aperçoit que les premiers créanciers qui en sont pas payer sont le trésor et la sécurité sociale, pour s’en sortir il va produire à bas coût pour faire une concurrence aux autres(concurrence déloyale.

L’entreprise est une source incontestable de richesse et sur le plan économique et sur le plan humain, lorsqu’une entreprise disparaît c’est à la fois un ordre économique qui est perturbé mais aussi un ordre social qui est perturbé.

L’Etat ne peut rester indifférent devant ce problème.

Dans les villes italiennes les commerçants se sont organisés et ont décidé d’élaborer des règles à double finalité :

Faire en sorte que les créanciers se regroupent et arrivent à se faire rembourser de leur créance.
Les créanciers considéraient qu’il était très amoral de ne pas payer ses dettes, débiteur commerçant pouvait être incarcéré, on cassait son étal banco roto qui a donné la banqueroute
Code de commerce de 1807 sous l’impulsion de Napoléon, assez perturbé par les scandales économique à demander des mesures exemplaires à l’égard du débiteur qui ne payait pas ses dettes.
Ex : il y avait le délit de banqueroute et le crime de banqueroute, à savoir avoir des dépenses personnelles trop importante, avoir un train de vie exorbitant alors que l’entreprise est malade.


Cette sévérité dure jusqu’en 1838 car la grande bourgeoisie a fait pression pour que la sévérité du code de commerce soit atténuée. Une loi de 1838 a fait disparaître beaucoup de la sévérité originelle du code de commerce

Loi du 4 mars 1889 nous permet d’approcher notre droit actuel. A cette époque on commence à comprendre que le commerçant qui ne paie pas ses dettes n’est pas toujours un fraudeur, c’est quelqu'un qui parfois est victime des circonstances économiques. Le législateur imagine alors deux procédures différentes :

La faillite
La liquidation judiciaire : régime de faveur fait au commerçant de bonne foi victime des circonstances économiques.

1929 : c’est la crise, l’économie est laminée. C’est suite à cela que la loi du 30 octobre 1935 naît.

Décret-loi du 30 octobre 1935 comporte deux innovations essentielles :
Augmenter pouvoir du tribunal en en laissant un peu moins au créancier. Apparaît l’idée que ce n’est pas seulement une procédure privée qui va remplacer des débiteurs défaillants mais le tribunal.
Tenir compte des personnes morales. Jusqu’en 1935 la faillite ne concernait que les commerçants, les dirigeants des sociétés anonymes… n’était pas des commerçants. Le dirigeant de la personne morale doit aussi répondre.

Ce décret-loi a été mal appliqué car la liquidation judiciaire est devenue banal alors qu’elle devait être particulière, il y a eu toute une série de scandale financière que la loi n’arrivait pas à réguler

Décret-loi du 22 mai 1955 : c’est un monument juridique de logique.
Sur le plan juridique on accentue l’idée du commerçant honnête par rapport au commerçant malhonnête.
Pour le premier, on accorde le règlement judiciaire qui se termine par un concordat, les créanciers se réunissent autour de lui et votre une solution, ce débiteur restera à la tête de ses affaires.
Celui qui a été imprudent sera sanctionné par la faillite, vente dispersion des biens de l’entreprise ou du débiteur.

Sur le plan économique c’est une aberration, celui qui est honnête et est à la tête d’une entreprise qui n’est plus viable, on le maintient, on le sauve alors que celui qui est malhonnête mais à la tête d’une entreprise qui aurait pu être sauvé on fait disparaître son entreprise.

On aboutit alors à une réforme qui n’a pas réussi.

Loi du 13 juillet 1967.
L’idée est qu’il faut envisager différemment la situation de l’entreprise avec ses critères à elle et la situation du débiteur avec d’autres critères.
Si l’entreprise est viable sur le plan économique on va prononcer contre l’entreprise le règlement judiciaire qui va se terminer par un concordat destiné à redresser l’entreprise en difficulté.

Le dirigeant de l’entreprise, ou il a commis des fautes, alors on prononce contre lui une sanction à savoir la faillite professionnel ou il est « innocent » et on le laisse exercer son activité.

L’autre apporte de cette loi, c’est de valoriser le concordat, donner au créancier chirographaire plus d’importance et impliqué créancier muni de garanti dans la procédure.

Il est étonnant d’avoir attendu 1967 pour arriver à cette idée qu’il fallait sauver entreprise en difficulté selon des critères économiques.

En ce sens cette loi n’a réussi ni à ce que les créanciers soient payés ni à ce que l’entreprise soit sauvée.

Globalement la loi été trop ambitieuse, elle voulait à la fois obtenir paiement des créanciers et sauver l’entreprise.
Qui va payer redressement de l’entreprise, c’est le créancier. Or one ne peut à la fois payer créancier et faire marcher l’entreprise.

Pourquoi la loi n’a pas marché
_1973 : 1er choc pétrolier, des grandes entreprises tombent en difficulté, des pans entiers de l’économie disparaissent. La loi de 1967 n’était pas adaptée à des sinistres aussi importants.
_Lorsque les entreprises étaient de plus en plus en difficulté et que le chômage faisait jour l’Etat devient de plus en plus cet Etat providence : levée d’impôt, prise de garantie, sécurité sociale de plus en plus sollicitée.
_Loi de 1967 a commencé à toucher aux créanciers munis de garantie. Donc les créanciers cherchent de nouvelles garanties, la plupart fondées sur le droit de propriété.

Comment sauver une entreprise en difficulté lorsque la plupart de ses actifs n’existent pas puisque on a fait appelle à des entreprises de crédit bail ? Comment payer créancier lorsque passif privilégié du trésor prend une part importante ?
Cette loi comportait une erreur importante : elle ne faisait aucun cas des salariés

Ordonnance du 23 spetembre1967, réforme qui consiste à prévenir entreprise en difficulté.

A partir du moment où Etat ne peut plus être indifférente au sort des entreprises on assiste à une déprivatisation de la question.

Etat libéral : on donne plus de pouvoir aux créanciers
Etat d’économie dirigée : on va essayé de sauver l’entreprise pour la richesse économique et sociale qu’elle représente. C’est l’option de la loi de 1984-1985.

Il y a trois volets :
Loi du 1er mars 1984 : établit des mesures préventives pour ne pas que l’entreprise aille à l’état de cessation de paiement
Article 1 : il est institué une procédure de redressement judiciaire destiné à sauvegarder l’entreprise, à maintenir l’activité de l’emploi et à l’apurement du passif.
Loi de 25 janvier 1985 :
On se préoccupe surtout de l’entreprise, on va la regarder fonctionner, comprendre pourquoi elle a des difficultés, rôle de l’administrateur judiciaire et du juge va être important.
Le rôle du tribunal est fondamental, c’est lui qui va décider.
Le ministère public est chargé de défendre l’ordre public
On se préoccupe de la situation des salariés, il s’agit désormais des créanciers d’emploi représenter dans la procédure, ils ont parfois des voies de recours.
Rôle extrêmement amoindri des créanciers.
Il est naïf de croire que l’on peut maintenir les emplois en maintenant l’activité

Réforme de 1994 : on redonne du pouvoir au créancier ayant des garanties

Loi de juillet 2005 : on a eu l’idée dans cette loi que outre manche tout était mieux

Une autre règle illustrant le caractère collectif du droit des entreprises en difficultés : le débiteur a l’interdiction de payer les créanciers dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure collective.
Tous doivent en principe se soumettre à une formalité de déclaration si ils veulent être payés.
Une fois la déclaration faite, une vérification est faite pour être sûr que le débiteur doit bien ces sommes là.
La loi dit dans quel ordre ils seront payés, qui sera payé en premier.
Les créanciers qui ont aidés l’entreprise alors qu’elle allait mal ont une priorité.

Dans certains cas, le caractère collectif de la procédure s’illustre aussi par le fait que le débiteur ne peut plus gérer son patrimoine librement et même parfois il en est dessaisit. C’est le cas principalement quand il y a liquidation judiciaire.

On dit que les procédures collectives provoquent une saisie collective des biens du débiteur.

Pour ce qui est des fonctions du droit des entreprises en difficultés :

Fonction répressive
Avant, celui qui ne pouvait plus payer ses créanciers devait être éliminé du circuit économique et puni.
On ne peut plus dire que la raison aujourd'hui de notre droit est de punir celui qui est défaillant. Il reste que quand il y a malhonnêteté des sanctions existent.

Fonction dégagée est celle de règlement.
On essaye de permettre que les créanciers soient payés de leur créance de la manière la plus équitable possible.
Dans la loi de 1985, cette fonction de règlement a été considérablement amoindrie.
Quand la loi fixe les objectifs, on ne parle par de règlement des créanciers mais d’apurement du passif donc pas nécessairement payer mais rayer le passif.
Alors que loi de 1994 a tentée de restaurée cette fonction de règlement car les créanciers étaient tellement mal traités que les crédits étaient devenus très difficiles.


Fonction est celle de sauvegarde de l’entreprise
Là l’accent est mis sur l’outil même de l’entreprise.
Loi de 1985 a eut comme premier objectif celui de la sauvegarde et on le retrouve dans la nouvelle loi du 26 juillet 2005.
Le législateur veut mettre l’accent sur la prévention en développant des mécanismes de prévention de la cessation de paiement.


Comparaison loi de 1985 et loi de 2005 :

Loi de janvier 1985 : il fallait savoir si l’entreprise était ou non en cessation des paiements. C’était ça le critère. C'est à dire que l’entreprise a des difficultés telles qu’elle ne peut plus payer des dettes qui sont pourtant exigibles.


Quand l’entreprise n’est pas en cessation de paiement :
Elle peut discuter avec ses créanciers.
Le législateur a mis en place des mécanismes pour que l’entreprise puisse discuter avec ses créanciers mais avec un petit contrôle pour qu’il ne soit pas tout seul.
Premier mécanisme : administration provisoire = a titre provisoire on demande au juge de nommer un administrateur pour remettre en place des dirigeants. Comme les dirigeants sont remplacés par l’administrateur provisoire, cet administrateur doit être inscrit au RCS.
Le problème est que ce n’est plus confidentiel.
Deuxième mécanisme : mandat ad hoc = création des tribunaux de commerce. Les dirigeants sont en place mais l’entreprise est en difficulté et pour aider l’entreprise et les dirigeants, les tribunaux de commerce se sont donnés le pouvoir pour nommer un mandataire ad hoc qui va accompagner l’entreprise avec les dirigeants face aux créanciers.
C’est pour mettre un professionnel aux cotés des dirigeants.
Loi 26 juillet 1945 a instaurée un mini statut concernant le mandat ad hoc.
Troisième mécanisme : loi 1er mars 1984 met en place le règlement amiable = l’entreprise n’est pas en cessation de paiement mais grosses difficultés et il faut faire quelque chose.
C’est l’entrepreneur qui doit aller voir le juge pour lui demander d’ouvrir une procédure de règlement amiable. Le juge nomme un conciliateur. Ce conciliateur pouvait demander la suspension des poursuites et sa mission était de favoriser le bon fonctionnement de l’entreprise et de faciliter la conclusion d’accord avec tout ou partie des créanciers et cet accord devait ou pouvait être homologué par le tribunal.
(Depuis loi de 2005 : ne s’appelle plus procédure de règlement amiable s’appelle conciliation et ne comporte pas tous les caractères traditionnels d’une procédure collective.
Outre le changement de nom, le tribunal va nommer un conciliateur dont le but est aussi d’aider dans le fonctionnement de l’entreprise et d’aboutir à un accord et si accord il y a une homologation sera possible. Mais ce qui est nouveaux c’est que l’entreprise pourra solliciter une conciliation alors même qu’il sera en cessation de paiement mais à condition que ce soit depuis 45 jours maximum art L611-4 et s. Code de commerce.

La nouvelle loi qui s’appelle loi de sauvegarde des entreprises, apporte des modifications à toutes les procédures et crée une nouvelle procédure qui est la procédure de sauvegarde à coté de la liquidation judiciaire et du redressement judiciaire. Cette procédure n’est ouverte qu’aux entreprises qui ne sont pas en cessation des paiements.
Mais cette procédure de sauvegarde ressemble considérablement à la liquidation judiciaire.
Cette procédure est souvent appelée procédure de redressement judiciaire anticipé.
Idée est qu’il n’y a que l’entrepreneur qui peut demander la sauvegarde. Alors que si liquidation les créanciers peuvent saisir le tribunal.


Quand l’entreprise est en cessation de paiement :
Dans ce cas l’entrepreneur doit se soumettre au contrôle du juge dans un délai de 15 jours en déposant au tribunal un bilan.
Là le tribunal avait 2 possibilités :
Soit il considérait qu’il n’y avait pas d’espoir que l’entreprise soit sauvée et dans ce cas le tribunal ouvrait une liquidation judiciaire.
Le débiteur est dessaisit de la gestion de ses biens et c’est le liquidateur qui s’en charge.
Ou bien l’entreprise a cessé toute activité et on liquide, on vend les actifs de l’entreprise.
Les biens sont vendus de manière isolée.
Ou bien l’entreprise avait plus de production et donc il est possible de céder plusieurs branches d’activité (= cession d’unité de production)

Soit le tribunal considère qu’il y a possibilité de maintenir l’entreprise et dans ce cas le tribunal ouvrait une procédure de redressement judiciaire.
Il y a une palette c'est à dire que le dirigeant peut rester à la tête de ses affaires mais un administrateur va être nommé pour le surveiller.
S’ouvre une période d’observation durant laquelle l’entreprise continue de fonctionner.
Les contrats vont être poursuis et un bilan économique, social, environnemental va être dressé et ensuite on va décider.
Si les choses se sont dégradées, il se peut que le redressement se transforme et le redressement va se transformer en liquidation.
Si le bilan montre qu’il y a des possibilités de sauver l’entreprise, il va être arrêté par le tribunal un plan de redressement.
Par ex : le tribunal peut imposer des délais de paiements, on peut solliciter des remises de dettes.
Ce plan pouvait prendre 2 formes :
Plan de continuation = c'est à dire que l’entreprise va continuer d’être exploitée par le même acteur de l’entreprise (la même personne morale). Mais il se peut que les associés changent.
Plan de cession = on vend l’entreprise. L’idée est de dire en réalité il y a une richesse dans l’entreprise mais ceux qui sont en place ne sont plus à la hauteur et cet outil économique peut prospérer mais dans d’autres mains. Le tribunal peut ordonner la cession de l’entreprise à un entrepreneur qui a fait des offres et dans ce cas l’outil économique demeure mais avec des modifications profondes.
(Depuis la loi du 26 juillet 2005 rend la frontière beaucoup plus floue.
Demeure, sous l’empire de la loi de sauvegarde, la procédure de liquidation judiciaire et la procédure de redressement judiciaire qui toutes deux supposent que l’entreprise soit en cessation de paiement.
Désormais, quand on veut céder l’entreprise, le cadre naturel devient la liquidation judiciaire.
La liquidation judiciaire a pour objectif de liquider ou de maintenir l’entreprise entre les mains de quelqu’un d’autre donc de céder l’entreprise.
Le redressement judiciaire a pour vocation de se clore par un plan de redressement (ancien plan de continuation).

La loi de 2005 a été soumise au contrôle du conseil constitutionnel qui a été saisit de 2 dispositions :
dans le cadre de la conciliation pour rupture d’égalité = rejeté
concernant l’art 650-1 du code de commerce : « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subits du fait des concours consentis sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou si moyens disproportionnés à ceux ci ». L’idée est de mettre un cadre à la responsabilité des créanciers pour ne pas qu’ils aient peur de voir leur responsabilité engagée en cas de soutient dit abusif.

Conseil d’ouvrage Philippe PETEL : procédure collectives DALLOZ collection cours.
Il existe trois fonctions répressives, de règlement et de redressement de sauvegarde des entreprises. Mais aussi Michel JEANTIN et Jane PAGES propose une autre fonction : al fonction concurrentielle. Les deux dernières fonction ne donnent pas de bons résultats.
Pour ce qui est du sauvetage, nombreuses sont les entreprises qui ferment et sont reprises par des repreneurs.
Soit le droit est absurde soit il faut une autre fonction. Nous sommes dans un contexte économique dans lequel les entreprises doivent en permanence s’adapter aux conditions évolutives du marché. Cette nécessité de s’adapter lorsque l’on est en présence d’une entreprise saine se réalise par le biais du droit des sociétés, et donc le droit des fusions et des scissions. Lorsque au contraire on est en présence d’une entreprise qui connaît des difficultés la restructuration de l’entreprise face aux enjeux concurrentiels se fait dans le cadre de ce droit des entreprises en difficulté. Dans cette approche le droit des entreprises en difficulté a une fonction concurrentielle, il est au service de l’économie de marché et répond aux besoins des entreprises de s’adapter.


Genèse de la loi de 2005 :
Le processus est long, il a démarré en 1998, pendant tout ce temps de nombreuses concertations ont eu lieu, c’est l’idée que la loi est le fruit de concertation aussi bien de milieux professionnels, que de milieux universitaires et du milieux judiciaires.
Deux avant projets : en 2003 et janvier 2004

12 mai 2004 un projet de loi est déposé au conseil des ministres. Le gouvernement déclare l’urgence sur ce projet en mars 2005, ce qui signifie que l’on a une seule vraie lecture par chambre. Le projet a été définitivement adopté le 13 juillet. Le conseil constitutionnel a rendu sa décision le 22 juillet sur deux amendements contestés. Publication au J.O le 27 avec une entrée en vigueur prévu au 1er janvier 2006.
Il y a des modifications concernant sanctions applicables entrée en vigueur dès le 27 juillet 32005. Pour les procédure en cours loi de 1985 et pour es procédure ouverte à compter du 1er janvier, loi de 2005. Le décret a été pris le 28 décembre 2005.


Les grandes lignes de la loi :

1. La loi nouvelle se veut une incitation à la négociation. Cela s’illustre par différent changement dans le règlement amiable que l’on appelle la conciliation. De plus la création de cette procédure nouvelle qui est la sauvegarde, il y a un redressement judiciaire anticipée alors que l’on n’est pas encore en cessation des paiements.

2. Souci de modifier la césure entre redressement judiciaire et liquidation judiciaire.
Le redressement judiciaire qui s’adresse à des entreprises en cessation de paiement est le cadre naturel pour adopter un plan de continuation, on réorganise mais le débiteur reste en place.
La liquidation judiciaire ne sert plus à éliminer l’entreprise, elle devient un cadre naturel pour la cession de l’entreprise, elle demeure mais entre les mains d’un autre. Au lieu que avant c’était dans le redressement judiciaire.


3. Volonté général d’accélérer les procédures mais spécialement pour la liquidation judiciaire puisqu’il y a création du liquidation judiciaire simplifiée.

4. Rénovation du régime des sanctions et en particulier le législateur a supprimé un certain nombre de cas où une procédure était ouverte systématiquement.

5. Extinction du domaine de ce droit des entreprises en difficulté aux personnes physiques exerçant une activité professionnel indépendante civile.

LIVRE 1 : LA DETECTION DES DIFFICULTES

C’est la loi du 1er mars 1984 qui a introduit de véritable mécanisme de détection des difficultés des entreprises.
Loi du 10 juin 1994 a perfectionné les dispositifs existants, le but étant d’améliorer information sur al santé financière des entreprises.
La loi de 2005 apporte sa pierre à ses dispositifs.

Chapitre I : Détection par l’information comptable et divers registre

La comptabilité c’est un mécanisme qui tend à donner une image chiffrée de l’activité de l’entreprise de ses résultats mais aussi de ses avoirs et de ce qu’elle doit.
Tout commerçant doit tenir sa comptabilité peu importe qu’elle soit personne physique ou personne morale, art L123-12 et suivants du code. En revanche pour les entreprises civiles, elles ne sont pas astreintes à la tenue systématique d’une comptabilité.
Art L612-1 impose désormais aux personnes morales non commerçantes ayant une activité économique de tenir une comptabilité mais seulement si elles atteignent une certaine dimension.

Il faut atteindre deux des trois seuils suivant pour que l’obligation joue :
_50 salariés
_CA hors 3millions 100 mille euros
_Total de 1 Million 500 mille euros.

Définition de l’activité économique ? Un syndicat a-t-il une activité économique ? Une congrégation religieuse a-t-elle une activité économique ? (NON

Ces personnes morales doivent lorsque la comptabilité est obligatoire désigner un commissaire aux comptes.

La loi de 1984 a posé une autre obligation à savoir une comptabilité prévisionnelle. Le but étant d’éclairer sur la gestion future de l’entreprise. Les entreprises tenues d’avoir une comptabilité prévisionnelle doivent répondre à des seuils encore plus élevés, 300 salariés ou CA de 18 millions d’euros au moins. Ces seuils sont jugés beaucoup trop élevés. Sur ce point al loi de 2005 n’a rien changé. En plus il n’y a pas de sanction particulière si document prévisionnel ne sont pas établis.

Pour que l’info passe il faut procéder à la publicité de celle-ci. Certaines entreprises sont tenues de publier leur compte par un dépôt au greffe du tribunal et ces comptes seront annexés au registre du commerce et des sociétés.
Pour toutes les personne morale cette obligation de dépôt de compte doit être faut dans le mois qui suit l’approbation. Sarl et SA doivent déposer leur compte. En pratique 60% des société ne déposent pas leur compte contre 64% des SNC. Le législateur a tenté de mettre en place mécanisme d’injonction pour que dirigeants déposent leur compte.
Dans le décret de 2005, une disposition dit que tout intéressé peut demander au président du tribunal compétent de désigner un mandataire en vu de suppléer à al carence de l’entreprise.

La loi sur les nouvelles régulation économique dit que c’est le ministère de l’économie qui peut demande au président du tribunal d’enjoindre au dirigeant sous astreinte de déposer les comptes.
La loi de 2005 donne au président du tribunal la possibilité de se saisir pour prendre l’injonction.

Les registres :

On les trouve au greffe. L’un d’eux recueille déclaration du trésor public et de la sécurité sociale pour leurs créances impayées. Jusque là des seuils étaient fixés, la loi de 2005 a pour l’instant écarté les seuils. Cette déclaration se fait tous les semestres, les société ont intérêt Donc le TP et la sécu peuvent déposer toutes les créances quelque soit le montant.

Autre registre enregistre les nantissements sur les fonds de commerce, sur les matériels et l’outillage, le privilège qu’à un vendeur de fond de commerce, et aussi certaines opérations de crédit-bail.

Dernier registre : celui des protêt et de la déclaration faite en cas de non paiement des chèques et des effet de commerce.

Chapitre II : La détection par les procédure d’alerte.

Il s’agit dans tous les cas envisagés par le législateur d’alerter les dirigeants, les chefs d’entreprises, de sonner l’alarme de les interroger pour les inciter à agir sur les difficultés qui semblent se profiler.
Qui doit le faire ?
(Le commissaire au compte (article L234-1 du code de commerce pour les SA ;
L234-2 pour les autres sociétés commerciales ; pour les JIE article L251-15 ; pour les personnes morales de droit privé non commerçantes L612-3 et spécialement L612-4 pour les associations.)

Les associés ont uniquement droit aux informations que la loi énumère. L221-8 poules société de personne SNC SCS+ 1855 code civil pour les sociétés civiles.
Pour les SA on ne peut interroger les dirigeants que si on a 5% de part c’est l’article L225-232 pour société par actions et cela que deux fois par exercice.
L223-36 pour les SARL il n y a pas de minimum de capital sociale à détenir.

Qu’il s’agisse du commissaire au compte ou des associés, les procédures d’alerte peuvent être initiées si initiateur révèle un fait de nature à compromettre continuité de l’exploitation.

Le président du tribunal pourra être informé de ce principe.

Les salariés de l’entreprise peuvent-il dire aux dirigeants qu’ils existent un fait de nature à compromettre continuité de l’exploitation, le droit des entreprise en difficulté il n’y a rien dans le droit des société non plus, il faut regarder dans le code du travail, dit rien mais l’article L432-5 du code du travail

Le président du TGI a la possibilité d’alerter si faits de nature à compromettre continuité de l’exploitation, L611-2 du code de commerce.

On constate qu’il n’y a pas de sanction. L’existence d’une procédure d’alerte est symbolique de l’autorité du pouvoir judiciaire.

Les associations peuvent également sonner l’alerte, groupement d’intervention (?) agrée entreprises peuvent agréer si elle le souhaite. Leur objet est de fournir à leur adhérent une analyse de leur situation financière, ils ont reçu un agrément du préfet. Les membres de ce groupement sont tenus au secret professionnel et tenu de sonner l’alerte dès lors qu’il existe des indices de difficulté.


LIVRE 2 :LESTRAITEMENTSADMINISTRATIFS

Comme la défaillance n’est pas considérée comme une affaire privée il existe différente possibilité d’établir des plans avec des services administratifs.
Il existe des aides indirectes qui sont fournies par les pouvoirs publics. Et en particulier dans chaque département il existe une commission qui réunit les chefs de services des caisses de sécurité sociales de services fiscaux (+service douanier). Ces commissions peuvent se saisir elle-même ou être saisi par l’entreprise qui a des difficultés. Le but étant d’établir un plan d’échelonnement des dettes de l’entreprise. Pour que le plan soit adopté il faut que l’unanimité des membres de la commission l’adopte.

Il y a des aides directes qui peuvent prendre la forme de subvention accordée à l’entreprise, il peut s’agir de prêt participatif. Ces prêts ont un rang dans l
Société de développement régional. Il existe deux structures :
CODEFI comité départementale d’examen des problèmes de financement des entreprises. Il n’existe plus les CORRI pendant des CODEFI au niveau régional
Il existe un CIRI comité interministériel de restructuration industrielle.

Il peuvent donner des aides directes mais participent aussi à al négociation de l’entreprise avec les créanciers.

Le problème avec les aides c’est que ce sont des aides publiques et que la commission européenne a son mot à dire lorsque l’aide en question est susceptible d’influer sur les échanges entre les Etats membres.
Dans Air Liberté et ALSTOM, al commission à demander à al France de revoir leur copie car les aides publiques sont interdites lorsqu’elle risque d’avoir une incidence au niveau communautaire.

LIVRE 3 : LES TRAITEMENTS HYBRIDES


Ce qui caractérise ces modes c’est le caractère amiable car les créanciers sont appelés à négocier mais si ils ne veulent pas on ne peut pas les obliger. Le juge a des degrés divers intervient nécessairement.



Chapitre I : L’administration provisoire et le mandat ad hoc


Aussi bien l’administration que le mandat ad hoc ce sont les présidents de tribunal de commerce qui ont eu l’idée de les mettre en marge des textes. Aujourd'hui le législateur a consacré cette idée.
Si l’entreprise est en difficulté et que l’on la laisse négocier toute seule avec ces créanciers on court le risque que cette entreprise se défende mal. Il se peut que l’entreprise prenne des décisions qui franchissent la limite de l’honnêteté. Risque de comportement frauduleux. C’est aussi prendre le risque que certains créanciers en profitent, que les présents profitent de l’absence d’autres. Risque que l’accord conclu ne soit pas valable pour tous et que l’accord soit sans utilité.

Pour toutes ces raisons juges et législateur essaye de mettre en place des mécanismes.

Section 1 : Administration provisoire

C’est une invention des présidents de tribunaux de commerce. Les présidents utilisent administration provisoire par exemple pour syndic de copropriété.

Le procédé consiste pour le juge à nommer un professionnel avec la mission d’administrer, de gérer les entreprises au lieu et place de ses dirigeants.

La désignation se fait sur requête, de façon contradictoire donc il y a un référé. A l’origine procédé été utilisé pour entreprise paralysée. On est dans une situation de blocage. Ensuite les praticiens ont estimé que ce procédé pouvait être utilisé donc certains dirigeant en accord avec les associés démissionnait et demandait au président de désigner un administrateur.

Le problème c’est que puisque les dirigeants ne sont plus en place, l’administrateur devient en quelque sorte le dirigeant donc il faut une publicité(limite du procédé car publicité des difficultés de l’entreprise.

Section 2 : Le mandat ad hoc

Le juge va nommer un professionnel. Le mandataire n’est pas investi d’une mission générale d’administration de l’entreprise, il ne se substitue pas aux dirigeants qui restent en place. Procédé beaucoup plus discret. Le mandataire est investi d’une mission ad hoc et une mission de juste mesure. Mission en fonction des difficultés spécifiques de l’entreprise.

On considère que présence d’un mandataire ad hoc peut favoriser la négociation.
La loi du 26 juillet 2005 consacre désormais un article autonome au mandat ad hoc, c’est l’art L611-3 le président du tribunal de commerce ou du TGI peut à la demande du représentant dans l’entreprise déterminé un mandataire ad hoc dont il détermine la mission.
Les termes du texte donnent peu d’indication comme les personnes pouvant être conciliateurs, ses missions et durées de mission. C’est une lacune volontaire. Le législateur a voulu lui laisser toute sa souplesse et d’adapter ses missions de mandat ad hoc aux besoins qui leur sont soumis.
Malgré tout, le texte donne des indications et la loi de 2005 a posé quelques règles concernant les incompatibilités. Il y a des indications sur la rémunération car c’est une source de contentieux. La loi a posé une règle de confidentialité.

L’article L611-3 dit que le président du TGI peut à le demande de l’entreprise déterminer un mandataire ad hoc.
Certains auteurs estimaient que ce mandat pouvait être demandé par eux mais aussi reconnaître au président du tribunal le pouvoir de se reconnaître d’office ce pouvoir.
L’article L611-3 ne prévoit pas cette possibilité. Les choses ne se passent pas devant le tribunal.
La demande qui est faite ne s’inscrit pas dans un litige, la demande est une requête et la décision prise par le juge unique est une ordonnance.

Désormais quelques règles sur ce mandat :

Les incompatibilités

Le législateur dans l’article L611-13 pose 2 séries d’incompatibilités :
( Cas où on envisagerait de nommer une personne qui dans une période récente (au cours des 24 mois précédents) a perçu une rémunération, ou un paiement du débiteur mais aussi d’une personne qui contrôle ce débiteur ou d’une personne qui est contrôlée par le débiteur.
On ne peut pas être nommé conciliateur non plus, quand on reçoit une somme d’un créancier du débiteur. Cela joue aussi lorsqu’elle vient d’une personne qui contrôle le créancier ou d’une personne qui est contrôlée le créancier.
Si on est désigné, il faut prouver que l’on est conforme à ces interdictions.

( Les juges consulaires (juges du tribunal de commerce élus par les commerçants) on leur interdit d’être nommé mandataire ad hoc car il serait au coté d’une entreprise et dans ce cas il n’y aurait plus d’impartialité.
Cette incompatibilité dure encore 5 ans après qu’un tel juge ait cessé ses fonctions.

La rémunération des ces mandataires ad hoc et ces conciliateurs : L611-14.
Ce qui résulte du texte est la volonté de faire que la rémunération soit acceptée par le débiteur.
Le président du tribunal doit dès l’origine fixer les conditions de la rémunération. Le décret donne les critères de base et le montant maximal de cette rémunération. La loi pose qu’il faut un accord du débiteur. Il n’y a donc pas de tarif, il faut que la débiteur soit à même d’apprécier ce que va lui coûter la désignation d’un mandataire ou conciliateur.

Si la rémunération ne lui plait pas, cela entraîne la question de savoir si on est dans une relation contractuelle.

En fin de mission, c’est le président du tribunal qui fixe la prestation définitive. Sa décision est susceptible d’un recours sous un mois.

La loi de 2005 sur ce mandat ad hoc consacre une obligation de confidentialité duquel il découle que toute personne appelée à un mandat ad hoc est tenu à la confidentialité. ( L611-15) sa violation st susceptible d’engager la responsabilité civile de celui qui ne respecte pas. Celui qui est tenu à une obligation plus forte c'est-à-dire professionnelle est tenu à une responsabilité civile et pénale.
Arrêt de 1999 qui avait reconnu une telle obligation de confidentialité.


Chapitre 2 : La conciliation

Avant la loi de juillet 2005, la conciliation existait mais sous la dénomination « règlement amiable » qui avait été crée par une loi du 1er mars 1984.
Cette nouvelle appellation apporte des conséquences et des modifications de règles.

Ces règles se trouvent dans les articles L611-4 à L611-15, la procédure de conciliation est spécifiquement dédiée à la conclusion d’un accord du débiteur avec les créanciers.
Donc si une entité est en difficulté mais que ces difficultés ne peuvent trouver de solutions, il faut se diriger vers l’administration provisoire ou autre mais pas vers la conciliation.
La conciliation est seulement là pour favoriser un accord avec les créanciers.

On est en présence de procédure de conciliation car la loi organise des étapes auxquelles il faut se plier. Elle contraste ave l’administration provisoire et le mandat ad hoc qui sont souples.
Mais ce n’est pas une procédure collective car quand on est dans une procédure collective cela veut dire qu’à l’ouverture des de celle-ci les créanciers vont être soumis à une discipline collective, tout comme le débiteur.
Elle est donc différente de la sauvegarde, redressement judiciaire.

Elle se veut souple.

Section 1- le domaine d’application de la procédure de conciliation

Il est vaste est s’est élargit avec la loi de juillet 2005.
Les textes sont les articles L611-4 et L611-5. Ces textes donnent des indications sur la nature des entités qui sont susceptibles de demander l’ouverture d’une conciliation.


§1 Nature de l’entité 

Les textes visent des personnes. Une conciliation n’est envisageable qu’en présence de sujets de droit.

Les personnes physiques

= le texte vise des personnes physiques qui exercent à titre indépendant une activité commerciale, artisanale, professionnelle. Il vise toutes les entreprises individuelles.
Toutes les entreprises individuelles peuvent demander l’ouverture de conciliation.
Cela concerne toutes les activités libérales, même ministérielles.

Exceptions : Les agriculteurs bénéficient d’une procédure différente. Ils sont soumis à l’article L351-1 du code rural. Cette procédure peut être ouverte à la demande du créancier de l’agriculteur.

Les personnes morales de droit privé 

Elles peuvent ouvrir la procédure de conciliation alors qu’elles ne sont pas forcement des entreprises.

§2 La situation de l’entité (= entreprise):

Jusque là, le règlement amiable n’était ouvert que si l’entreprise n’était pas en cessation de paiements.
La loi de juillet 2005 a permis aux entreprises qui sont en cessation de paiements de rester dans le cadre de la conciliation ? Aujourd'hui, pendant 45 jours, le débiteur peut réfléchir à rester dans un cadre amiable ou se tourner vers le redressement judiciaire.
Même si l’entreprise a en face d’elle des difficultés, elle pourra invoquer la conciliation et tenter de résoudre ses difficultés avec les créanciers

l’absence de cessation de paiement 

Il est possible de demander une conciliation si on connaît une difficulté juridique, économique, financière, avérée ou prévisible.
Le texte dit avéré ou prévisible, ainsi le législateur permet l’ouverture d’une conciliation le plus en amont possible.
Aujourd'hui, il y a 2 branches :
( Quand il n’y a pas de cessation des paiements : il y a la conciliation et la sauvegarde.

Entre conciliation et sauvegarde : dans la conciliation la procédure n’est pas collective alors qu’elle l’est dans la sauvegarde.
Le pouvoir du juge dans la conciliation n’a pas le même poids que dans la sauvegarde procédure collective où son rôle est plus important.

Si je choisis la conciliation je sur et certain de rester à la tête de mon entreprise. Ce conciliateur va être là pour m’aider à négocier mais je suis maître chez moi.

Dans la sauvegarde, ceux qui sont à la tête de l’entreprise le reste mais parfois un administrateur judiciaire est nommé et peux avoir une mission de surveillance or le conciliateur ne surveille pas il ne fait que négocier.
L’administrateur dans le cadre d’une sauvegarde peut être investit d’une mission d’assistance.

Si je demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, du fait de l’ouverture de cette procédure, toutes les poursuites en paiement de sommes d’argent sont suspendues. Dans la conciliation je n’ai pas cet avantage.
Dans la sauvegarde, tout de suite une publicité est faite car l’ouverture de la procédure de sauvegarde est publiée. Alors que la conciliation, quand elle est ouverte, reste assez discrète.

A l’issu de la conciliation il se peut qu’un accord soit trouvé avec les créanciers.
Avec la sauvegarde c’est possible aussi.

Dans la conciliation, est-ce que les personnes physiques et les personne morales, les coobligés, les garants autonomes et les cautions peuvent se prévaloir de ces accords ?
Oui.
Pour ce qui est de la sauvegarde, il n’y a que les personnes physiques, cautions, coobligés et garants autonomes qui pourront s’en prévaloir.

L’entreprise est en cessation des paiements depuis 45 jours maximum

On est en cessation de paiement on a donc le choix entre la conciliation et le redressement judiciaire.
Quels vont être ses critères de choix ?
Suspension provisoire des poursuites ou pas de suspension provisoire des poursuites.
En cas de redressement judiciaire, si un administrateur est nommé, ses mission ne peuvent être que soit une mission d’assistance, soit une mission de représentation c'est à dire qu’en cas de redressement l’administrateur peut être conduit à évincer le chef d’entreprise ou les dirigeants de la personne morale. Le débiteur est dessaisit.

Section 2 : Processus préalable à l’accord

§1 saisine du président du tribunal

Seule l’entreprise concernée, le chef d’entreprise ou les dirigeants de la personne morale peuvent seuls décider de saisir le président pour obtenir l’ouverture d’une procédure de conciliation. Cette demande doit être motivée (+cf art 15 du décret du 28 décembre 2005).
Le président du tribunal compétent est selon le cas le président du tribunal de commerce pour les commerçants et pour les artisans. Dans les autres cas c’est le président du TGI.


§2 la décision du président du tribunal

Le tribunal est saisit d’une demande d’ouverture de procédure de conciliation. La loi lui donne un véritable pouvoir d’investigation. Art L611-6 renvoi à l’art L611-2 I al 2 du code de commerce.
Une fois informé, le président va rendre sa décision.
- Il peut rejeter la demande car cessation de paiement depuis plus de 45 jours.
- Il peut rejeter la demande si elle lui parait inopportune.
- Il admet l’ouverture d’une procédure de conciliation il nomme alors un conciliateur.

L’entreprise qui demande la conciliation peut demander un conciliateur et si c’est la loi qui nomme un conciliateur, on peut récuser ce conciliateur.
Il n’y a pas de recours contre cette décision d’ouverture de la procédure de conciliation.
Le ministère public en est informé.
En cas de refus il y a un recours : appel sous délai de 10 jours.
Quand procédure de conciliation ouverte, il n’y a pas de possibilité d’obtenir du juge une suspension provisoire des poursuites.

Malgré tout, art 244-1 et s., on peut demander au tribunal de nous accorder un délai de grâce.
Une procédure ne peut pas être intentée si une conciliation est déjà ouverte, c’est une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Section 3 : l’accord et ses suites

§1 la conclusion de l’accord amiable

C’est le débiteur et le conciliateur qui sont cote à cote et qui vont essayer d’évaluer la situation de l’entreprise puis les négociations commencent.
Si on veut on peut essayer de négocier avec tous les créanciers mais la loi précise qu’il faut d’abord négocier avec les créanciers principaux et ensuite on peut négocier avec les autres cocontractants.
-Si pas d’accord conclu, on peut en rester là sauf en cas de cessation de paiements.
-Si un accord est conclu, on y trouvera généralement des remises de dettes, des délais accordés par les créanciers et parfois ce sont des nouveaux contrats qui sont mis en place.
Il faut juste que le contrat de droit commun soit consigné par écrit.

§2. Les suites de l’accord

Une fois que l’accord est conclu, on peut en rester là. Mais il est possible de demander au président du tribunal de procéder à la constatation de l’accord mais il est possible d’envisager une suite différente car il est possible de saisir le tribunal lui même d’une demande en homologation de l’accord.

A] Constatation de l’accord par le président

Le président va être saisit sur requête du débiteur et des créanciers signataires. Intérêt = cette ordonnance va se voir apposée par le greffier la formule exécutoire.
Pour obtenir cette constatation, il faut que l’entreprise en difficulté fasse une déclaration certifiant qu’il ne se trouvait plus en cas de cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord.


28/02/06
B] Homologation de l’accord

Ne peut être obtenue que si le débiteur la demande. C’est tirer un trait sur l’absence de publicité.

Les conditions pour obtenir l’homologation
Le débiteur doit le demander, c’est facultatif. En pratique il n’est pas exclut que si qui conclut l’accord avec le débiteur lui dise qu’il conclut l’accord sous couvert d’homologation.
Article L611-8 du code de commerce II : l’homologation ne peut intervenir que si le débiteur n’est pas en cessation de paiement ou en l’est plus.
La loi impose que l’accord soit de nature a assuré la pérennité de l’activité de l’entreprise. Cela veut dire qu’un accord qui permettrait seulement de passer un cap mais qui ne permettrait pas de sauvegarder dans le temps la pérennité de l’entreprise ne devra pas être homologuée.
L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Il va de soi que les créanciers non signataires conservent leur droit de poursuivre le débiteur.
Possibilité d’accorder un délai au débiteur poursuivi par un créancier non signataire. Article 244-1 et suivants.
L’homologation va protéger certains partenaires à l’accord du débiteur. En elle-même l’homologation risque fort de porter atteinte au droit des non signataires.

La décision d’homologation
C’est le tribunal qui a compétence. C’est un jugement rendu contradictoirement et en particulier le tribunal doit entendre le débiteur les parties à l’accord, les représentants de l’entreprise ou des délégués du personnel si il y en a pas et aussi le conciliateur et le ministère public et au-delà la loi dit que le tribunal a la faculté d’entendre toute autre personne dont l’audition lui paraît utile.
Ce jugement va être notifié au débiteur, au signataire de l’accord et il est communiqué au conciliateur et au ministère public. S’il y a un commissaire au compte l’accord lui est aussi transmis. Une certaine publicité de ce jugement est assuré, il et déposé au greffe et des avis sont publiés au BODAC et dans un journal d’annonce légale.
Ce qui en sont pas d’accord avec cette homologation peuvent faire une tierce opposition et ce dans un délai de dix jours. Articles 611-10 et 611-11.

Les effets de l’homologation
L’homologation met fin à al procédure de conciliation
L’homologation provoque une suspension des poursuites individuelles visant à obtenir le paiement des créances objet de l’accord. Bénéficie de cette suspension aussi bien le débiteur que les co-obligés, les garants et cautions.
Si le débiteur était interdit à une interdiction d’émettre des chèques, l’homologation lève cette interdiction.
Lorsque ultérieurement une procédure collective ou une liquidation judiciaire est ouverte à l’égard du débiteur, le tribunal de la procédure doit tenir compte de la décision d’homologation pour fixer la date de la cessation de paiement. Implicitement le jugement d’homologation a force de chose jugée.
Le tribunal peut utiliser les articles 1244-1 et suivants du code civil pour accomplir des délais au débiteur qui serait poursuivi par les non signataires. Il y a une application particulière de ces textes dans ce contexte, on ne peut utiliser 1244-1 et suivants à l’encontre du trésor public. Le tribunal peut accorde des délais même pour les dettes fiscales et sociales.
L’homologation fait naître un privilège en faveur de certains signataires de l’accord homologué. Article L611-11. Les créanciers sont soumis à une discipline et droit de la liquidation judiciaire et du redressement judiciaire fixe un ordre un petit différent selon que l’on soit en redressement ou en liquidation judiciaire :
1. Il y a d’abord le super privilège des salaires valable dans les deux cas,
2. ensuite il y a les frais de justice, idem dans les deux cas,
3. ensuite on a les créanciers dont la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture pour les besoins de l’entreprise (pour le redressement judiciaire).
4. Viennent ensuite des créances nées avant l’ouverture du jugement mais couvertes par des sûretés. (Redressement judiciaire)
Lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire il y a inversion entre 3et 4.
Le privilège de conciliation s’insère entre 2et 3. Bénéficie de ce privilège ceux qui apportent de l’argent frais sauf pour les actionnaires et les associés. Les associés si apportent de l’argent doivent le faire non pas en augmentation de capital mais un apporte en compte courant. Sont visés aussi ceux qui apportent des nouveaux biens ou des nouveaux services en vue d’assurer la poursuite de l’activité et sa pérennité. Si l’entreprise en difficulté est une entreprise individuelle, les emprunts domestiques sont hors circuit.
Observations :
Article L650-1 « les créanciers ne peuvent être tenus responsables des préjudices pour concours des crédits consentis »
Si ultérieurement une procédure de redressement judiciaire ou de sauvegarde est ouverte l’article L611-12 indique que cette procédure met fin de plein droit à l’accord constaté et homologué. Dans ce cas les créanciers recouvrent leur créance et les sûretés déduction faite de ce qu’ils ont pu percevoir.



LIVRE 4 : TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTES

Les créanciers ne peuvent plus agir pour obtenir paiement. Si on s’en tient à la sauvegarde et au redressement judiciaire, on a des arts très détaillés.
Les textes sur la sauvegarde renvoient aux règles de redressement judiciaire. Le législateur a transférer les textes sur le redressement judiciaire dans la sauvegarde, on veut q la sauvegarde soit attractive, il y a donc des avantages q l’on retrouvent dans la sauvegarde.
En sauvegarde on n’est pas ne cessation des paiements alors q dans la redressement judiciaire oui.

Partie I : L’ouverture de la procédure collective

Titre 1. Les conditions de fond

Les textes qui déterminent les conditions de fonds sont
L 620-2 : sauvegarde
L 631-2 : redressement judiciaire
L 640-2 : liquidation judiciaire

Pour pouvoir bénéficier d’une procédure collective il faut regarder le débiteur lui-même, il faut s’attacher à la qualité du débiteur.

Sous titre 1 : Les condition tenant à la qualité de la personne du débiteur

Entre 1967 et aujourd'hui le paysage a évolué pour les personnes physiques


Chapitre I : Quelles personnes physiques

Toutes les personnes physiques qui sont des entrepreneurs individuels. Une personne qui exerce une activité économique en son nom et son compte.
Depuis la loi Boorlo d’août 2003 l’entrepreneur peut bénéficier d’une annulation de sa dette

Section 1 : Les cas de figures simples

§1. L’entrepreneur individuel commerçant

Article L121-1 « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».
Encore faut-il les accomplir en leur nom et pour leur compte. Ainsi un dirigeant de société ne peut être considéré comme commerçant.

Il sera commerçant même si il n’est pas inscrit son RCS. A défaut de RCS, le commerçant ne pourra invoquer sa qualité de commerçant mais les tiers peuvent lui opposer sa qualité de commerçant. Le commerçant de fait ne pourrait pas demander l’ouverture d’une procédure collective mais un créancier pourrait lui assigner.

§2. L’artisan

Toute personne immatriculé au répertoire des métiers. Le problème est que des personnes inscrites au répertoire des métiers ne sont pas artisans.
Un artisan est normalement quelqu'un qui fait un travail manuel et le fait lui-même sans ou avec peu de salariés.

La jurisprudence laisse penser qu’il peut y avoir à al limite cinq salariés au-delà on devient commerçant. La loi sur la réglementation des métiers dit que ça peut aller jusqu’à 10 salariés. La définition de l’artisan n’est pas la même selon que l’on regarde la jurisprudence ou la loi de 1986 sur la règlementation des métiers.

Loi 2005 : peu importe que la personne soit inscrite ou nom au répertoire des métiers. Tous les artisans sont visés.

§3. L’entrepreneur individuel agriculteur

Voir le code rural L311-1 pour la définition de l’agriculteur. Les agriculteurs doivent s’immatriculer au registre de l’agriculture mais l’absence d’inscription n’emporte pas préjudice.
Lorsque l’agriculteur est en cessation de paiement et que c’est un créancier qui veut lui soumettre un redressement judiciaire, la loi lui impose (au créancier) de saisir préalablement le juge d’une demande de conciliation. Dispositif original et critiqué.

§4. Les autres professionnels indépendants

Pas de définition dans la loi de ce qu’est un professionnel libéral, on dit qu’ils fournissent des prestations intellectuelles.
Problème du dentiste, du gérant d’auto-école…
Les promoteurs immobiliers entre dans cette catégorie des professionnels indépendants. En ce qui concerne les professionnels libéraux, avant loi 2005, ils étaient soumis aux procédures collectives car ils avaient fait le choix d’être en société civile.

Section 2 : Les cas de figures complexes.

§1. Entrepreneur individuel qui a cessé son activité

Ce cas de figure n’intéresse q l’hypo d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.
Entrepreneur individuel qui est en cessation de paiement et cesse son activité.
Question : est possible d’ouvrir un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire ?
La sauvegarde est hors sujet car ici il y a cessation des paiements.
L’entrepreneur ayant cesser son activité n’est plus commerçant donc est ce quand même possible d’ouvrir une procédure judiciaire ?

La loi admet qu’en dépit de l’arrêt de l’activité un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire peuvent être ouvertes dès q la cessation des paiements s’est produite avant l’arrêt de l’activité.

A] Cas de la cessation simple de l’activité

La loi fait une distinction entre le commerçant ou non.

L’entrepreneur est un commerçant

L 631-5.
Si le commerçant est immatriculé au RCS, il s’est fait radié de ce registre du fait de l’arrêt de l’activité. Dans ce cas la procédure peut s’ouvrir mais il faut q le tribu soit saisi dans la délai d’un an.
La jurisprudence considère q l’ex commerçant ne peut pas demander lui-même l’ouverture de la procédure, il faut q ce soit un créancier par ex.
La cour de cassation a jugé q le délai d’un an était fixe.

Si le commerçant omet de se faire radier :
Dans ce cas du fait qu’il est toujours immatriculé, joue une présomption de commercialité. Il est toujours présumé commerçant et présomption irréfragable. L’ex commerçant ne peut pas la renverser et donc la délai d’un an ne peut pas démarrer.
Il peut donc toujours faire l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’un redressement judiciaire.

Si ne s’est jamais fait immatriculé au RCS ;
Il est commerçant de fait. Le délai d’un an ne peut jamais courir donc on peut ouvrir une procédure judiciaire sans qu’il n’y ait de délai.

Les professionnels indépendants non commerçants

Délai d’un an pour saisir le tribunal. Le point de départ c la cessation d’activité.

B] Le cas de la cessation d’activité due au décès de l’entrepreneur

L 631-3 al 2.
Pas de distinction si on est en présence d’un commerçant ou non. Le législateur fait quand même une différence selon l’auteur de la saisine.
Si créanciers ou ministère public qui sont auteurs :
On retrouve le délai d’un an à compter du décès.

Le cas spécial : si c l’héritier de l’entrepreneur :
Il n’y a pas de délai depuis la loi de 2004.

A quoi ça sert d’ouvrir une procédure collective alors qu décès de l’entrepreneur ?
Le patrimoine est transmis aux héritiers et concerne le passif et l’actif. Si il y a cessation des paiements veut dire q l’entrepreneur n’avait plus de liquidité pour payer les dettes mais veut pas dire pour autant qu’il était insolvable. Si l’héritier récupère l’actif et le passif de l’entreprise, certes en cessations de paiements, mes créanciers vont être contents mais les créanciers du défunt eux vont se trouver avec les créanciers de l’héritier. Les créanciers du défunt peuvent avoir intérêt à demander l’ouverture d’une procédure collective car celle-ci va isoler les biens venants du défunt. C tout à leur avantage car biens vont être réservés aux créanciers du défunt. Les créanciers de l’héritier ne pourront pas se recouvrir sur ces biens.
En revanche les biens de l’héritiers dont il disposait avant la succession sont le gage de tous les créanciers, donc réserve aussi pour les créanciers du défunt les biens de l’héritier.
La procédure collective est donc intéressante pour les créanciers de la succession, c'est à dire du défunt.

Les créanciers du défunt ont la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure collective.
Les biens du défunt sont les gage des seuls créanciers de la succession du défunt alors que
Les biens qu’avait l’héritier avant le décès sont le gage de tous les créanciers aussi bien ceux de l’héritier lui même que ceux du défunt.

Dans le cas inverse, l’héritier est en bonne situation et un héritage lui tombe dessus sans qu’il sache ce qu’il y a dedans, le droit civil lui donne la possibilité de ne pas accepter purement et simplement la succession = il peut accepter sous bénéfice d’inventaire.

L’acceptation sous bénéfice d’inventaire va procéder à une séparation et une fois cet inventaire, l’héritier pourra prendre un parti définitif. Le problème est qu’il y a des délais à respecter que ceux dans lesquels on peut demander l’ouverture d’une procédure collective.
Si l’héritier sans invoquer le bénéfice de l’inventaire et qu’il se retrouve devant, en héritage, une société en cessation de paiements, il pourra recourir à la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure collective qui suspendra les poursuites. Sinon il va se trouver seul face à tous les créanciers, les siens et ceux du défunt.

§2 l’entrepreneur est frappé d’une interdiction d’exercer sa profession

Un entrepreneur était condamné et ne pouvait plus exercer. La violation de l’interdiction n’a pas d’incidence sur la possibilité d’ouvrir une procédure collective à son encontre. La question est celle de savoir si celui qui a fraudé peut demander l’ouverture d’une procédure collective.
Art L123-8 : il ne peut se prévaloir des règles parce qu’il est en faute.

§3 L’entrepreneur individuel est un incapable.

La solution traditionnelle est que l’incapable ne peut pas être soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire mais chambre commerciale dans deux arrêts du 8 décembre 1998, la cour de cassation semble avoir remis en cause cette solution.
§4 L’entrepreneur individuel est marié

Savoir quelles sont les répercutions sur son conjoint ?

Femme :
elle n’est pas soumise à la procédure collective car elle n’est pas entrepreneur.
Mais quand leur régime est celui de la communauté, chaque époux peut avoir des biens qui lui sont propres. Pendant le mariage, ils peuvent acquérir des biens communs.
Principe : quand l’un des époux conclus des contrats ou commet des fautes, il engage ses biens propres et les biens communs.
Elle n’a pas eu d’activité indépendante, mais elle a pu conclure des contrats et être débitrice. La règle : dès qu’elle devient débitrice elle engage ses biens propres et ses biens communs.
Les créanciers de l’épouse peuvent s’attaquer aux biens propres mais ils ne peuvent se payer sur les biens communs car la procédure collective bloque le patrimoine commun.
Les poursuites sont suspendues à l’encontre des biens communs. Donc l’épouse n’est pas soumise à la procédure collective.
Si elle veut faire un emprunt, une partie du gage va être soumise à la procédure collective.
Si il a eu besoin d’un emprunt pour des besoins de trésorerie, les 2 époux souscrivent, ils sont coobligés. Ils sont tous deux débiteurs de leurs biens propres et communs.
Il y a une procédure collective et donc une suspension des poursuites mais à l’égard de quels biens ?

Homme : entrepreneur
- est soumis à la procédure collective.
-Mais quand leur régime est celui de la communauté, chaque époux peut avoir des biens qui lui sont propres. Pendant le mariage, ils peuvent acquérir des biens communs.
Principe : quand l’un des époux conclus des contrats ou commet des fautes, il engage ses biens propres et les biens communs
-l’entrepreneur étant soumis à la procédure collective ce sont tous ses biens propres et ses droits communs qui sont impliqués dans la procédure collective. Les dettes qu’il a souscrits, les créanciers vont déclarer leurs créances.

si il a eu besoin d’un emprunt pour des besoins de trésorerie, les 2 époux souscrivent, ils sont coobligés. Ils sont tous deux débiteurs de leurs biens propres et communs.
Il y a une procédure collective et donc une suspension des poursuites mais à l’égard de quels biens ?

Si la procédure se termine par une liquidation judiciaire, pour insuffisance d’actifs. Dans ce cas, la loi dit que l’on met une croix sur le passif, on l’efface et l’entrepreneur va pouvoir repartir du bon pied. La femme ne bénéficie pas de cette règle. Si le débiteur ne reste plus débiteur, elle peut le rester. Alors, les créanciers peuvent continuer à la poursuivre.

Il se peut que l’épouse elle même ait conclu des contrats et qu’elle soit aussi débitrice de son coté.
Les créanciers de l’épouse, si ils veulent s’attaquer à ses biens propres pas de problème mais si ils veulent saisir un bien commun ils ne pourront pas car la procédure collective les en empêchent.
Les créanciers de l’épouse, en tant qu’ils voudraient être entendu concernant les biens communs doivent se soumettre à la procédure collective.
- Si l’entrepreneur a besoin de trésorerie il va souscrire un emprunt et la femme va devoir souscrire cet emprunt avec le mari.
Si on a une procédure collective, on a suspension des poursuites mais à l’égard de quels biens ?
C’est le mari qui est soumis à la procédure collective donc suspension des poursuites à l’égard du mari mais pas de la femme.

- Si la procédure collective s’achève par une liquidation judiciaire avec une insuffisance d’actifs.
Dans ce cas, sauf quand l’entrepreneur est de mauvaise foi, la loi dit, quand il y a clôture de la liquidation judiciaire aces insuffisance d’actif, on met une croix sur le passé et l’entrepreneur va pouvoir repartir du bon pied, mais la femme ne bénéficie pas de cela.
Si l’entrepreneur n’est plus débiteur la femme reste débitrice. Si elle a des biens propres les créanciers vont pouvoir les saisir.


Chapitre 2 : quelles personnes morales ?

Section 1 : Les personnes morales de droit privé

Réponse : toute personne morale de droit privé.
L620-2, 631-2, 641-2.

§1. Les cas généraux

Sont exclus tous les groupements qui ne sont pas des personnes morales.
Dans ces différents cas, on ne peut pas soumettre le groupement à la procédure collective, il va falloir vérifier si chaque membre rempli les conditions pour ouvrir cas par cas une procédure collective.
On ne peut pas soumettre un groupe de société à une procédure collective.
Il faut que ce soit une personne morale de droit privé.
Parmi les personnes morales de droit privé, en ce qui concerne les syndicats de copropriétaire, c’est la loi de 1994 qui organise le traitement des difficultés d’un syndicat de copropriétaire.
Pour la même raison, à savoir le caractère obligatoire, on s’est posé la question de savoir si les comités d’entreprise doivent être soumis au livre 6.

§2 Les cas particuliers

Si une société se transforme : une SNC qui se transforme en SARL, la transformation n’affecte pas la personnalité juridique donc il est parfaitement possible d’ouvrir une procédure de liquidation ou de redressement judiciaire.
Si on a une société qui est dissoute, on peut aussi ouvrir une procédure à son égard car c’est une société qui va prendre fin mais qui n’est pas encore finie = donc possible.

L631-5 : nous donne une indication pour les personnes morales : on peut même saisir le tribunal dans un délai d’un an à compter de la radiation du RCS laquelle ne peut intervenir qu’à la suite de la publication de clôture des opérations.

Hypothèse de la fictivité de la personne morale : c’est la jurisprudence qui a créée cette possibilité en l’absence de textes et en 2005, le législateur a consacré cette possibilité dans l’art L621-2 mais le texte se borne à dire que c’est possible de se fonder sur la fictivité.
De ce fait tout se peut.
On est dans le cas où la société n’est qu’une façade, son existence n’est pas réelle ce n’est qu’une apparence et elle cache derrière cette apparence un animateur qui utilise la société comme un artifice.
Pour établir la fictivité, la jurisprudence a recours à la méthode du faisceau d’indices.
La jurisprudence marque toujours la différence entre la fictivité et le cas où une société est simplement dépendante d’une autre.
En droit des entreprises en difficultés, la cour de cassation a dit que quand on est en présence d’une société fictive on est face à une société inexistante.
Ce qui permet au juge de percer cette fictivité de la personne morale pour atteindre le véritable acteur.
(La procédure ouverte contre la personne morale fictive va être étendue au véritable acteur et on n’aura qu’une seule procédure qui englobera les 2 puisqu’en réalité ils ne font qu’un.
Cette possibilité d’étendre la procédure d’une personne à une autre fondée sur la fictivité est distincte d’un autre cas d’extension qui est fondé sur la confusion de patrimoine.
C’est la jurisprudence qui a créée cette extension et le législateur a consacré cette jurisprudence dans l’art L621-2.
Mais il y a une confusion de leurs patrimoines car ces 2 sujets de droit ont des relations patrimoniales désordonnées.
Ex : cas de prestation non rémunérée ou emprunt pas remboursé.

Dans ce cas, la procédure collective qui est ouverte à l’égard d’une société va être étendue à l’autre société et elles vont être toutes 2 soumises à une procédure unique.
Le législateur quand il a consacré cette jurisprudence d’extension, le fait non seulement en cas de redressement et de liquidation judiciaire mais aussi en cas de sauvegarde.

Le problème est qu’en faisant cela, le tribunal va devoir envisager la situation des 2 entités et si la seconde société est en cessation des paiements, il est possible que le législateur en déduise que la première société est aussi en cessation de paiements.

Section 2 : La procédure de la personne morale peut avoir des effets sur ses membres et sur ses dirigeants

La procédure de la personne atteint elle ses membres et ses dirigeants.

Loi de 2005 a modifié les choses : en ce qui concerne les associées il y avait une règle selon laquelle les associés tenus indéfiniment et solidairement du passif sociale étaient automatiquement soumis à une procédure collective quand la personne morale était elle même soumise à une telle procédure. Touchait les associés de société en nom collectif, les associés en commandité et les associées de société civile professionnelle.

Cette règle a été supprimée par loi de 2005.
Ses membres restent tenus des dettes de la société. S’ils ne paient pas, selon qu’ils sont eux même des entreprises ou pas ils pourront être soumis à la procédure des entreprises en difficultés ou à la procédure de surendettement.
En ce qui concerne les dirigeants : le principe majeur est que en elle-même, la procédure collective de la personne morale ne provoque pas de procédure collective à l’égard des dirigeants.
Avant l’entrée en vigueur de la loi de 2005, quand les dirigeants avaient commis des fautes, il y avait un texte, qui, à titre de sanction, permettait le prononcé d’une procédure collective à l’égard des dirigeants.
Cette possibilité est abrogée, l’idée étant que les procédures collectives ne sont plus faites pour sanctionner mais pour traiter les difficultés.


Sous titre 2 : les conditions tenant à la situation du débiteur

Il y a une condition : on ne pas être en procédure de conciliation en cours.
Si l’entrepreneur a fait le choix de la procédure de conciliation, celle ci va se dérouler sans qu’on puisse l’attraire devant une procédure collective.
Tant qu’on est en procédure de conciliation on laisse sa chance au débiteur.

On peut se retrouver en procédure collective si on est en cessation de paiement ou si on n’est pas en cessation des paiements.

Chapitre 1 : Le débiteur est en cessation des paiements

Si le débiteur est en cessation des paiements et qu’il n’est pas en conciliation : les procédures possible sont soit la liquidation judiciaire soit le redressement judiciaire.
L’art L631-1 est le premier texte sur le redressement judiciaire.
L640-1 : liquidation judiciaire.

Le fait que l’on trouve une définition de la cessation des paiements date de 1985.
Le législateur de 2005 a repris cette définition sans changements.

En ce qui concerne la preuve de la cessation des paiements =
Charge de la preuve : c’est celui qui demande l’ouverture de la procédure collective qui doit prouver la cessation des paiements mais le tribunal peut ouvrir une enquête.

La cessation des paiements est un fait et donc la preuve est libre.

Section 1 : Le passif exigible L631-1

§1. La nature des dettes qui composent le passif exigible

C’est toute dette qui peut être prise en compte. Peu importe qu’il s’agisse d’une dette chirographaire ou assortie d’un privilège, que ce soit une dette contractuelle ou extra contractuelle, que ce soit une dette civile ou commerciale, que la dette soit professionnelle ou pas.
Avant 1967 on ne tenait compte que des dettes impayées qui avaient une nature commerciale.
La loi de 1967 a permis l’ouverture de procédure collective même si la dette impayée avait une nature civile.

§2. Le caractère qui compose ces dettes

On retient qu’il faut que les dettes en questions soient certaines, liquides et exigibles.

Certaines :
Idée est que si il y a une discutions sur la dette et que le débiteur ne paye pas car il conteste la dette, on n’ouvrira pas de procédure collective contre lui.
Il faut vérifier que ce n’est pas un moyen dilatoire.

Liquide :
Il faut que ce soit chiffré ou au moins évaluable en argent.

Exigible :
Il faut que le terme soit échu.
Il ne faut pas que le débiteur ait obtenu des délais de paiements.
Un débiteur n’est pas en retard du seul fait de l’échéance du terme. Il faut que le débiteur ait été mis en demeure.
Si le terme est arrivé mais que le créancier n’a rien réclamé, la question s’est posée de savoir si ce n’est pas le créancier qui lui donne un délai supplémentaire.
Suffit il que le terme soit échu ou faut il que le terme soit échu et que le créancier ait réclamé son due en particulier par une mise en demeure.
La jurisprudence a attisée cette difficulté en se posant la question de savoir si on n’était pas est en présence du passif exigible ou du passif exigible et exigé.

(Arrêt 28 avril 1918 : le passif a prendre en considération est le passif exigible et exigé.
Cour de cassation a indiqué que désormais il fallait lire les textes autrement = on doit toujours tenir compte du passif exigible et pas forcement du passif exigé.
On tient compte de tout le passif exigible même si ce n’est pas exigé et c’est à celui qui prétend qu’il n’y a pas cessation des paiements de prouver que l’absence de réclamation d’un créancier constitue l’octroi d’un crédit supplémentaire.
Le principe reste bien que pour déterminer si une entreprise est en cessation de paiement il faut prendre en compte les dettes exigibles.

Section 2 : L’actif disponible de l’art L631-1

C’est l’actif qui est disponible à très court terme.
C’est ce qu’on a en caisse. C’est le solde créditeur des comptes et ce sont les biens, les titres qui sont susceptibles d’une conversion immédiate en argent.

Mais il faut aussi tenir compte pour mesurer l’actif de l’entreprise, des crédits dont cette entreprise dispose et si une entreprise a une réserve de crédit auprès d’un établissement bancaire la jurisprudence admet qu’il y a là des possibilités pour payer l’actif exigible.

Section 3 : L’impossibilité de faire face

La jurisprudence fait preuve de réalisme et elle distingue bien l’impossibilité de faire face et la gêne momentanée.
Cette impossibilité de faire face est une impossibilité actuelle de payer le passif exigible, c'est à dire que le débiteur est considéré comme étant en cessation des paiements même s’il prouve qu’il a des immeubles de grande valeur qui vont lui permettre de payer ses dettes.
Etre en cessation des paiements et être insolvable ce sont 2 choses.

Peu importe que l’on ne soit pas insolvable, on peut être en cessation des paiements.
Ne se confond pas non plus avec la situation irrémédiablement compromise.
On peut être en cessation des paiements sans être insolvable et sans être en situation irrémédiablement compromise.

On peut être en cessation des paiements et être insolvable sans être en situation irrémédiablement compromise car il se peut que, comptablement et en matière de bilans il n’y a rien mais, que l’entreprise ait des compétences et travaille dans un contexte économique porteur de telle sorte qu’il existe un véritable potentiel de développement et donc que de n’est pas irrémédiablement compromis.
Cas : le débiteur est insolvable et en situation irrémédiablement compromise mais en fait il n’est pas en cessation des paiements.
Cette hypothèse est celle dans laquelle le débiteur va masquer sa situation en utilisant des moyens dits frauduleux pour obtenir de la trésorerie. Mais quand le juge détecte la situation, il dit qu’il y a cessation des paiements.

Art L650-1 issue de la loi du 26 juillet 2005.
Ce texte nous dit que les créanciers ne peuvent être tenus responsable des préjudices subits du fait des concours consentis sauf exceptions (fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, si les garanties prises en contre partie de ces concours sont disproportionnées à ceux ci).
Il faut savoir qu’en pratique les actions n’étaient pas si nombreuses que cela.

Les jugements sur cette nouvelle disposition sont très partagés : les uns disent que cela va permettre d’ouvrir le robinet du crédit et d’autres disent que si vous soutenez une entreprise il y a un risque pour les établissements de crédits.

Conclusion :
Sur la notion de cessation des paiements : quand entreprise en difficulté est une banque , ces établissement de crédits ont une procédure particulière quand ils sont en difficulté et le code monétaire et financier art L613-26 al 1 donne une définition différente de la cessation : sont en cessation de paiements les entreprises qui ne sont pas en mesure d’assurer leur paiement immédiatement ou à terme rapproché.


Chapitre 2 : le débiteur n’est pas en cessation des paiements


Depuis la loi de 2005 le débiteur qui n’est pas en cessation des paiements peut tout de même revendiquer l’application d’une procédure collective : la sauvegarde.

Art L 620-1 : il est institué une procédure de sauvegarde ouverte par le débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et de nature à le conduire à la cessation des paiements.
La crainte des personnes auditionnées par le parlement c’est que des entreprises en bonne santé utilise la procédure de sauvegarde pour licencier.

Certains disent qu’il ne s’agit pas de difficultés prévisibles il faut que les difficultés soient présente.
Il est dit qu’il faut que les difficultés en question soient de nature à conduire à la cessation des paiements.
Si je suis en cessation des paiements je ne peux pas bénéficier de la sauvegarde.

Il va falloir que le juge vérifie que l’entreprise a des difficultés suffisantes pour pouvoir bénéficier d’une sauvegarde car si l’entreprise est en trop bonne santé elle ne pourra pas en bénéficier.



TITRE II : LE JUGEMENT D’OUVERTURE DE LA STRUCTURE

Sous titre 1 : la saisine du tribunal et la préparation du jugement

Chapitre 1 : La saisine du tribunal

Section 1 : L’auteur de la saisine

§1. Le débiteur

L’entreprise n’est pas en cessation des paiements.
Quand la procédure que l’on entend ouvrir est une procédure de sauvegarde, seul le débiteur peut demander cette ouverture.
La procédure de sauvegarde est à la disposition du seul débiteur.
En revanche, quand l’entreprise est en cessation des paiements, jusqu’à la loi de 2005, le débiteur dans ce cas devait demander l’ouverture d’une procédure collective (redressement ou liquidation).

Désormais, avec la loi de 2005, le débiteur qui est en cessation des paiements ne doit pas obligatoirement demander une procédure collective, l’entreprise a le choix avec la conciliation et ce choix doit être opéré par l’entreprise dans un délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements. Si le délai de 45 jours n’est pas respecté une sanction est prévue. Désormais c’est l’interdiction civile de gérer et même de contrôler les entreprises. Au-delà de cette sanction (article L635-8), le fait de ne pas déposer son bilan constitue une faute en terme de responsabilité civile et en conséquence il peut être déclaré responsable du préjudice qui en découle. Il existe une action spécifique en responsabilité : l’action en comblement de passif dite aussi action pour insuffisance de passif.
Cette action propre au droit des entreprises en difficulté permet de mettre à la charge du dirigeant d’une personne morale tout ou partie du passif de la personne morale. Ce droit spécial évince le droit commun et cette action est prévue à l’article L651-2.
Modalités de la saisine :
_Le débiteur doit consulter le comité d’entreprise à défaut le délégué du personnel. La violation de cette obligation constitue un délit : le délit d’entrave.
_La question se pose de savoir, qui a la qualité pour déclarer la cessation des paiements, c’est le tribunal mais c’est le représentant légal de la personne morale qui a compétence pour saisir le tribunal, en revanche un associé n’a pas qualité pour le faire. Si la personne qui a normalement qualité ne peut le faire elle peut se faire représenter mais il faut un pouvoir spécial, même si le représentant désigné est un avocat.
_Un certain nombre de pièce doit être communiqué, renvoi aux articles du décret, pour la sauvegarde( article 50 du décret du 28 décembre 2005, pour le redressement judiciaire c’est l’article 170, pour la liquidation judiciaire c’est l’article 212.

Qu’advient-il si le débiteur manque de déposer tous les documents demandés par ces textes ? (La demande ne sera pas irrecevable.

§2. Un créancier

Le créancier ne peut pas saisir le tribunal lorsqu’il s’agit d’une procédure de sauvegarde. Les textes sont respectivement L631-5 pour le redressement judiciaire et L640-5 pour la liquidation judiciaire. La loi indique que la procédure peut être ouverte sur assignation d’un créancier quelque soit la nature de sa créance. Peu importe que ce soit une créance professionnelle ou privée. La créance doit être certaine liquide et exigible.
Le texte exige une assignation donc la voie de la requête est fermée car c’est une voie non contradictoire.
L’article 171 du décret de même que l’article 212 indique le contenu de la demande, de l’assignation.
Il existe une particularité lorsque l’entreprise en difficulté est une exploitation agricole. Le texte indique que lorsque l’entreprise en cessation de paiement est une exploitation agricole, le créancier doit demander l’ouverture d’une conciliation. Lorsqu’il assigne en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire il doit justifier de cette demande préalable.
Là où il y a un changement significatif dans le décret c’est que antérieurement l’assignation du créancier devait contenir l’indication des procédures et des voies d’exécution engagées pour le recouvrement de la créance.
Récemment la cour de cassation dans un arrêt du 1er mars 2005 a jugé que le fait de ne pas respecter cette exigence rendait la demande irrecevable.
Avant loi de 1985 disait les procédures et voies d’exécution « éventuellement » engagées…, le décret de 2005 supprime cet « éventuellement ». Cette suppression était-elle significative ? L’arrêt de la cour de cassation le laisse penser. Cet arrêt est obsolète car l’exigence d’indication a disparu.
Ce qui est maintenu, c’est que la demande d’ouverture d’une procédure « à peine d’irrecevabilité doit être soulevée d’office, exclusif de toute autre demande ».
En 1985 cette disposition avait été introduite pour rompre avec la pratique de l’assignation pression utilisée couramment par des organismes tel que l’URSSAF. Certains créanciers assignaient en règlement, le but étant de faire pression.
L’idée qui préside à l’interdiction est reprise :
(Soit le débiteur n’est pas en cessation de paiement et l’assignation est abusive même si c’est à titre subsidiaire.
(Soit le débiteur est en cessation de paiement, et dans ce cas le débiteur n’a pas le droit de payer ce créancier car s’il est en cessation de paiement, il est dans une période suspecte, car en difficulté mais pas encore sous le contrôle du tribunal article L632-2 rendre annulable un tel paiement.
Même quand un créancier ne joint pas les deux demandes, et qu’il demande l’ouverture d’une procédure collective, sa responsabilité de créancier peut être engagée lorsqu’il a été démontré que c’est pour faire pression.

§3. Originalité des procédure collectives : le tribunal peut se saisir d’office

Article L631-5 (redressement judiciaire) article 640-5 (liquidation judiciaire), et dans le décret de 2005, les articles sont respectivement 172 et 212.
Pour que le tribunal puisse se saisir d’office il faut qu’il ait des informations. Des informations sont centralisées au greffe et le juge y a accès, il y a d’autres moyens comme l’alerte du commissaire au compte ou du comité d’entreprise. Pour les informations au greffe la difficulté est de traiter les informations avec des moyens dont les tribunaux sont dépourvus.
La saisine d’office a une utilité pratique réelle. Lorsqu’il y a une assignation qui est irrégulière, le tribunal est obligé de déclarer l’irrégularité.
Lorsque le tribunal est saisi d’une demande en paiement, au vu du dossier il peut apparaître que l’entreprise est en cessation de paiement donc le tribunal peut se saisir d’office.
Cette possibilité de saisine d’office est ouverte au niveau de la cour d’appel, lorsqu’un jugement est annulé par la cour d’appel, elle peut elle-même ouvrir la procédure. On peut imaginer aussi le cas où le tribunal a ouvert une procédure collective alors que pas de cessation de paiement on fait recours devant la cour d’appel mais entre temps la situation s’est dégradée, la procédure a été ouverte à tort par le tribunal d’instance mais si la cessation de paiement est intervenue entre temps, la cour d’appel peut ouvrir la procédure.

§4. Le procureur de la république

Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde il ne peut y avoir de saisine du tribunal par le procureur de la République.
Cette possibilité illustre l’importance accordée au ministère public dans les procédures, cette possibilité a été introduite par une loi du 15 octobre 1981, cette loi prise sous l’empire d’une loi de 1967 avait amplifié le rôle du ministère public en même temps que des outils en faveur du procureur de la République ont été développés. Si au cours de la procédure le rôle du ministère est incontestable, la saisine par le ministère reste rare.

Section 2 : La juridiction saisie

Sous section I : La compétence d’attribution ou compétence matérielle

En principe le tribunal de commerce est compétent si le débiteur est commerçant mais aussi pour les artisans.
En dehors des artisans c’est le TGI qui est compétent.
Pour les professions libérales, il existe les SEL (société d’exercice libéral). Les associés en exercice gardent le pouvoir.
SCP (société civile professionnelle): les associés sont tenus indéfiniment et solidairement du passif. Le législateur a généralisé la possibilité de continuer une profession libérale en groupe au sein de SARL, SA… mais pour marquer la différence, le législateur a dit qu’ils s’appelleraient SELARL au lieu de SARL, et SELAFA au lieu de SA. SELAS au lieu de SAS. Avant le but étaient que ne pouvaient s’associer que des gens déjà et encore en exercice. L’idée est qu’il y ait aussi bien des associés agissant que d’autres personnes qui puissent apporter des capitaux.
La loi de 1990 qui a ouvert cette possibilité l’a beaucoup conditionnée, en particulier la compétence du TGI. Forme hybride car à la fois forme commerciale et régime civil.

Autres règles particulières lorsqu’il y a extension de procédure. Il se peut que le débiteur (imaginons qu’il s’agisse d’un couple) à l’origine soit un professionnel commerçant donc normalement c’est le tribunal de commerce qui est compétent et si son épouse a une activité libérale c’est le TGI et si on s’aperçoit qu’il y a eu confusion des biens, il y aura extension de procédure et le tribunal initialement compétent, saisi le restera.

Sous section II : La compétence territoriale

Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou à défaut de siège, le centre principal de ses intérêts.

§1. La compétence du tribunal du lieu du siège

Le siège c’est là où les décisions sont prises lorsqu’il s’agit d’une personne physique. D’après le décret de 2005, le siège est là où la personne physique a déclaré l’adresse du lieu de son activité.
Lorsqu’il s’agit d’une personne morale on se réfère au siège statutaire. Le décret de 2005 apporte une exception en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal. Une autre exception est prévue lorsque les intérêts en présence le justifient, le président du tribunal ou le ministère public peut saisir la cour d’appel pour que l’affaire soit renvoyée devant une autre juridiction de même nature compétente dans le ressort de la cour d’appel. Il peut s’agir d’intérêt économique.

§2. Le tribunal compétent lorsque le débiteur n’a pas son siège en France : étude du règlement communautaire du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité 1346/2000

Quelques clés concernant le règlement communautaire du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité 1346/2000.

Ce règlement est directement applicable, il est entré en vigueur le 31 mai 2002. Il n’instaure pas une uniformisation des procédures. Pas de remise en cause des procédures existant dans les différents Etats membres. Il coordonne plus ou moins les procédures susceptibles d’être ouverte dans plusieurs Etats membres. L’hypothèse qu’il vise c’est que l’on est en présence d’une entreprise qui a le centre de ses intérêts principaux dans un Etat de la communauté mais possède des biens dans un ou plusieurs autres Etats membres.

A] Le champ d’application du règlement

Les personnes concernées par le règlement

Il faut que la personne ait le centre de ses intérêts principaux dans un Etat de l’union avec une exception le Danemark qui a choisit de ne pas prendre part au règlement. Le règlement a vocation à s’appliquer aux entreprises artisanales, commerciales sauf établissement de crédit et d’assurance. Il s’applique aussi aux particuliers.
les procédures visées

Il faut être en présence de procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraîne son dessaisissement partiel ou total ainsi que la désignation d’un syndic. On a trois conditions, mais le terme insolvabilité doit être entendu comme une entreprise en cessation de paiement.
L’insolvabilité : une entreprise en difficulté susceptible d’ouvrir une sauvegarde est-elle en insolvabilité ?
On peut en douter mais on constate que les Etats ont déclaré les procédures qu’ils considèrent comme répondant à ces critères. On a annexé un document qui établit une liste des procédures entrant dans ces trois conditions. Aujourd'hui la sauvegarde n’y est pas.
Dessaisissement partiel ou total du débiteur : la liquidation judiciaire répond à cette condition mais pas la conciliation. Le redressement judiciaire a été déclaré dans l’annexe par la France avec la nomination d’un administrateur judiciaire.

B] La compétence juridictionnelle et la loi applicable

Un débiteur a un siège social dans un Etat donné, et une succursale dans un autre Etat, et des biens dans un troisième Etat (dans lequel il n’exerce pas d’activité)
Dans le décret de 2005 celui-ci dit que le tribunal compétent est celui duquel loi étrangère débiteur a le centre principal de ses intérêts en France(tribunal français compétence lorsque siège en France soit lorsque faute de siège si débiteur a un centre principal de ses intérêts.
Le seul fait d’avoir des biens en France ne suffit pas à reconnaître un centre d’intérêts. En revanche un tribunal français peut être compétent si le débiteur a une succursale en France.

Effet du jugement :
Deux théories : universalité de la procédure collective et théorie de la territorialité de la faillite
Universalité : lorsqu’une procédure est ouverte dans un Etat aucune autre procédure ne peut être ouverte dans un autre Etat membre. Donc l procédure collective doit produire ses effets sur tout le patrimoine du débiteur où que soient ses biens.
Territorialité de la faillite : il faudrait ouvrir autant de procédure qu’il y a d’Etats concernés. Il y aurait une sectorisation, chaque procédure ne produisant d’effet que sur le territoire en question.
Dans ses décisions les plus récentes la cour de cassation se fonde sur la théorie de l’universalité de la faillite.

Selon le règlement applicable sur le territoire communautaire le tribunal compétent pour ouvrir une procédure c’est celui où se situe le centre de ses intérêts principaux.
Le jugement rendu en France va s’imposer et doit être reconnu dans les autres Etats.
Dans certains cas le règlement permet l’ouverture de procédures dites secondaires dans les Etats où existe une succursale. Mais ces procédures secondaires en peuvent être que à des fins liquidatives et elles sont soumises à al procédure principale.
Ce qui agite la doctrine c’est la notion de centre d’intérêts principaux

C’est le siège statutaire mais l’on peut prouver que le centre des intérêts principaux n’est pas au niveau du siège. La difficulté s’est posée pour les groupes de société.

Exemple : société Rover (SAS en France et SAS en Allemagne. Société mère située en Angleterre est en difficulté. Son siège statutaire est en France donc c’est que le centre de ses intérêts est en France.
Les juges ont dit que c’est vrai que le siège statutaire est supposé être le centre des intérêts principaux mais qui dirige, qui donne les instructions, les impulsions ? C’est la société mère et donc pour le juge anglais le centre des intérêts principaux (soit est envisagé de façon matérielle, soit de façon intellectuelle) est en Angleterre car la société mère y est.


Chapitre 2 : la préparation du jugement

On nomme un juge enquêteur au sein du tribunal pour recueillir tous les renseignements sur la situation financière de l’entreprise. La possibilité de nommer un juge antérieur n’était auparavant prévue que par le décret. La loi l’a introduite article L621-1
La loi impose une audition de l’autorité dont le professionnel dépend

Concernant la publicité des débats : traditionnellement la procédure se déroulait en conseil hors présence du public, est ce conforme au droit au procès équitable ?
Modification avec un cas général et un cas spécial :
_Généralement on reste en chambre du conseil mais une fois al procédure ouverte il est possible d’échapper à al confidentialité et de rendre les débats publics L662-3. Le ministère public et le président du tribunal peuvent en décider.

_Cas spécial, article L622-3 al2 : Possibilité de sanction ou d’action en réparation : dans ce cas les audiences sont publiques. Ce n’est que s’il y a une demande en sens contraire demandé par le débiteur que l’audience pourra se tenir en chambre du conseil.

Sous titre 2 : Le jugement d’ouverture

Chapitre 1 : Le contenu variable du jugement d’ouverture

Section 1 : La constatation de la cessation de paiement

§1. Les règles de constatation et de fixation de la date de cessation de paiement

La procédure collective ne peut être ouverte que si la cessation de paiement existe lorsque le tribunal statue.

Le tribunal doit fixer un jour précis de la cessation de paiement s’il ne le fait pas L631-8 la cessation de paiement est censée être née au jour du jugement. La date peut être modifiée en saisissant le tribunal. L’administrateur, le mandat judiciaire ou le ministère public peuvent demander une modification après en avoir informé le débiteur. Autrement dit le débiteur ne peut pas demander la modification.

La demande doit être faite dans un délai d’un an à compter du jugement d’ouverture.
Le tribunal ne peut plus se saisir d’office. Voit plan détaillé

Enjeux de la fixation de la date : on sait que le débiteur en cessation de paiement doit la déclarer et faire un choix entre les procédures possibles dans les 45 jours qui suivent la cessation de paiement sinon risque de sanction.


§2. Date de cessation de paiement et période suspecte

A] Intérêts des nullités de la période suspecte
Hypothèse de la période suspecte est que le débiteur est en grande difficulté et n’est pas encore sous le contrôle du tribunal
Avant 1985 les actes accomplis pouvaient être opposables. Depuis ils sont susceptibles d’annulation et ne sont plus valable entre les parties. Si l’acte est annulé il y a effacement, le débiteur récupère ce qu’il a pu remettre a son cocontractant.

B] Les conditions de la nullité

Conditions de fond
Article 1187 ne permet pas d’obtenir la nullité de l’acte, il faut que l’acte soit intervenu pendant la période suspecte.
Le débiteur devait prendre l’initiative pour al réalisation de l’acte dont on poursuivait la nullité ; la jurisprudence s’était affranchie de cette exigence, la loi de 2005 reprend la jurisprudence et dit que l’acte peut être annulé même si le débiteur n’a pas été un acteur. La jurisprudence avait admis que des actes fait sur le patrimoine commun par le conjoint pendant al période suspecte pouvait être annulé. Aujourd'hui cette jurisprudence peut se développer avec le soutien des termes de la loi issu du 26 juillet 2005.

Conditions procédurales
Qui peut agir ? (Il s’agit d’une action attitrée, l’action ne peut valablement être intentée que par les personnes ou les organes que la loi désigne (L632-4). Le débiteur n’est pas cité parmi les personnes qui peuvent agir. Le ministère public peut agir.
Contre qui ? (Le défendeur n’est pas le débiteur, action dirigé contre la personne qui a bénéficié de l’acte.
Tribunal compétent ? (Tribunal qui a ouvert procédure de liquidation judiciaire

C] Distinction entre nullité de droit (nullités objectives) et nullité facultatives

Nullité de droit

L632-1 I.
Les actes considérés sont en eux-mêmes anormaux sans même chercher à savoir si les personnes concernées étaient de bonne ou mauvaise foi.
1° ( la jurisprudence a une acceptation assez large car on ne s’attend pas à ce que la jurisprudence fasse entrée dans cette catégorie les remises de dette
2° (vise contrat déséquilibré. Le fait que le cocontractant ait oublié la présence de la cessation de paiement importe peu.
3°(en présence d’un débiteur qui n’arrive pas à payer ses dettes arrivées à échéance et paie d’avance des dettes non échues. Souci de rétablir l’égalité, ce paiement dès lors qu’une action est intentée doit être annulé.
4°(Même si la dette est échue elle sera nulle dès lors que le mode de paiement n’est pas communément admis dans les relations d’affaire.
Ex : dation en paiement pas très acceptée comme mode de paiement
5°(art 2075-1 n’existe plus depuis ordonnance du 23 mars 2006 désormais 2350 du code civil. On peut obtenir annulation de la consignation.
6°(sûreté réelle pour dette antérieurement contractée, Ex : le débiteur avait contracté une dette sans qu’une sûreté lui soit demandé puis ultérieurement le créancier tente d’obtenir une sûreté, ce créancier qui essaye d’obtenir un avantage verra cela annulé si c’est pendant la période suspecte
7°(sont visés toutes les mesures conservatoires. Si la publicité est faite en période suspecte l’annulation est encourue
8°(levée et revente d’options nulles si contractée en période suspecte

Nullité facultative

L632-1 II. =nullité facultative objective
(Allongement de la période suspecte de principe pour les actes à titre gratuit six mois avant la cessation de paiement. On peut aller jusqu’à 24 mois. Pouvoir d’appréciation du tribunal.

L632-2 (al 1&2)=nullité facultative et subjective

Al 1 : (Le juge va pouvoir s’il est saisi exercer un contrôle et le cas échéant rétablir l’égalité entre les créanciers et annulé le paiement d’une dette bien que arrivé à échéance
(Tous les actes à titre onéreux sont susceptibles d’être annulés si conclut après la période suspecte

Dans ces deux cas qu’il s’agisse des paiements pour dette échue et des actes à titre onéreux, le bénéficiaire de l’acte doit avoir eu connaissance de la cessation de paiement.

Al 2 : ( Procédure d’exécution nullité facultative dès lors que celui qui l’a mené a agit en connaissance de la cessation de paiement.

Voir : ARRIGHI Les nouveaux cas de nullité de la période suspecte, gazette du palais 9 et 10 septembre 2005 p9.

Section 2 : Détermination de la procédure à ouvrir

Si l’entreprise est en difficulté mais pas en cessation de paiement on ne peut pas ouvrir une liquidation judiciaire ou un redressement judiciaire. Il ne peut s’agir que d’une procédure de sauvegarde.

Si on est en cessation de paiement, sous la loi de 1985 on devait obligatoirement ouvrir un redressement judiciaire. Mais en pratique les sociétés concernées avaient cessé toute activité donc il fallait faire à nouveau un jugement = perte de temps inutile. Donc en 1994 le législateur change la donne et dès le début on peut ouvrir une liquidation judiciaire.

L 640-1
Procédure de liquidation est destinée à mettre fin à l’activité et réaliser le patrimoine du débiteur, donc le « ou  à réaliser le patrimoine du débiteur» est malvenu.
Avant la loi de sauvegarde on avait la liquidation judiciaire / le redressement judiciaire le redressement pouvait prendre la forme d’un plan de continuation ou un plan de cession. Dans la liquidation judiciaire on vend les biens soit isolément soit cession d’unité de production.

Pour réaliser l’actif on a deux possibilités :
_soit la cession globale
_soit cession séparée de ses biens.

Le plan de redressement ne peut plus être qu’un plan de continuation.
Lorsqu’il s’agit de céder l’entreprise, ce n’est plus un redressement mais une fin qui permet de régler les créanciers :
_soit vente de bien isolé
_soit cession globale de l’entreprise

Lorsqu’on ouvre un redressement judiciaire c’est qu’on espère une continuation sinon c’est une liquidation judiciaire qui doit être adoptée.

Le plan de redressement peut être pur et simple (l’activité marche, il faut licencier quelques salariés, que les créanciers laissent plus de temps)
Il peut être combiné avec des cessions partielles. L640-2 et suivants.

Avant la loi de 2005 il existait un régime général et un régime simplifié. Le premier ne s’applique qu’aux grandes entreprises. Le second aux entreprises plus modestes.
La terminologie a changé mais la distinction subsiste, on tient compte de la taille de l’entreprise pour alléger la procédure. Ces allègements existent aussi bien pour la procédure que pour la sauvegarde. Article L621-4. Allègement pour entreprise inférieur à moins de 20 salariés et CA hors taxe inférieur à 3 millions.

Lorsque c’est une liquidation judiciaire qui s’impose la loi de 2005 crée une procédure simplifiée. L’idée est d’aboutir à une clôture en un délai assez court. CA inférieur à 750 000 euros et moins de 5 salariés et n’avoir aucun biens immobiliers. Liquidation judiciaire simplifiée s’applique aux procédures en cours au 1er janvier 2006.
L644-1 : au plus tard un an après l’ouverture de la liquidation judiciaire le tribunal prononce la clôture, c’est par un jugement spécialement motivée que un délai de trois mois peut être accordé. Mais L644-6 dit que à tout moment le tribunal peut s’affranchir des contraintes de la liquidation judiciaire simplifiée et se remettre dans la procédure classique dont le délai d’un an peut ne pas être respecté.

Section 3 : Fixation de la durée de la période d’observation

Si on est en liquidation judiciaire pas besoin de période d'observation.
Mais la période d'observation est nécessaire en procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire. Le but est d’analyser la situation de l’entreprise. Qui se fera par un bilan économique, social et environnemental. Pas de durée spécifique mais six mois normalement. On peut demander une prolongation de six mois. Pour aller au-delà seul le ministère public est habilité à allonger la période d’encore six mois.

L622-10 dernier alinéa, en cours d’observation le tribunal convertit la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si les conditions de L631-1 sont réunies.

Etant donné que les procédures sont distinctes on aurait pu imaginer qu’il y aurait deux période d'observation donc jusqu’à 2 fois 18 mois ! (C’est trop long donc la période d'observation qui a commencé en sauvegarde se poursuit en redressement judiciaire ce n’est que en cas de nécessité que l’on modifiera les délais mais il semble que la période se cantonne à 18 mois maximum.
En cas de redressement judiciaire on doit combiner avec L631-15 I


Section 4 : Désignation d’organes de la procédure

§1. Le juge commissaire et l’organe chargé de l’inventaire
On les trouve dans les trois procédures.

Le juge commissaire

C’est un organe obligatoire dans les trois procédures.
Une pluralité de juge commissaire peut être choisit
Il a un pouvoir de décision. Voir texte

L641-15 en cas de liquidation judiciaire le juge commissaire peut décider que le courrier soit détourner

§2. Les organes d’un redressement judiciaire et d’une procédure de sauvegarde

A] Le ou les administrateurs judiciaires

Désignation obligatoire ou facultative ?

L621-4 al 4, la désignation est facultative
Si le tribunal estime que l’on peut en pas nommer un administrateur judiciaire c’est qu’il a en confiance dans le débiteur ou les dirigeants, ces derniers seront chargés de mission relevant du mandataire judiciaire sous contrôle de ce dernier L627-1 et suivant.

Les missions
Les missions se caractérisent par une certaine variabilité. La mission est variable
Quelque soit la mission que lui confie le tribunal il y a certains pouvoir qui appartiennent toujours à l’administrateur judiciaire et certains pouvoir qui sont toujours au débiteur.

Variabilité
Cette variabilité contraste avec la liquidation judiciaire car tous les pouvoirs sont concentrés dans les mains du liquidateur judiciaire. Ces pouvoirs sont fixés invariablement par la loi.
Il y a trois grandes missions possibles : surveillance, assistance, représentation.

Surveillance : Il contrôle les dirigeants de la personne morale qui eux continuent à gérer l’entreprise.
Assistance : le débiteur ne peut plus agir seul, il agit avec l’administrateur.
Représentation : l’administrateur évince le chef d’entreprise, le débiteur…et c’est lui qui va gérer l’entreprise et prendre les décisions la concernant. Lorsque l’administrateur a une mission de représentation, le débiteur ne peut plus agir, c’est une situation comparable à celle d’une liquidation.
Avant loi du 26 juillet 2005 la sauvegarde n’existait pas et le tribunal pouvait donner l’une quelconque de ces missions. Désormais à compter du 1er janvier 2006, les choses ont changé car le choix ouvert au tribunal n’est plus aussi large.
En cas de sauvegarde ( mission d’assistance ou de surveillance possible.
En présence d’un redressement judiciaire ( A+R (la simple surveillance ne suffit pas)


En réalité le tribunal peut en donner des missions d’assistance que pour certains actes. On adapte aux besoins de l’entreprise la mission de l’administrateur. L622-1 (pour la sauvegarde), L631-12 (redressement judiciaire)

Intangibilité de certains droits ou pouvoirs
_Du côté de l’administrateur, lui seul peut décider de continuer les contrats en cours durant la période d’observation. Il a un pouvoir lié à l’élaboration du bilan. Il doit soumettre un projet de plan au tribunal.
_Du côté du débiteur, quelque soit la mission de l’administrateur, il y a toujours une marge de manœuvre qui reste de façon intangible au profit du débiteur.
Il y a trois cas dans lesquels le débiteur conserve des droits :
-Les actes de gestion courante L622-3 al 2 et L631-14 I (conclure un contrat de travail n’est pas normalement un acte de gestion courante) ; le paiement d’une dette est un acte de gestion courante, mais il est interdit de régler les dettes antérieures à l’ouverture de la procédure.
-Les droits extrapatrimoniaux, la reconnaissance d’un enfant peut avoir des effets sur le patrimoine. Un bien a pu être donné au débiteur sans qu’il ait le droit de le vendre pour cause de clause d’inaliénabilité (900 code civil). Le code civil dit que malgré cette clause le débiteur peut demander à ce que l’inaliénabilité soit levée si la raison qui la justifiait a disparu ou sin on prouve qu’il y a intérêt plus important qui impose l’inaliénabilité. De manière constante la cour de cassation considère que cette décision de lever l’aliénabilité appartient au seul débiteur.
La jurisprudence a reconnu au débiteur la possibilité d’exercer un droit quelque soit mission de l’administrateur judiciaire, il s’agit de la catégorie des droits propres. La jurisprudence a considéré qu’en dépit du silence de la loi le débiteur dans certaines circonstances possèdent des droits propres qui l’autorisent à exercer des recours conter des décisions prises dans le cadre de la procédure collective.
Qu’advient-il des actes fait seul par le débiteur alors qu’il aurait dû être assister ou fait par l’administrateur judiciaire ? (Nullité de l’acte ou inopposabilité de l’acte. La jurisprudence retient l’inopposabilité.

La responsabilité des administrateurs judiciaires
Elle est fonction des obligations qui pèsent sur lui. La réparation ne peut être demander à l’administrateur judiciaire que si on prouve une faute de sa part.
Lorsque sa mission est de représentation, toutes les obligations du chef d’entreprise lui incombent, notamment sur le terrain du droit pénal.

Le statut des administrateurs judiciaires
L811-1 à L811-16 et L814-1 à L814-11
Il y a une catégorie de professionnel dont la profession est d’administrer les biens d’autrui ou de surveiller la gestion de ces biens dès lors que c’est sur décision de justice.
A titre exceptionnel le juge peut nommer quelqu'un qui ne serait pas sur la liste des administrateurs judiciaires.
Ces professionnels sont inscrits sur une liste dressée par une commission nationale.
L811-4 pour la liste
Qui peut être nommé ? L811-5 pour les conditions (nationalité, moralité, compétence…)
Cette profession est soumise à un contrôle.
L814-7 sur la rémunération des administrateurs judiciaires


B] Le mandataire judiciaire

Auparavant il s’appelait le représentant des créanciers.
Désignation obligatoire en tout cas.

Mission
_Représentation des intérêts des créanciers L622-20(mission de défense de l’intérêt collectif des créanciers (ex : agir en nullité des actes de la période suspecte), agir en responsabilité contre les dirigeants ou des tiers.
En cas de carence e l’administrateur judiciaire, possibilité pour les contrôleurs d’agir en ses lieux et place. Un créancier pourra être investi de la mission de défendre l’intérêt collectif des autres créanciers.
_Vérification des créances : nées avant l’ouverture de la procédure, les créanciers doivent déclarer leur créance auprès du mandataire judiciaire.

Statut (voir les textes) L812-1 à L812-10 L814-1à 11

§3. L’organe de la Liquidation judiciaire : le liquidateur judiciaire L641-4 L641-5

Il se peut que l’entreprise avant d’être en liquidation judiciaire ait été en sauvegarde ou en redressement judiciaire, il y a donc d’abord eu un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire. Celui qui était mandataire judiciaire est nommé liquidateur.
Il continue la mission de vérification de créances.
Lorsque l’on est en présence d’une liquidation judiciaire le jugement qui ouvre cette liquidation emporte dessaisissement du débiteur.

Le liquidateur a une mission de représentation du débiteur. En liquidation pas de possibilité d’actes de gestion courante en revanche droits extrapatrimoniaux et droits propres toujours réservés au débiteur sans besoin du liquidateur.

Le liquidateur est chargé de rendre l’actif liquide.

L641-10 (-5, -6, -7)
L’alinéa 1, dit qu’il est possible qu’au cours de la liquidation on cède l’entreprise, mais elle doit continuer à tourner, il ne faut pas arrêter l’entreprise sinon difficulté de vendre l’entreprise.
Qui gère l’entreprise pendant ce temps ? Administrateur judiciaire et mandataire judiciaire.

Décret prévoit deux seuils 20 salariés et 3millions de CA.
Dans ce cas, il faut repartir pouvoir entre administrateur judiciaire et mandataire judiciaire.
Ex : la continuation des contrats, qui va choisir de les continuer ou non ? Administrateur. judiciaire
Le texte dit que l’administrateur judiciaire est soumis à 622-10, il prépare le plan de gestion etc…

Appendice : autres organes que ceux désignés dans le jugement d’ouverture

_Le débiteur lui-même
_Le tribunal ou le président du tribunal
_Le juge commissaire (jugement d'ouverture)
_Ministère public
_Le greffier
_Administrateur judiciaire (pas toujours par le jugement d'ouverture)
_Le mandataire judiciaire (jugement d'ouverture)
_Le liquidateur (jugement d'ouverture)
_Le commissaire à l’exécution du plan
_Les experts en procédure L813-1

Il y d’autres acteurs importants du côté des créanciers et des salariés.

Créanciers : -contrôleurs, ce sont des créanciers qui se proposent pour suivre la procédure. C’est le juge commissaire qui les nomme donc ce n’est pas dans le jugement d'ouverture. Ils vont l’assister et vont être des interlocuteurs pour l’administrateur judiciaire le mandataire judiciaire, le liquidateur…Quand le mandataire judiciaire ne défend pas l’intérêt collectif comme il devrait c’est l’un de ces contrôleurs qui peut agir en ses lieu et place. Les contrôleurs sont au nombre de un à cinq.
-comité de créanciers L626-29 à L626-35 pour la sauvegarde, L631-1 à L631-22 pour le redressement judiciaire, et L640-1 à L640-6 pour la liquidation judiciaire. Ces comités n’existaient pas sous la loi de 1985, leur création s’inspire du droit américain mais il faut nuancer dans la mesure où avant la loi de 1985 on avait un rôle conféré au créancier comparable à celui dévolue au comité de créanciers. Il s’agit de réunir certains créanciers dans deux comités, un comité constitué de tous les établissement de crédit de l’entreprise en difficulté et un comité constitué des autres fournisseurs mais pas de tous les autres fournisseurs. Le décret nous dit que certains des fournisseurs vont être membres de droit, et le seuil c’est le montant de leur créance et si le seuil représente plus de 5% des créances hors taxes des fournisseurs, on considère que ce sont des fournisseurs importants qui vont être membre de droit de ce second comité, mais l’administrateur peut rajouter certains fournisseurs bien que ces derniers n’atteignent pas le seuil. Leur mission est d’aboutir à un projet de plan ou de sauvegarde. Dialogue entre débiteur, administrateur et ces comités. Ces comités vont voter le plan proposé à la majorité des membres représentant le 2/3 tiers du montant de l’ensemble des membres du comité. Le tribunal doit-il purement prendre acte de la décision prise par la majorité ? Sous l’empire de la loi de 1967 la réponse était oui, alors que aujourd'hui c’est le tribunal qui conserve toute de même le dernier mot puisque le tribunal doit s’assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés.
Si les comités ne votent pas en faveur du plan ou si un seul vote tout le travail accompli sera une base mais c’est le tribunal qui retrouvera le pouvoir total de décision.
Ces comités de créanciers n’existent pas en toutes circonstances, la loi précise le champ d’application article L626-29.

Du côté des salariés :
L’article L621-4 à L621-6 pour la sauvegarde
L631-9 : redressement judiciaire
L641-1III : liquidation

On est en présence d’une entreprise où il existe soit un CE soit des délégués du personnel. Dans ce cas on observe que la loi impose la consultation du CE lui-même ou des délégués du personnel.
Il est d’autre cas où le législateur donne des pouvoirs non pas au CE pris collégialement ni à l’ensemble des délégués du personnel mais à un représentant qu’il désigne
La loi impose la désignation d’un organe appelé le représentant des salariés qui va être choisi parmi les salariés de l’entreprise. Ce représentant a essentiellement une mission concernant la vérification des créances salariales L625-2, son rôle est de défendre les salariés au regard spécifiquement de leur salaire.

Lorsque pas de CE, pas de délégué du personnel, donc ce représentant des salariés n’a plus pour seule mission de participer à la vérification des créances salariales, en effet la loi indique qu’il exerce les fonctions de délégué du personnel L621-4.

Chapitre II : Efficacité du jugement d’ouverture

Section 1 : Le jugement d'ouverture : un jugement constitutif opposable à tous

Opposabilité erga omnes. Certains praticiens parlent de jugement déclaratif. Le jugement d'ouverture doit être rangé dans la catégorie des jugements constitutifs parce que si d’un côté lorsqu’on est en présence d’un redressement judiciaire il constate cessation des paiements, il reste que le jugement crée pour le débiteur et ses créanciers des situations nouvelles de telle sorte que c’est cette qualification de jugement constitutif qui doit être retenue.
A partir de quel moment cette modification se produit-elle ? Doit-on attendre la publicité ? NON. Le jugement d'ouverture provoque et est opposable à tous à compter de sa date. Article 55 du décret précise que le jugement d'ouverture prend effet à sa date c'est-à-dire à 00h00.

Section 2 : Mesures de publicité du jugement d'ouverture et mesures d’information individuelles.

§1. Mesures de publicité

Enoncé du jugement rendu en audience publique

Les autres mesures de publicité doivent être fait par le greffier, et ce quinze jours après le jugement :
Publicité au RCS_ Registre des métiers…
Si le débiteur n’est pas tenu à être dans un registre spécial il existe un registre spécial au greffe du TGI pour tous ceux qui ne sont pas enregistrés dans un autre registre.

Publicité au BODAC. Cette mention fait courir des délais pour une tierce opposition, 10 j à compter de la publication au BODAC.

Publication d’un extrait du jugement dans un ou plusieurs journaux d’annonce légale

Les frais de publicité sont à la charge du débiteur et couvert par le privilège des frais de justice.

§2. Les mesures individuelles d’information sur le jugement d'ouverture

Article 60 du décret : le jugement doit être notifié au débiteur lui-même.
Article 61 : mandataire judiciaire ; Procureur de la République et Trésorier payeur général
Différentes informations devront être adressées aux créanciers ou propriétaire de meubles. Le liquidateur doit informer tous les créanciers connus (article 87 du décret).
Section 3 : Les possibilités de remise en cause de l’efficacité du jugement

(Voies de recours : procédure très compliquée en procédure collective
(Le parti pris traditionnel est celui de la restriction des recours

§1. Particularité des voies de recours née du caractère exécutoire du jugement

Article 328 : les jugement et ordonnances rendues en matière de sauvegarde redressement judiciaire et liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire
(Dérogation au droit civil de la procédure. Ce jugement produit ces effets avant l’expiration des voies de recours. Le jugement ou l’ordonnance continu de produire des effets lorsque des voies de recours sont exercées.

Lorsque c’est le ministère public qui interjette appel, son appel a un effet suspensif mais depuis loi du 26 juillet 2005 lorsque le ministère public fait appel du jugement d'ouverture cela n’a pas d’effet suspensif.

Avant loi de 2005 lorsqu’il s’agissait d’une liquidation judiciaire il était possible au débiteur de demander au 1er président de la cour d’appel de suspendre les effets du jugement.
Depuis cette loi, article 328, le débiteur peut demander la suspension aussi en cas de sauvegarde ou redressement judiciaire.

§2. Particularité des voies de recours liée au contenu de la mesure attaquée

Les voies de recours ne sont pas toujours les mêmes selon ce que l’on attaque dans le jugement.

A] Les recours ouvert contre le principe même de l’ouverture d’une procédure collective

L’appel : est ouvert aux parties donc au débiteur. Si un créancier est à l’origine de la poursuite il peut faire appel. Quand au ministère public même s’il n’était pas parti principal devant le tribunal l’appel est toujours possible.
Contrairement au droit commun le délai pour faire appel est de dix jours.

Tierce opposition : ouverte aux tiers. Elle est normalement régi par les articles 582 et suivants du NCPC. Le but de celle-ci est d’obtenir la réformation ou la rétractation d’une décision pour qu’elle soit rendue inopposable au tiers.
En droit commun la tierce opposition a un délai de trente ans, en procédure collective c’est 10 jours à compter de la publication au BODAC.

Cassation : ce sont les principes du droit commun qui s’applique.


B] Les recours ouverts contre les autres décisions contenues dans le jugement d'ouverture.

Pour la désignation du juge commissaire aucun recours.
Lorsqu’il s’agit de critiquer la date de la cessation de paiement on retrouve ce qui a été dit pour la critique de l’ouverture.

PARTIE 2 : LE SORT DU DEBITEUR ET DE SES PARTENAIRES

SOUS PARTIE 1 : LE SORT DU DEBITEUR

Titre 1 : Le sort du débiteur pris comme entreprise

Sous titre 1 : Le débiteur est en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde

Chapitre I : Du jugement d'ouverture à l’arrêté du plan : la période d'observation

Il y a des fois urgence à intervenir, la loi prévoit un certain nombre de règle qui organise l’accomplissement de mesure conservatoire. Article L622-4 investit l’administrateur d’accomplir ou de faire accomplir tous les actes nécessaires à la conservation des droits de cette entreprise.
L622-6 : il faut procéder un inventaire
En redressement judiciaire seulement l’article L631-10 interdit au dirigeant du débiteur personne morale de céder leurs droits sociaux. Effet automatique du jugement d'ouverture. Incessibilité qui pourra être levée par une autorisation du tribunal

Section 1 : La poursuite de l’activité durant la période d’observation

L622-9 pose que l’activité se poursuit durant cette période d'observation mais l’article L622-10 indique que le tribunal peut ordonner la cessation partielle de l’activité aussi bien en sauvegarde qu’en redressement judiciaire sur demande du débiteur mais aussi de d’autres acteurs.
Le principe est que c’est le débiteur lui-même qui continue l’exploitation, ce peut être sous la surveillance de l’administrateur judiciaire, avec son assistance ou même par représentation de l’administrateur judiciaire. Même si c’est par le biais d’une représentation l’entreprise ne peut pas être confiée à un tiers, on ne peut plus donner le fond de commerce en location-gérance. La situation serait différente si l’on pouvait confier l’entreprise à un tiers. Sous l’empire de la loi de 1985 c’était possible.

Sous section 1 : L’option en matière de continuation des contrats en cours

Le législateur a pris conscience que le contrat est une richesse pour l’entreprise et que maintenir le réseau contractuel de l’entreprise en difficulté est indispensable pour que sa sauvegarde puisse être sérieusement envisagée. Et donc le législateur a posé en principe que les contrats qui sont en cours lorsque la procédure s’ouvre doivent être maintenus. Si les contrats peuvent être une richesse ils peuvent être un poids. Le débiteur en difficulté va avoir la possibilité de se débarrasser des contrats en cours et c’est l’administrateur judiciaire qui sera investir de ce pouvoir de choisir entre maintien ou non du contrat. Le cocontractant ne peut se prévaloir des carences du débiteur en difficulté, pas d’exception d’inexécution.
Le cocontractant d’un débiteur en difficulté doit attendre et poursuivre les prestations même s’il n’a pas été payé.

§1. Le régime général

Tant que l’administrateur judiciaire n’a pas opté le contrat doit être poursuivi et le contrat ne peut pas être résilié même si le débiteur n’a pas fourni la contrepartie.

A] Domaine de l’option
Principe
Option et liquidation judiciaire
L622-13 pour la sauvegarde ; L622-14 pour le redressement ; L641-10 pour la liquidation judiciaire.
Cet article nous dit que normalement s’il y a liquidation judiciaire on arrête l’activité mais dans les trois cas énoncés l’activité peut se poursuivre. Depuis loi de 2005 cette possibilité sera plus fréquente en liquidation judiciaire que auparavant. Il va de soi que si on veut céder l’entreprise pour qu’elle conserve de la valeur il faut que l’activité se poursuive. La liquidation judiciaire accueille désormais les plans de cession totale. Lorsque l’activité est poursuivie sur demande du tribunal, l’administrateur va administrer l’entreprise, il a la faculté d’exiger exécution des contrats en cours (al2).
La loi ne dit rien pour le cas où la liquidation judiciaire ne s’accompagne pas d’une poursuite d’activité. Certains ont soutenu que du fait de la liquidation judiciaire et de l’arrêt de l’activité ces contrats prenaient automatiquement fin. Arrêt du 15 février 2005 (Dalloz p1641) la chambre sociale de la cour de cassation a posé une solution : la liquidation judiciaire n’emporte pas résiliation des contrats. Cela ne nous dit pas ce qu’il advient du contrat.

Option et contrat avec intuitus personae
Peut-on exiger la continuation d’un contrat alors qu’il existe un intuitus personae ? La jurisprudence de la loi de 1985 considère que les règles que l’on va étudier valent à l’égard des contrats intuitus personae.
Ex : mandat (la déconfiture de l’une des parties entraînent résiliation du contrat) la loi sur les procédures collectives écarte cette résiliation. Le mandat se poursuit donc.

Notion de contrat en cours
Article L622-13 (ancien L621-28). La cour de cassation a eu à se prononcer sur l’adhésion à un régime d’assurance maladie. Un entrepreneur a un choix entre les différents organismes d’assurance maladie mais le principe même de l’adhésion est obligatoire. La cour de cassation a dit peu importe que l’on ait choisi l’organisme, on est en présence d’un contrat donc les règles que l’on va étudier s’applique entre assurance maladie et entrepreneur.

Le contrat en cours doit être formé. Le contrat doit être en cours au jour du jugement d'ouverture.
Même si débiteur en difficulté n’a pas payé tout ce qu’il devait dès lors que le contrat est en cours le cocontractant va devoir poursuivre ses prestations. Il ne faut pas que ce soit un contrat venu à terme ou qui ait été résilié avant le jugement d'ouverture. Si la résiliation est une décision de justice il faut que celle-ci soit passée en force de chose jugée avant l’ouverture. Si la résiliation est le résultat du jeu d’une clause résolutoire il faut que la clause ait produit son effet avant le jugement d'ouverture. Si c’était un contrat à durée déterminée il faut voir si le terme est venu à échéance avant jugement d'ouverture sinon on sera en présence d’un contrat en cours.
Tout ce qui était en cours au jour du jugement d’ouverture on va pouvoir en demander la continuation. L’administrateur a la possibilité de choisir parmi ces contrats qu’il veut conserver ou pas. Le cocontractant si l’administrateur ne fait pas de choix peut le mettre en demeure. Le problème qui se pose est celui de savoir ce qui se passe lorsque le contrat est venu à expiration après le jugement d’ouverture mais avant l’exercice de l’option. Il reste que malgré tout il paraît difficile que l’administrateur puisse faire revivre un contrat arrivé à terme après jugement d'ouverture.
Pour les contrats successifs il n y a pas de difficulté à considérer que le contrat est en cours

Qu’en est-il pour les contrats qui s’exécute en un trait de temps (ex une vente) ? La jurisprudence admet que ces contrats puissent entrer dans la catégorie des contrats en cours : il faut rechercher si la prestation caractéristique et principale a été ou non fournie par le cocontractant de l’entreprise en difficulté.

Applications
La vente à vocation à être qualifiée de contrat en cours. Pour la jurisprudence la prestation caractéristique et principale c’est le transfert de propriété : s’il a eu lieu avant jugement d'ouverture le contrat n’est pas en cours.

Rente viagère = contrat qui s’étale dans le temps mais si transfert de propriété a eu lieu avant jugement d'ouverture ce n’est pas un contrat en cours.

Vente avec clause de réserve de propriété jusqu’à complet paiement du prix : vente conclue avant jugement d'ouverture, vendeur fait crédit à l’acheteur mais pour se garantir ce dernier stipule une clause de réserve de propriété jusqu’à complet paiement du prix. Si on applique la règle imposée par la jurisprudence tant que le prix n’a pas été payé entièrement le transfert de propriété n’est pas opérée donc il s’agit d’un contrat en cours. La cour de cassation a appliqué ce raisonnement mais seulement à la vente d’immeuble avec clause de réserve de propriété.

En revanche en matière de vente de meubles avec clause de réserve de propriété la cour de cassation a dit d’abord de manière implicite et ensuite de manière explicite dans un arrêt de la chambre commerciale du 5 mai 2004 qu’il ne s’agissait pas de contrat en cours.
Nous verrons que les propriétaires de meubles, dont l’entreprise en difficulté a la détention, s’ils veulent récupérer leur meuble, devront se manifester, demander la restitution et ce dans un délai de trois mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC (Article L629-9). Cet article dans son alinéa 2 dit que ce délai est trop court pour ceux dont les contrats sont en cours. Le délai de trois mois ne commencera à courir qu’à compter de l’expiration du contrat. La cour de cassation décide que la vente de meuble avec clause de réserve de propriété n’est pas un contrat en cours ce qui oblige le vendeur de meuble avec clause de réserve de propriété à se manifester plus vite c'est-à-dire dans le délai de trois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC.

En ce qui concerne le prêt ce qui est la prestation caractéristique c’est la mise à disposition des fonds

B] Exercice de l’option

Les titulaires
Le contrat est en cours et il va être donné à un acteur de la procédure de dire si on le continue ou non, c’est l’administrateur qui a le droit d’option. Lorsqu’il n’existe pas d’administrateur c’est l’article L627-2 qui indique que dans ce cas c’est le débiteur qui va choisir mais c’est après avis conforme du mandataire judiciaire. En cas de désaccord le juge commissaire est saisi par tout intéressé.
Continuation des contrats en cours= acte important (on ne peut laisser le débiteur agir seul)

Le rôle de la mise en demeure
L622-13 : Si le co-contractant a adressé une mise en demeure il faut que ce soit au débiteur ou à l’administrateur judiciaire. A compter de la réception un délai d’un mois cours, en cas de silence il y a résiliation automatique du contrat. Ce délai peut être ajusté. Il peut y avoir deux mois de prolongation en plus. Si l’administrateur décide de ne pas poursuivre le contrat ou si il se tait il y a résiliation de plein droit qui peut donner lieu à l’allocation de dommages et intérêts. Ceux-ci sont nés de la résiliation. La créance de dommages et intérêts est née après le jugement d'ouverture. La jurisprudence et désormais la loi décide que cette créance est postérieure même si née après le jugement d'ouverture, ce qui veut dire qu’il faut que le cocontractant la déclare.
Si l’administrateur décide de continuer les contrats en cours il peut le faire implicitement en payant les loyers en cours par exemple ou le dire explicitement en disant je veux continuer le contrat. Lorsqu’il n’y a pas d’administrateur le fait que le débiteur paie pose un problème car le cocontractant voit les paiements mais y a t-il eu avis conforme du mandataire judiciaire ? Le cocontractant doit prendre une précaution car ce n’est pas parce qu’il a fait une mise en demeure et qu’il reçoit les paiements que tout est réglé, il faut qu’il sache si c’est en conformité avec l’avis du mandataire judiciaire.

Le texte ne dit pas que le cocontractant doit mettre en demeure. Pas d’obligation explicite. Pas de délai. On est en présence d’une difficulté non traitée par la loi. On est dans une situation d’incertitude, le contrat n’est en aucun cas résilié. On est en présence d’un contrat en cours mais on n’a pas de décision le concernant. Donc ce n’est pas grave si l’administrateur exécute le contrat, cela signifie qu’il continue le contrat. Il peut arriver qu’un loueur donne en location du matériel, qu’il néglige d’adresser une mise en demeure, le contrat est en cours mais l’administrateur ne paie plus les loyers. Cette créance de loyer bénéficie t-elle des avantages liés aux créances postérieures au jugement d'ouverture ? Oui si l’administrateur décide de continuer le contrat après que le cocontractant l’ait mise en demeure. NON s’il décide d’arrêter le contrat ou se tait suite à la mise en demeure. Quand pas de mise en demeure l’administrateur n’a pas à faire de choix mais il peut en faire un, dans ce cas son geste ne doit pas être équivoque, il peut par exemple payer, mais s’il ne paie pas on ne peut pas en déduire qu’il arrête le contrat. Quel est le sort des créances qui ont pu naître pendant cette période ?

C] Conséquences de l’exercice l’option

_Soit on a décidé de ne pas continuer : résiliation automatique de plein droit. Dommages et intérêts peuvent être dus mais c’est une créance antérieure.
Le juge commissaire sur demande de tout intéressé peut constater la résiliation de plein droit des contrats qui ne sont pas continués (article 88 du décret de 2005).

_Soit on a décidé de continuer le contrat : le contrat doit être exécuté aux conditions stipulées dans ce contrat.
L622-13 dit qu’il ne suffit pas de décider de continuer le contrat encore faut-il exécuter donc avoir les fonds nécessaires à l’exécution du contrat. L’administrateur se doit de suivre l’exécution du contrat et dès qu’il advient que les sommes nécessaires ne sont plus présentes il doit mettre fin au contrat, dans ce cas il le dit et la résiliation s’opère de plein droit.
L’administrateur engage sa responsabilité s’il a pris une décision de continuer alors que la situation financière ne le permettait pas. Des dommages et intérêts pourront être dus au cocontractant.

§2. Les régimes spéciaux

Avant 2005, on devait dire des choses des contrats d’assurance, depuis les contrats d’assurance rentrent dans le régime général applicable aux contrats en cours.

A] Les contrats de travail

Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail. Les contrats de travail continuent de plein droit mais l’administrateur ne dispose pas d’une option, d’un choix d’y mettre fin comme pour les autres contrats. En revanche la loi dispose que lorsque les licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable, l’administrateur peut être autorisé par le juge commissaire à procéder à ces licenciements. Cette possibilité n’existe pas en procédure de sauvegarde, elle n’existe que dans le cadre du redressement judiciaire, article L631-17. Le contentieux va être uniquement entre les mains de la juridiction qui a ouvert la procédure.
Le juge commissaire fixe le cadre du licenciement, son ordonnance est notifié non pas aux salariés individuellement mais au comité d’entreprise, à défaut au délégué du personnel ou à défaut au représentant des salariés. Si un recours est offert au salarié c’est la tierce opposition.
La décision qui sera donnée après cela est susceptible d’appel. Lorsque plus aucun recours n’est possible le caractère économique du licenciement ne peut plus être contesté.
Ensuite il faut désigner les salariés qui vont être licenciés et l’ordre des licenciements. Pour les autres licenciements c’est aux prud’hommes qu’il faudra s’adresser.

06/05/06
B] Les baux

L 622-14 :

En ce qui concerne le domaine des règles spéciales, il attrait aux baux donnés à bail au débiteur et affectés à l’activité de l’entreprise. On ne s’intéresse pas au crédit bail.
Les règles ne s’appliquent que dans le cas où la location porte sur des immeubles et non sur des meubles.
Peuvent être concernés les baux commerciaux qui s’appliquent aux commerçants et artisans, s’appliquent aussi au bail rural et aussi aux baux pour une activité libérale.
Enfin il est dit que le texte concerne les immeubles donnés à bail au débiteur, donc c'est le locataire qui doit être en procédure collective.

Quand c'est le bailleur qui est en procédure collective je n’applique pas L 622-14, j’applique le droit commun de la continuation des contrats c'est à dire L 622-13.
Ce qui veut dire que quand un bailleur est en procédure collective, l’administrateur pourra éventuellement dire je ne continue pas ce contrat car je veux libérer les locaux pour vendre l’immeuble à meilleur prix que si il était occupé. Seulement aucun texte ne donne à l’administrateur judiciaire le pouvoir de résilier le bail. On peut choisir entre continuation ou non mais le texte ne dit pas que l’administrateur a le pouvoir de résilier donc le contrat est encore en cours mais il n’est pas continué donc situation pas satisfaisante, on voit mal comment l’administrateur pourrait expulser le locataire, on est donc face à une impasse.
Le locataire lui n’aura pas envie de partir.
L 622-13 dit que, les contrats doivent se poursuivre pour que le redressement judiciaire ait plus de chance de réussir, mais l’administrateur a un droit de regard et peut continuer les contrats ou non. Mais la méthode mise en place pour choisir ou non pose problème.

La méthode proposée : le cocontractant peut mettre en demeure l’administrateur pour qu’il fasse son choix. Son silence vaut refus et la résiliation est claire.
Si la cocontractant ne met pas en demeure, soit l’administrateur est intéressé par le contrat et continue de l’exécuter, soit l’administrateur ne veut plus de ce contrat mais ne le dit expressément, le contrat en question n’est pas résilié automatiquement car la mise en demeure n’a pas eu lieu, l’administrateur peut il demander la résiliation du contrat? Ce serait logique mais la loi ne le dit pas. Tout ce qui est possible c'est que le cocontractant demande lui même la résiliation. Là la jurisprudence dit que c'est possible, mais pas pour l’administrateur.

En pratique : le cas où le cocontractant est fournisseur : je n’est pas mis l’administrateur en demeure, il ne me paie plus je comprend qu’il ne veut plus de mes fournitures. Donc je ne fournie plus.
Je suis locataire, je ne mets pas en demeure l’administrateur, l’administrateur voudrait bien m’évincer parce que le loyer est peu élevé et il préfère vendre l’immeuble, il dit qu’il ne veut pas continuer le contrat mais le contrat n’est toujours pas résilié donc il faut agir en résiliation
Mais la loi ne dit pas que l’administrateur a le droit d’agir en résiliation et je ne peux pas expulser le locataire. Donc le contrat est toujours en cours et il n’y a pas d’intérêt pour le locataire de mettre en demeure.

L 622-14 pose des règles spéciales : la résiliation de bail des immeubles donnés à bail au débiteur.

Le contenu des règles spéciales :
Cas où c'est le preneur qui est en procédure collective.
L 622-14-1 : c'est une innovation de la loi de 2005
Il est dit que la résiliation est prononcée quand l’administrateur décide de ne pas continuer le bail et demande la résiliation de celui-ci.
Si j’appliquait le droit commun, en l’absence de mise en demeure, si l’administrateur judiciaire ne veut pas continuer le contrat il pourrait dire au locataire que je continue pas mais le contrat juridiquement ne serait pas résilié, il serait toujours en cours mais pas continué.
Le bailleur pourra agir en résiliation mais si il ne le fait il y a situation bancale.
L 622-14-1 donne le pouvoir à l’administrateur de résilier le contrat pour mettre fin dans le cas de la procédure collective contre le preneur au bail. L’administrateur peut demander la résiliation du contrat même si on a rien à reprocher au bailleur.
La résiliation du bail prend effet au jour de la demande.

L 622-14-2 :
Il est dit que lorsque le bailleur ne reçoit pas le paiement des loyers et des charges dus postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, le bailleur peut demander la résiliation du contrat. Mais là on veut protéger le locataire en difficulté car le local est affecté aux activités du locataire donc le bailleur doit attendre 3 mois pour demander la résiliation même s’il ne touche plus de loyer. Peut mettre en difficulté le bailleur si c'est un particulier.
Si le bailleur est payé en retard mais au bout des 3 mois il ne peut pas demander la résiliation.
On protège le locataire.
Question : si l’administrateur judiciaire décide de continuer le contrat de bail, normalement il doit le faire aux conditions énoncées par le bail, et ce en vertu du droit commun de la continuation des contrats, la mise en demeure est possible ?

Dans L 622-14 il y a des règles spéciales mais elles n’évincent pas complètement L 622-13, la mise en demeure est possible. Serait il possible que le bailleur qui a un locataire en redressement judiciaire mette en demeure l’administrateur ou à défaut le débiteur de choisir ?
Et s’il ne dit rien, y a-t-il résiliation de plein droit ? Mais qu’en est il du délai de 3 mois.
Et on ne peut pas dire qu’on a demandé une résiliation en mettant en demeure. La réponse on ne la connaît pas.

C] Règle spéciale aux concours bancaires

Ceux consentis dans le cadre d’un compte courant :

Le compte en question permet une fusion des écritures, les différentes écritures fusionnent et perdent leur individualité. On regarde pas si le crédit qui entre vient payer telle ou telle dette, cela donne juste un solde nouveau.

Si le compte est 0 moins 10 000 et une procédure collective s’ouvre. Ce débit est issu de dettes nées avant le jugement d'ouverture. Puisque le contrat est en cours, si j’ai des rentrées d’argent, elles vont venir payer des dettes antérieures et on n’a pas le droit. Donc quand une procédure collective est ouverte il y a un arrêté provisoire du solde et le contrat continue ensuite donc le compte continue de fonctionner. D’un point de vue juridique c'est le même compte qui continue mais en pratique il faut que la banque fasse un arrêté de compte quand elle a connaissance de l’ouverture de la procédure. Elle fait un solde du débit du compte.

L’application de L 313-12 CMF :

Quand l’administrateur décide de continuer un contrat, le principe c'est qu’il doit respecter les stipulations contractuelles et aussi aux dispositions légales.
Or L 313-12 indique 2 choses :
Selon l’alinéa 1 quand on est en présence d’un concours bancaire à durée indéterminée, l’établissement bancaire peut mettre fin à ce contrat. Il faut pour cela une notification écrite et respecter un délai de préavis.
La question est de savoir si une banque qui est en présence d’une entreprise en sauvegarde peut dire à l’administrateur judiciaire qui veut continuer le contrat qu’elle veut y mettre fin et L 313-12 dit que la banque peut le faire.

Al 2 : pose que l’établissement bancaire peut mettre fin aux concours bancaires, qu’ils soient déterminés ou indéterminés, et les dispenser de préavis en c'est à dire de comportement répréhensible du bénéficiaire ou si la situation du bénéficiaire s’avère irrémédiablement compromise.

D] Les contrats d’édition

La règle spéciale s’applique quand un éditeur est en procédure collective. Attention : c’est différent de l’auteur.
Article L 132-15 du code de la propriété intellectuelle.
Ces contrats se poursuivent de plein droit, il n’y a pas de droit d’option de l’administrateur ou du débiteur à défaut.
L’éditeur doit exécuter toutes ses obligations à l’égard de l’auteur. L’auteur lui peut demander la résiliation mais il faut que l’éditeur ait exercé ses activités depuis plus de 3 mois.


Sous section 2. Les avantages conférés aux titulaires de certaines créances nées après le jugement d’ouverture.

Concerne les cocontractants qui ont été obligés de continuer mais aussi les nouveaux cocontractants.

L 622-17 : pour la sauvegarde.
L 631-14 : pour le redressement judiciaire.

Hypothèse où nous sommes en présence de créances nées après le jugement d'ouverture, les créanciers sont appelés les créanciers de la procédure par opposition aux créanciers qui sont dans la procédure.
Dans la pratique on les a appelés par le numéro de l’article de la loi de 85 qui était l’article 40. Donc en doctrine on les appelle les créanciers de l’article 40.

Ils sont privilégiés soit par ce qu’il ont du continuer le contrat soit parce que ce sont de nouveaux créanciers.
L 622-17 dit que ces créanciers sont payés à leur échéance. Si on a une créance qui est née après le jugement d'ouverture, l’administrateur doit me payer à échéance donc je passe avant les créanciers qui ont une dette née avant le jugement d'ouverture et même s’ils sont munis de garanties.
Mais il ne suffit pas que ces créances soient nées après, il y a des conditions.

§1. Le domaine d’application de L 622-17.

A qui ça s’applique ?

A] Il faut que la créance soit née postérieurement au jugement d'ouverture

Donc critère chronologique.
Il est parfois difficile de savoir à quelle date est née la créance, de plus pour les créanciers antérieurs il y a un délai pour déclarer la créance. Si on fait une déclaration de créance et que le mandataire judiciaire admet que c'est une créance antérieure, le problème est que la décision d’admission a l’autorité de chose jugée donc la présomption de vérité fait qu’on ne peut plus dire après la créance était postérieure, on ne peut plus revenir dessus.

Pour déterminer si la créance est née postérieurement :
(Il faut que la fait générateur de la créance soit intervenu après je jugement d’ouverture.
(Il faut distinguer si la créance est d’origine contractuelle ou extra contractuelle.





le fait générateur d’une créance d’origine contractuelle.
Les créances nées du contrat

Ce qui compte pour savoir si la créance est née avant ou après, ce n’est pas la date de conclusion du contrat qu’il faut regarder.
On recherche la prestation caractéristique et principale. C'est le moment où la contrepartie est fournie au débiteur principal.
Quand j’ai un contrat de bail, si le bail a été conclu avant le jugement d'ouverture, ce qui compte c'est la jouissance et non pas l’exigibilité des loyers.
Il est possible que le locataire ait payé son loyer d’avance, ce seront des créances postérieures qui devront être restituées car le bailleur ne devait pas les toucher.

Pour le contrat de travail, l’hypothèse est que l’employeur est en redressement judiciaire, la prestation caractéristique c'est le travail fourni donc pour les salaires antérieurs il faut déclarer, pas d’avantage, pour les salaires postérieurs au jugement d'ouverture il y a avantage.

Pour le contrat de vente ; si il y a contrat conclu avec rente viagère, le vendeur est créancier et l’acheteur est débiteur, si le transfert de propriété est né avant le jugement d'ouverture toutes les rentes qui sont dues même si échéance après le jugement d'ouverture ce sont des créances antérieures. Donc pas d’avantages.

Si je fais une vente d’immeuble avec une clause de réserve de propriété : hypothèse est que l’intégralité du prix n’a pas été payée quand le jugement d'ouverture intervient : le vendeur est créancier du prix et propriétaire du bien, la cour de cassation dit que c'est un contrat en cours donc ce qui est dû est considéré comme dû en vertu d’une prestation pas encore faite donc c'est une créance postérieure.

Pour les meubles : (volonté de ne pas retarder le délai de revendication.)
On devrait raisonner comme pour l’immeuble. Le problème c'est qu’on a l’article L 624-16 dernier alinéa. Texte qui dit que le propriétaire doit revendiquer son bien. Le dernier alinéa dit qu’il n’y a pas lieu à revendication si sur décision du juge commissaire le prix est payé immédiatement.
Cela veut dire que s’il n’y a pas d’autorisation du juge commissaire, on n’a pas le droit d’être payé.
On dit si c'est payé le vendeur n’a pas à réclamer son bien mais cela veut dire que sans autorisation du juge commissaire on n’a pas le droit de payer donc cela veut dire que c'est une créance antérieure.

Hypothèse où l’emprunteur est en procédure collective : le fait générateur c'est la remise des fonds. Donc pour savoir si la dette est antérieure au jugement d'ouverture il faut regarder la date de la remise des fonds.
Sil les fonds sont mis à la disposition du débiteur en procédure collective après le jugement d'ouverture la créance est une créance de L 622-17.

Pour savoir si ce que doit le débiteur en procédure collective est une dette postérieure ou antérieure il faut déterminer le moment de la remise des fonds. Si fond remis avant jugement d'ouverture la créance est réputée née avant le jugement d'ouverture. Si fond mis après jugement d'ouverture la créance est une créance de l’article L622-17.
Les créances pouvant naître du fait de la disparition du contrat.

Principalement il s’agit des créances de restitution et d’autre part des créances d’indemnité. Pour ce qui est de la créance de restitution l’hypothèse est qu’un contrat est annulé. Il y a donc lieu à restitution. Du fait de l’annulation, le créancier qui a une somme d’argent doit récupérer l’argent. Est-ce une créance postérieure ? La cour de cassation a considéré que le fait générateur c’est le jugement qui prononce l’annulation donc s’il est postérieur au jugement d'ouverture ce sera une créance postérieure.
Il existe toutefois une exception lorsqu’on se prévaut d’une annulation en période suspecte (L632-1 et suivant), le jugement prononçant l’annulation est forcément postérieure. La créance devrait toujours être une créance postérieure mais la jurisprudence a décidé qu’il s’agissait de créance antérieure.
Lorsqu’on est en présence d’une créance non due à une annulation mais à une restitution c’est le même raisonnement.

Les créances d’indemnités : dommages et intérêts dus en cas de résiliation ou faute du contractant. Si la résiliation du contrat a lieu postérieurement au jugement d'ouverture, on devrait considérer que c’est cette résiliation qui fait naître la créance de dommages et intérêts et on devrait dire que c’est une créance postérieure mais l’article L622-13 dit que ces créances sont traitées comme des créances antérieures.

Ces règles ne s’appliquent pas au contrat de travail.

Le fait générateur d’une créance d’origine extra contractuelle

Lorsque je suis en présence d’une responsabilité extracontractuelle, des dommages et intérêts sont dus. S’agit –il d’une créance antérieure ou postérieure. Quel est le fait générateur ? On peut considérer que c’est la faute où l’apparition du dommage. Ce peut être le jugement qui détermine le montant. On va dire que c’est l’apparition du dommage qui est le fait générateur.

Hypothèse de la responsabilité pénale : le débiteur est en procédure collective il doit une amende au Trésor public, dans ce cas la jurisprudence a décidé que le fait générateur c’est le jugement de condamnation.

Loi de 2005, texte relatif aux créances postérieures a été modifié de telle sorte que les hésitations ont été dépassées.
« Pour les besoins du jugement d'ouverture, de la période d'observation ou en une contrepartie au débiteur pour son activité professionnelle » Pour bénéficier des avantages désormais il faut que la créance soit née pour les besoins de l’entreprise. Lorsqu’il y a un accident, on ne peut pas dire que la créance soit née pour les besoins de l’entreprise. Cela conduit à restreindre le passif.

En ce qui concerne les cotisations sociales dues par l’employeur sur les salaires payés. Quel est le fait générateur ? Est-ce le travail fourni par le salarié ? Le versement du salaire ? La réponse donnée par la jurisprudence est le travail fourni.

Le jugement qui arrête le plan est une date butoir, les créances qui vont naître après seront des créances de droit commun.
Article L641-13 dit que les créances post et pré jugement d'ouverture bénéficient d’avantages dès lors que nées pour les besoins de l’entreprise.
B] La régularité de la créance

L622-17 dit les créances nées régulièrement après jugement d'ouverture : la cour de cassation a dit que « régulièrement » sera déterminé en regardant si le pouvoir donné à l’administrateur judiciaire ont bien été respecté.
Si le débiteur fait seul un de ces actes sans l’assistance de l’administrateur judiciaire la loi considère que l’on est bien en présence d’une créance postérieure mais elle ne bénéficie pas des avantages de L622-17 car elle n’est pas née régulièrement.

Ces créances nées postérieurement mais pas régulièrement nées on ne peut pas les traiter comme des créances antérieures, alors on dit que ce sont des créances hors procédure et sauf à en demander l’annulation et l’inopposabilité elles doivent être payées. Ces créances sont dites hypo chirographaires.

C] Les conditions ajoutées par la loi de sauvegarde de 2005.

condition liée à l’utilité de la créance postérieure
=critère téléologique. Nouveauté réclamée par la cour de cassation qui conduit à restreindre le champ du passif avantagé. Cette proposition qui a été adoptée repose sur la considération qu’il n’y a pas de raison d’avantager les créanciers dont la créance est née après jugement d'ouverture mais qui ne participent pas aux besoins de la poursuite de l’exploitation. Du fait de l’ampleur du passif avantagé on ne pouvait pas payer tout le monde et l’association de garantie des salaires ne pouvait récupérer qu’un quart de ce qu’elle avait avancé.
_Pour les besoins de la procédure : honoraire des différents organes de la procédure + frais de justice.
_Pour les besoins de la période d'observation : sommes dues en raison de l’exécution des contrats en cours. Question de l’indemnité suite à un accident ? NON pas d’avantage.
Le texte ne dit pas que la créance doit être utile mais seulement qu’elle soit née des besoins de l’activité.
Le texte ajoute que sont avantagées les créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, ce qui fait double emploi avec « pour les besoins de la période d'observation » et met l’accent sur le fait que lorsqu’on parle de période d'observation on pense aux contrats en cours or il peut s’agir des nouveaux contrats.
Le texte dit « pour son activité professionnelle» donc les créances pour la vie du débiteur ne rentrent plus dans le passif avantagé.
Ces créances qui seraient nées postérieurement, régulièrement mais qui ne rempliraient pas la condition de besoin de l’entreprise : comment sont-elles traitées ? Le législateur dit qu’elles doivent être déclarées au passif, c’est dire qu’elles sont traitées comme des créances antérieures (L622-24 al5

Autres innovations
L622-17 :
Pour une créance née postérieurement, régulièrement, pour les besoins de l’entreprise : en principe on doit être payé immédiatement mais si ce n’est pas le cas on a un privilège à condition de porter la créance à la connaissance du mandataire judiciaire et de l’administrateur judiciaire.
!!!!Ne pas confondre cela avec l’obligation de déclaration des créances antérieures.



§2. Le contenu et la nature des avantages conférés par L622-17

A] Contenu

Droit au paiement à échéance
Lorsque la créance est née avant le jugement d'ouverture, le débiteur et l’administrateur judiciaire n’ont pas le droit de payer le créancier antérieur. Je dois déclarer ma créance.
Lorsque la créance est née postérieurement, régulièrement, pour les besoins de l’entreprise je dois être payée dès que ma créance est exigible. Le débiteur ou l’administrateur judiciaire doivent me payer à échéance. S’ils ne le font pas, le créancier postérieure peut recourir à la justice pour obtenir un titre exécutoire, s’il n’en a pas déjà un. Et avec son titre exécutoire, il peut accomplir des mesures d’exécution. Les créanciers peuvent donc faire des saisies sur les comptes.
L’administrateur judiciaire : L622-18. Toute somme perçue par lui doit être déposée à la caisse des dépôts et consignations. En cas de retard l’administrateur doit un intérêt de retard sur les sommes qu’il n’a pas versées.
Tout ce qui n’est pas nécessaire à l’activité doit être déposé dans la caisse de dépôt et consignation.
L662-1 pose que les sommes déposées dans la caisse de dépôt et consignation ne peuvent pas faire l’objet de mesure d’exécution.
Le législateur dit que si le créancier n’est pas payé à échéance lui sera donné un droit de priorité.

Droit de priorité
priorité par rapport à qui ?
Par rapport aux créanciers antérieurs, il s’agit du classement extérieur. Au sein de tous ceux dont la créance est née postérieurement, certains sont –ils avantagés ? OUI, il y a un classement interne.
On distingue les cas de sauvegarde, redressement judiciaire d’une part et liquidation judiciaire d’autre part.
Les créanciers s’ils ne sont pas payés il y a un fort risque que ce soit l’indication que le redressement n’est pas possible. Le législateur dit que si vous n’êtes pas payés j’espère que vous le serez plus tard. Mais si vous n’êtes pas payés l’entreprise ne sera plus en Sauvegarde ou redressement judiciaire mais en liquidation judiciaire donc autre classement.

Sauvegarde et redressement judiciaire

Créanciers postérieurs de L622-17 sont dans les premières positions.
1)=super privilège des salaires pour les soixante derniers jours avant le jugement d'ouverture. C’est plafonné à 2589 euros.
2) Les frais de justice.
3) L611-11 l’argent frais apporté si il y a eu une procédure d’homologation.
4) L622-17 les créanciers postérieurs.
5) Créances antérieures munies de sûretés immobilières et mobilières spécialisés.

En liquidation judiciaire L641-13II

1) idem
2) idem
3) idem
4) créancier antérieurs ayant sûretés immobilières et mobilières spécialisés
5) créanciers postérieurs

L621-17 III : le classement interne
=L641-13 III pour la liquidation judiciaire.

1) les créances de salaire dont le montant n’ont pas été avancées …
2) Les frais de justice
3) a(les prêts consentis ; b(prêts des contrats en cours à condition que le cocontractant ait accepté un paiement différé.
4) Les créances salariales prises en charge par l’AGS
5) Les autres créances (en principe au sein d’un même ordre ils sont payés au marc le franc)

B] Question spéciale : la nature de la priorité

Créanciers postérieurs non payées comme ils auraient dus. Avant loi de juillet 2005 la jurisprudence a considéré que l’avantage donné aux créanciers postérieurs sur les créanciers antérieurs n’était pas un privilège. La loi de 2005 change la solution puisque le texte dit qu’ils sont payés par privilège. L’intérêt de ce changement c’est que un privilège s’est attaché à la créance, tant que celle-ci subsiste le privilège subsiste. Si ultérieurement une nouvelle procédure s’ouvre, ils sont toujours leur privilège et donc dans cette nouvelle procédure, bien que leur créance par hypothèse soit née avant ce nouveau jugement d'ouverture ils seront traités comme des créanciers postérieurs.

Sous Section 3 : la réalisation d’un bien durant la période d'observation

L’entreprise peut avoir besoin de trésorerie pour payer les créanciers postérieurs donc elle peut être amenée à vendre certains éléments de son actif. Les gains que l’on va étudier ne sont pas les marchandises ou les produits qu’elle fabrique, il s’agit de vendre des biens immeubles ou meubles ne rentrant pas dans la gestion courante de l’entreprise.

§1. La réalisation d’un bien non grevé d’une sûreté

L622-7 alinéa 2 sur la sauvegarde applicable en cas de redressement judiciaire.
Il peut s’agir de biens utilisés dans le cadre de l’activé de l’entreprise mais cela peut aussi concerner les biens relevant de la vie domestique.

Sur l’autorisation du juge commissaire : on parle d’autorisation préalable, c’est un pléonasme car la décision du juge commissaire est toujours antérieure à l’acte de disposition, elle ne peut intervenir a posteriori pour régulariser l’acte de disposition.
L’acte fait sans autorisation encoure la nullité et non pas une simple inopposabilité.
L’acte fait sans autorisation est considéré comme une infraction L654-8-1 la peine encourue est deux ans et 30 000¬ .
L autorisation est donnée soit à l administrateur, soit au débiteur, soit aux deux.
Difficulté lorsque le bien est commun aux deux époux. Si un administrateur représente le débiteur on est comme dans une situation de dessaisissement donc le conjoint n’a rien à dire. L’impact de la procédure rejaillit aussi sur le conjoint.
Si le débiteur a son mot à dire et que le bien est commun aux deux époux, le conjoint a son mot à dire, son consentement est requis.
Sur le sort des fonds : ils sont remis à l’entreprise, l’argent qui a pu être recueilli va entrer dans le patrimoine de l’entreprise et le créancier postérieure s’ils n’ont pas été payés peuvent saisir ces sommes.

§2. La réalisation d’un bien grevé d’une sûreté

L622-7&8 : il s’agit de faire un acte de disposition étranger à la gestion de l’entreprise. Autorisation du juge commissaire est également requise.

Sur le sort des fonds : L622-8 indique que lorsqu’on a le prix il faut prélever la part correspondant aux créances garanties par ces sûretés et la verser en compte de dépôt à la CDC.

Les créanciers ne seront payés qu’après l’adoption du plan de redressement ou de sauvegarde. Possibilité tout de même d’obtenir un paiement provisionnel à condition que ces créanciers aient une garantie.

Dernier alinéa : lorsque l’on obtient autorisation du juge commissaire le principe est que une partie du prix de vente doit être consignée à la CDC, pour éviter cette consignation, cet alinéa prévoit la possibilité de substituer à la sûreté sur le bien que l’on veut vendre une sûreté équivalente


Section 2 : l’élaboration du bilan économique et social et environnemental et projet de plan

§1. L’élaboration du bilan économique, social et environnemental

L623-1 à L623-3 : il s’agit de faire un bilan des difficultés de l’entreprise et trouver les causes. En connaissant les causes de difficulté on peut espérer trouver des remèdes aux difficultés.

C’est l’administrateur qui élabore ce plan s’il y en a un. L623-1 dit que c’est avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un expert. Si pas d’administrateur voir chapitre 7, le bilan semble facultatif en l’absence d’administrateur.
Ce n’est que pour des entreprises nuisibles que un volet environnemental doit être ouvert. L623-2 institue le juge commissaire comme pierre angulaire dans le dispositif puisque c’est lui qui peut recueillir toutes les informations. L622-3 « l’administrateur reçoit du juge commissaire tout document nécessaire à l’accomplissement de sa mission et de celle des experts ».
Un rapport devra être déposé auprès du greffe du tribunal mais dans ce bilan l’administrateur devra également rédiger son projet de plan.

§2. Le projet de plan

A] Quel plan

(Si je suis en procédure de sauvegarde on peut aboutir à un plan de sauvegarde sauf si les choses vont mal donc on transformera en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.
L620-1 al 1 « cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »
Al 2 « la procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté à l’issu d’un jugement… »
L626-1, chapitre 6 Du plan de sauvegarde.
On est en sauvegarde mais si on liquide une partie de l’entreprise en la vendant il faut se reporter aux règles de la liquidation judiciaire.

Possibilité de réorganisation mais le principe c’est que si réorganisation il y a, en tout cas le débiteur personne physique ou morale continue l’activité en tout ou partie mais il reste en place.

( Si je suis en redressement judiciaire, L 631-1 dit que la procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif et donne lieu à un plan de redressement.
L 631-19 dit que si on est en redressement judiciaire les arts L 626-1 et suivants sont applicables. C'est à dire les possibilités de continuer l’activité en partie.
Donc tout ce qui vaut pour la sauvegarde vaut pour le redressement judiciaire.
Il peut y avoir une réorganisation. Il reste à savoir si le débiteur en redressement judiciaire continue l’activité même en partie. Il reste en place et c'est lui débiteur personne physique ou la société personne morale qui continue l’activité.


Lorsque l’on est en redressement judiciaire et que la suite naturelle est un plan de continuation est il possible dans le cadre d’un redressement judiciaire à un plan de cession totale de l’entreprise ? Est-il possible de céder l’entreprise : NON.

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 en présence d’un redressement judiciaire le législateur considérait qu’il y avait deux façons de redresser une entreprise :
-soit en maintenant le débiteur en place (=plan de continuation)
-soit on pouvait la mettre entre les mains d’un repreneur, le débiteur n’est plus en place alors mais l’outil économique demeure. (=plan de cession)

D’un autre côté la loi de 1985 tenait compte du fait que vendre l’entreprise c’est la liquider, au regard du débiteur personne morale ou personne physique c’est transformer cette entreprise en argent, c’est aboutir à ce que le débiteur cesse son activité.
L’article 1844-7-VII sur le droit commun des sociétés disait que la société est dissoute soit en cas de liquidation judiciaire soit en cas de cession totale de ses actifs.

Second exemple : à l’égard des créanciers impayés. La clôture de la procédure donc après plan de cession totale de l’entreprise avait les mêmes effets à l’égard de ces créanciers impayés que ceux produits par la liquidation judiciaire. La règle est que ceux qui ne sont pas payés ne peuvent plus agir en justice sur leur dette sauf dans certains cas limitativement énumérés. Avec la réforme, dans le projet de loi, les auteurs du projet ont tenu à tirer les conséquences de cela, la cession totale de l’entreprise doit être sortie du redressement judiciaire et intégrée à la liquidation judiciaire. Ça c’était le projet mais il y a eu un débat parlementaire pendant lequel on a dit que dire aux créanciers que la cession est incluse dans la liquidation est une image négative pour eux et donc il ne feront rien pour aider à la survie de l’entreprise.
L631-22 : en redressement judiciaire on peut aboutir à une cession totale ou partielle de l’entreprise.
La loi n’oblige pas le tribunal qui décide la cession totale à prononcer la liquidation judiciaire. Il peut rester dans le cadre d’un redressement judiciaire.

La loi de 85 dit que la société prend fin s’il y a liquidation judiciaire ou cession totale.
La loi de 2005 dit que la société ne prend fin que en cas de liquidation judiciaire. La cession totale en elle-même ne provoque pas la dissolution de la société.

En cas de liquidation judiciaire il y a un dessaisissement du débiteur. Donc cela prédit la manière dont les choses vont se passer.

Selon que l’on inscrit la cession totale dans un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire l’ordre des créanciers changent. Dans l’un ou l’autre la personne morale ou la personne physique sont toujours là. Certains disent que puisqu’ils existent encore, une fois l’argent retiré ne pourrait t-on pas ordonner une cession totale et grâce à cet argent ordonner un redressement judiciaire.

L’article 209 du décret de 2005 dispose : lorsque la cession totale ou partielle de l’entreprise a été ordonnée la procédure est poursuivie dans les limites prévues par L621-3 (période d'observation) aux fins selon le cas de l’arrêté d’un plan de redressement ou de la liquidation judiciaire du débiteur.
Lorsqu’on est en présence d’une cession il faut qu’elle (la procédure) s’accompagne d’un plan de redressement. Mais lorsque l’on est en cession totale, on ne voit pas comment l’entreprise pourrait ordonner un plan de redressement alors que l’entreprise est dans les mains de quelqu'un d’autre. On se dit alors qu’il ne peut s’agir du cas d’une cession partielle. Cession totale et plan de redressement=incompatible. L’autre fin possible dit le texte c’est la liquidation judiciaire.

B] Etude des plans de sauvegarde et de redressement

Solutions possibles et contenues
Les solutions possibles et le contenu

Lorsque l’on arrête un plan le débiteur personne physique ou personne morale va continuer l’activité.

continuation pure et simple de l’activité
continuation de l’activité combinée avec a) un arrêt d’une ou plusieurs activités, b) l’adjonction d’une ou plusieurs activités ou c) la cession d’une ou plusieurs activités.
Le débiteur reste en place mais cela ne veut pas dire que le débiteur lui-même ne doit pas se réorganiser.

Le contenu du projet
L626-2 dit que ce projet doit contenir 3 grands volets :
_volet économique ( alinéa 1&4
_volet financier(possibilité de règlement du passif =alinéa 2 (manière de régler passif et garantie offerte) alinéa 3 (inclusion du volet social)


Elaboration du projet
Elaboration du projet sans comité

Qui élabore le projet de plan ? S’il y a un administrateur c’est lui en collaboration du chef d’entreprise, des dirigeants de la personne morale. Il va faire un bilan avec ce projet de plan tourner davantage vers l’avenir.
S’il n’y a pas d’administrateur, c’est le débiteur lui-même, soit personne physique soit dirigeant de la personne morale. Le débiteur doit rédiger son projet pour l’avenir. Article L627-3 dit qu’il peut recourir à l’aide d’un expert.
L627-4 dit que le tribunal statuera au vu du rapport du juge commissaire.

En ce qui concerne le volet financier l’administrateur pour élaborer ce projet propose aux créanciers antérieurs ayant déclarés leurs créances s’ils acceptent des délais ou même d’accorder des remises de dettes ou de renoncer à certaines de leurs garanties. C’est le mandataire judiciaire qui est chargé de consulter les créanciers.

Le mandataire judiciaire peut plutôt que d’écrire individuellement à chacun organiser une réunion et exposer ce qui est proposé à l’ensemble mais à aucun moment un vote à la majorité est requis. Il faut que chacun des créanciers décide individuellement.

Innovation concernant les créanciers publics (L626-6. Antérieurement les règles qui leur permettaient d’accorder des délais étaient restrictives, le législateur de 2005 a voulu les associer davantage au redressement des entreprises donc ils peuvent consentir délais et remises de dettes beaucoup plus largement que auparavant.
Toutefois ce n’est que dans le cadre de cet article que des efforts peuvent être consentis par les créanciers publics et cela uniquement pour les impôts directs, ce qui veut dire que pour la TVA, impôt indirect pas de remise ni de délai possible.
Le texte dit qu’il faut que ce soit concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers. On n’a pas voulu que les créanciers publics soient les seules à consentir des efforts pour sauver l’entreprise.
En outre il faut que ce soit à des conditions similaires que lui octroierait un opérateur privé dans des conditions normales d’activité.

Le mandataire judiciaire dresse un état des réponses recueillies et les adressent à l’administrateur judiciaire et au débiteur au vu du rapport.

Elaboration du projet en présence des comités de créancier

Ces comités des créanciers sont régis par L626-29 à 35.
Quel est leur rôle dans l’élaboration quand il en existe ?

L’administrateur va proposer son plan aux fournisseurs et créanciers, après discussion avec administrateur judiciaire, débiteur et ces comités, chaque comité va voter. Une majorité des membres représentant au moins les 2/3 du montant des créances de l’ensemble des membres du comité doit se dégager. S’ils votent le tribunal va imposer les termes du plan à tous les créanciers membres de ces comités même s’ils refusent. Si pas de vote des deux créanciers dans les délais impartis par la loi ou si votent mais hors délai, la procédure est reprise et on en revient a une consultation individuelle de chaque créancier soit par lettre recommandé avec AR soit à une réunion.

Chapitre II : Arrêté et exécution du plan

Section 1 : Le jugement arrêtant le plan

Même s’il y a eu vote des comités c’est le tribunal qui malgré tout a le dernier mot, c’est le tribunal qui arrête le plan par jugement. Le recours contre ce jugement sont l’appel, le pourvoie en cassation ainsi que la tierce opposition. Le délai pour ces recours est de dix jours.
Le jugement est rendu en audience publique et comme les jugement d'ouverture d’ouverture, il est exécutoire de plein droit à titre provisoire, comme les jugement d'ouverture il est opposable à tous (article L626-11
Le tribunal doit déterminer les personnes qui sont tenues par ce plan : engagement de licencier, engagement d’accorder des délais ou des remises de dettes.

Les délais accordés bénéficie au débiteur mais bénéficie t-il à des codébiteurs ? La réponse diffère selon que l’one st en sauvegarde ou en redressement judiciaire
L626-11 alinéa 2 indique que les personnes physiques co-obligés, cautions et garants autonomes peuvent invoquer le plan.
L631-20 : En cas de redressement judiciaire, les cautions, les co-obligés et garants autonomes ne peuvent se prévaloir du plan.

L626-13 : lorsqu’un plan a été arrêté cela entraîne automatiquement la main levée des interdictions d’émettre des chèques.

En principe, le plan a une durée maximum de dix ans mais si c’est un agriculteur on peut aller jusqu’à quinze ans.

Lorsque tribunal arrête plan de sauvegarde ou de redressement il désigne un commissaire à l’exécution du plan. Il peut s’agir de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire L626-25 alinéa 1er.

Si on a un plan de sauvegarde ou de redressement c’est le débiteur qui continue à gérer l’activité. Le commissaire n’a aucun pouvoir pour effectuer des actes de gestion, pour représenter le débiteur ou défendre ces intérêts. En revanche il prend la suite des organes précédents dans les actions en justice qui ont pu être intentées antérieurement par le mandataire judiciaire ou le administrateur judiciaire. Il peut même en intenter de nouvelles, par exemple des actions en nullité de la période suspecte.
C’est le commissaire à l’exécution du plan qui paie les créanciers, c’est lui qui réparti les sommes et non le débiteur. Ce commissaire doit périodiquement rendre des comptes au tribunal.

Bien que l’on soit dans un plan de continuation le tribunal peut ordonner une augmentation du capital pour permettre éventuellement à un tiers d’entrer dans la société. Ce sont tout de même les associés qui décident de l’augmentation du capital. Si le tribunal demande cette augmentation et que les assemblées générales ne votent pas on en peut contraindre les associés à donner leur consentement dans ce cas il y aura résolution du plan qui aura été voté.

Le tribunal peut aussi prononcer l’inaliénabilité de certains biens qu’il estime indispensable à la continuation de l’entreprise. De tels biens deviennent alors insaisissables.


Concernant les créanciers sauf ceux membres des comités : non seulement ce non membre des comités lorsqu’il en existe et les créanciers même quand il n’y a pas de comité d’entreprise : ils seront consultés

L626-18 dit que le tribunal donne acte des délais et remises accordés par certains créanciers étant précisés que les remises accordées ne peuvent excéder 10 ans. Arrivé à ce terme le délai ne peut pas être étendu. Mais le tribunal avant l’extinction de ce délai peut réduire ce délai.
Toutefois il y a certains créanciers on ne peut pas demander de sacrifice et qui ne peuvent pas en accepter. Le tribunal ne peut augmenter le sacrifice, il ne peut que les restreindre. Certains créanciers même si ils acceptent d accorder des remises le tribunal ne peut les entériner, il s agit des salariés et des petits créanciers (ce sont les créanciers dont la créance est inférieure à 300¬ )(L626-20

Il y a des créanciers à qui l’ont a demandé de faire un effort mais qui ont opposé un refus. L626-18 indique que pour ceux-la le tribunal leur impose des délais uniformes de paiement, mais, qui dit délais ne dits pas remises. Les salariés et les petits créanciers ne sont pas concernés.

Section 2 : L’exécution, la modification et l’inexécution du plan

_L626-28 : le débiteur a honoré toutes ses dettes et a réglé le passif. Le plan prend fin.

_Le plan est exécuté mais les difficultés se manifestent de sorte que l’on en souhaite une modification importante.
L626-26 : modification possible mais il faut un nouveau jugement, la demande ne peut être formulé que par le débiteur sur rapport du commissaire.


_L626-27 : il est applicable aux procédures en cours (procédure ouverte avant 1er janvier 2006). L’inexécution du plan peut porter aussi bien sur des engagements pécuniaires que d’autres engagements (il devait licencier, il ne l’a pas fait…)

Le tribunal possède un pouvoir d’appréciation, en principe il va décider si l’inexécution est suffisamment grave pour entraîner la résolution du plan.
Toutefois si le débiteur qui n’exécute après correctement est en cessation de paiement l’alinéa 2 indique alors que le tribunal qui a arrêté le plan décide après avis du ministère public sa résolution et prononce la liquidation judiciaire.

Il peut arriver que l’on ait une résolution sans cessation de paiement, le débiteur n’exécute pas certains engagements, de sorte que certains partenaires se trouvent spolier.

Le texte dit que la résolution avec ou sans liquidation emporte déchéance de tout délai de paiement accordé. Autrement dit le texte ne dit rien des remises de dettes qui ont pu être consentis. Cette précision n’est pas bienvenue, il aurait mieux valut dire que la résolution entraînait l’effacement du plan.




Sous Titre 2 : Le débiteur est en liquidation judiciaire

La finalité de la liquidation judiciaire c’est de liquider l’entreprise, d’y mettre fin dans le but de réaliser les actifs et de payer les dettes qui peuvent l’être.
On dit de la liquidation judiciaire que c’est une procédure de distribution. Son but est de payer les créanciers. Avec la loi de sauvegarde la cession de l’entreprise a désormais comme cadre naturelle la liquidation judiciaire et donc plus souvent que auparavant lorsqu’il y a liquidation judiciaire celle-ci se traduira par une poursuite de l’activité. Même si théoriquement lorsque on a une liquidation judiciaire il n’y a pas de période d'observation qui s’ouvre, lorsque le tribunal décidera de poursuivre l’activité, de fait s’ouvre une sorte de période d'observation qui ne dit pas son nom.

Chapitre I : le prononcé de la liquidation judiciaire

Section 1 : le jugement prononçant la liquidation judiciaire

Le jugement peut intervenir dès le début où succéder à une des procédures étudiées ci-dessus. Avant la loi de sauvegarde le texte qui ouvrait la liquidation judiciaire disait que pour qu’il y ait liquidation judiciaire il fallait que l’entreprise ait cessé toute activité ou que son redressement judiciaire soit manifestement impossible. Désormais L640-1 dit que il y a liquidation judiciaire lorsque cessation de paiement et que le redressement est manifestement impossible.

Section 2 : Les effets du prononcé de la liquidation judiciaire

§1. Effets sur le débiteur

A] Le dessaisissement

L641-9
Droit exercés par le liquidateur judiciaire avec même réserve pour les droits extrapatrimoniaux et les droits propres, on ne retrouve pas la réserve pour les actes de gestion courante.
Ce dessaisissement s’applique que l’on soit en présence d’une personne physique ou d’une personne morale.

B] Le débiteur est une personne morale : dissolution ou non

C’est le liquidateur qui exerce les droits. Du fait du prononcé de la liquidation judiciaire y a-t-il dissolution de la personne morale. On doit distinguer selon que la personne morale est une société ou autre.

La personne morale est une société

L1844-7 du code civil pose que la société prend fin avec le jugement de liquidation judiciaire. En dehors du droit des procédures collectives lorsque une société est dissoute les dirigeants qui étaient en place cesse leur fonction et il faut nommer un liquidateur amiable chargé de réaliser les actifs, payés ce qui doit l’être…

Lorsque la dissolution a lieu du fait de la liquidation judiciaire, avant 2005 la société était dissoute et les dirigeants cessaient leur fonction. Un liquidateur judiciaire est nommé mais qui peut exercer les droits propres au nom de la société ?
Ce n’est pas le liquidateur judiciaire donc il fallait désigner à côté du liquidateur judiciaire, un liquidateur amiable, en pratique cette nomination n’avait pas toujours lieu. Cela a donné lieu a des difficultés si importantes que la loi de 2005 a posé à l’article, L641-9 II que désormais le principe de solution c’est que les dirigeants restent en fonction.

La personne morale n’est pas une société

A propos d’une association, la cour juge que le prononcé de la liquidation judiciaire en lui même ne provoque pas la dissolution de l’association. L’intérêt est que les dirigeants restent en fonction. Mais cela n’a plus vraiment de sens car depuis la loi de 2005 dans tous les cas les dirigeants restent en fonction.

§2. Les effets de la liquidation judiciaire sur l’entreprise

2 indications : normalement on arrête l’activité mais depuis 2005 il est possible de continuer l’activité, ce n’est pas une innovation mais ça se fera d’avantage. L 641-10.
Le principe est toujours qu’il n’y a aura pas continuation de l’activité mais le tribunal peut ordonner le contraire si l’intérêt des créanciers l’exige, si il y a cession totale.
La durée maxi est de 3 mois avec prorogation possible de 3 mois sur la demande du ministère public uniquement.
Pour ce qui est des contrats en cours, le seul fait que la liquidation judiciaire soit prononcée n’emporte pas résiliation des contrats. Arrêt du 15 février 2005 pose cette solution nettement.
Si on a une poursuite d’activité, ce que nous avons étudié sur la poursuite des contrats en cours vaut pour la liquidation judiciaire.
Si en revanche il n’y a pas poursuite de l’activité, les contrats ne sont pas résiliés donc situation étrange car contrats restent en cours mais ne peuvent pas être continués donc le cocontractant devra en demander la résiliation.

Chapitre 2. Les opérations de liquidation judiciaire.


§1. La vente de biens isolés.

Première possibilité : on vend tout ce qu’on peut vendre.
Ces règles jouent quand aucune cession totale de l’entreprise n’est envisageable, si on a une cession partielle c'est à dire qu’une seule branche va être vendue à un repreneur, le reste des biens seront vendus.
Même quand on an une cession totale de l’entreprise parfois le repreneur peut ne pas vouloir de tels ou tels biens et ces biens n’entrent pas dans la cession totale donc sont concernés par ce §.
Si une des 2 branches de mes activités marche bien et reste entre les mains du débiteur c'est qu’on n’est pas en liquidation judiciaire mais en redressement judiciaire ou sauvegarde.

D’une manière générale l’art L 642-20 dit que les dirigeants de l’entreprise mais aussi les proches n’ont pas le droit d’acheter les biens vendus. Vaut aussi bien pour la vente de biens isolés que pour les cessions totales. Vaut aussi pour les contrôleurs. Pour toute dérogation il faut une autorisation.
A] La vente des immeubles.
L 642-18 

le principe de la vente sur saisie immobilière.

Il faut respecter le principe qui est que quand liquidation judiciaire on doit suivre la procédure que celle établie par le code civil pour la vente forcée sur saisie immobilière.
Procédure lourde. De ce fait le législateur a prévu les cessions amiables.

la dérogation : la cession amiable.

C'est le juge commissaire qui peut autoriser cela.
L 642-18.
Il y a 2 modes :
L’adjudication amiable :
L’immeuble est vendu aux enchères mais pas à la barre du tribunal, c'est un notaire qui organise la vente.
La cession de gré à gré.
Le liquidateur a reçu des offres de personnes intéressées par l’immeuble et le juge commissaire fixe le prix et choisi le cessionnaire en fonction des offres.
Cette cession de gré à gré n’emporte pas purge des privilèges et hypothèques.

B] La vente des meubles.

Souvent ceux qui ont le plus de valeur sont les meubles incorporels et au premier chef le fond de commerce.
L 642-19 prévoit 2 techniques pour la vente :
-La vente aux enchères qui est une vente judiciaire menée par un commissaire priseur.
-La vente de gré à gré : là encore c'est le juge commissaire qui fixe le prix.

§2. La cession d’entreprise.

La cession peut être totale ou partielle.
Quand elle est totale, on peut avoir plusieurs repreneurs c'est à dire plusieurs cessions partielles.
L 642-1 et S. exclu la possibilité de la cession d’entreprise quand on est en présence d’un entrepreneur individuel exerçant une profession libérale en entreprise.
On ne peut vendre que les éléments corporels. Donc on ne pourra pas céder les contrats. Sauf si on est en présence d’un officier ministériel.

A] La nature de cette cession d’entreprise.

Est-ce un contrat ?
Les enjeux étant que si c'est un contrat on peut en obtenir l’annulation pour vice de consentement par ex, si c'est une vente la garantie des vices cachés et d’éviction jouent.
Mais ce n’est pas le débiteur qui décide de vendre, c'est le tribunal qui décide du transfert de l’entreprise.


Donc la cour de cassation a adopté une solution qui indique que la cession d’entreprise ou plutôt le transfert d’entreprise car la cession est un contrat, est une opération dont le caractère forfaitaire implique l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues dans le droit commun de la vente.
Quand on vend notre entreprise avec le fond de commerce volontairement on est tenu d’une obligation de non concurrence. Mais ici ça ne joue pas ; le débiteur devra prendre cet engagement si on veut être protégé car ne découle pas directement de la cession de l’entreprise. De même le tribunal ne peut pas exiger ça de lui même à l’encontre du débiteur, il faut que ce soit le débiteur qui le décide lui-même.

Si on veut remettre en cause la cession ; il faut remettre en cause le jugement.

B] Les offres.

Quand une procédure collective s’ouvre les repreneurs peuvent se manifester. Si c'est une sauvegarde on peut penser à une reprise partielle.

Le contenu des offres : le repreneur doit faire une offre écrite en précisant le contenu de son offre. Ce que le repreneur ne doit pas omettre depuis 2005 c'est de dire les contrats qu’il voudrait bien reprendre. Donc amélioration sur le contenu par la loi.

Auteur de l’offre : pas pour les dirigeants et ses proches et les contrôleurs.
L’auteur de l’offre : L 642-3.
La loi de 2005 a renforcé les interdictions : les personnes ne peuvent pas acheter pendant 5 ans. Cela évite les ventes interposées.

Le tribunal fixe le délai des offres. Il faut que les choses se soient débloquées avant le délai de 3 mois de la poursuite d’activité sinon risque de vendre une entreprise qui n’est plus en activité.

Innovation : les offres sont déposées au greffe par le liquidateur et tout intéressé peut en prendre connaissance. Avant cela était opaque.

Irrévocabilité et intangibilité relative : L 642-2- 5e
Irrévocabilité de l’offre car l’auteur de l’offre l’a adressé au liquidateur l’offre est déposée au greffe. A partir de ce moment le texte dit que le candidat repreneur est lié jusqu’à la décision du tribunal. Si il y a appel le candidat reste lié.
Intangibilité relative : des modifications de l’offre sont possibles mais seulement dans un sens plus favorable.
Ces modifications peuvent être encore proposées lors de l’audience des discussions sur les offres.

C] Objet de la cession.

Généralités.

C'est le jugement qui arrête le plan qui détermine les biens qui entrent dans la cession de l’entreprise et le reste est vendu selon le §1.
Quand on parle de cession ou de transfert d’entreprise c'est dire on ne peut intégrer que les biens nécessaires à l’exploitation.
C'est le tribunal qui décide de la cession d’entreprise mais ensuite il faut matériellement que des actes soient passés. Il faut rédiger un écrit et il faut respecter les règles d’opposabilité aux tiers donc il faut une publicité.
Si on vend un immeuble il faut passer devant le notaire.
Donc après la décision du tribunal il faut des actes qui matérialisent la décision.

On peut donc vendre des immeubles = la cession d’entreprise ne peut pas être assimilée à vente de fond de commerce car il n’y a que des meubles, le fond de commerce lui même est un meuble.

Etude spéciale à la cession de certains biens : les contrats.

En droit commun quand on vend juste le fond de commerce on ne vend pas les immeubles et on ne vend pas non plus les contrats.
Donc si je veux transférer mon immeuble il faut faire un acte séparé.

Ici il peut y avoir vente d’immeuble et des contrats. Les contrats sont judiciairement cédés. L642-7. Cette possibilité pour le tribunal d’ordonner la cession des contrats n’est pas nouvelle.

la détermination des contrats cédés au repreneur

Jusqu’à la loi de 2005 le tribunal avait tout pouvoir. C'est lui qui décidait des contrats à transférer et il n’avait pas à se soucier des désaccords.
Avec la loi 2005 les choses ont changées : le tribunal peut toujours imposé au cocontractant cédé un changement de cocontractant mais le repreneur ne peut plus se voir imposer un contrat qu’il n’a pas mentionné dans son offre.

Quels sont les contrats transférables ?
L 642-7.
Sous la loi de 85 la cassation a dit qu’on peut transférer que les contrats conclus par le débiteur. En revanche un cautionnement ne peut pas être transféré. Donc il faut que le débiteur soit parti au contrat pour qu’il puisse être cédé.

Dans la majorité des cas on admet le transfert du contrat intuitus personae. Il faut que ce soit un contrat nécessaire au maintien de l’activité.


les effets de la cession des contrats.

Le principe est que le repreneur doit exécuter le contrat dans les conditions en vigueur au jour de la procédure. Le tribunal ne peut plus accorder des délais de paiement au repreneur.

Quelle est la date d’effet de la cession judiciaire des contrats ?
L 624-7 dit que le jugement emporte cession. Les effets vont se pro01ìùà "
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